如何防范股权代持“假戏真做”.doc

《如何防范股权代持“假戏真做”.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《如何防范股权代持“假戏真做”.doc（6页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、如何防范股权代持“假戏真做”案例：香港居民林先生计划在深圳投资经营餐饮行业。经联系商洽，他与内地人陈先生达成投资共识，双方一致决定共同出资人民币100万元，在深圳注册成立一家有限公司从事餐饮经营。其中林先生出资人民币80万元，占公司注册资本的80%；陈先生出资人民币20万元，占公司注册资本的20%。在准备办理公司注册登记时，林先生考虑到自己居住在香港，不便于往返深港两地管理公司业务运作。因此，他提出自己实际履行出资，但指定内地人林小姐为名义股东办理公司注册登记，即由林小姐代其持有该公司80%的股权。为防范可能出现的法律风险，避免日后出现不必要的纠纷，林先生想就上述股权代持事宜咨询律师下述问题：

2、一、在上述情形下，实际股东（林先生）与名义股东（林小姐）不是同一主体，即在工商行政管理部门登记的股东并不是真正的出资者，这种股权代持行为是否合法？答：近年来，公司之间的兼并收购业务大量增加，股权转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性的层面。股权代持，作为直接持有股权的一种变通方式，其隐密性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷地做出适当的股权安排。这种方式在为资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，却面临着本身合法性和具体流程如何操作等根本性的问题。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置

3、方式。一般情况下，公司的投资者既是实际出资的股东，也是在工商部门进行登记的名义股东，将其称为“股东”名实相符。但实际中不乏这种情况，就是由于个人隐私等特殊原因，实际股东与名义股东发生分离，即在工商部门登记的股东并不是真正的出资者，名义股东为实际股东代持股权。股权代持具有一定的合理性，符合契约自由的精神，本身不具有违法性。中国新颁布的公司法亦未禁止一方当事人为另一方利益而代持股权。但是必须注意的是，倘若当事人意在通过股权代持协议而规避国家法律、行政法规的强制性规定，则股权代持协议无效。例如，林先生如果通过林小姐代其持股投资设立公司经营内地尚未向外资开放的行业，规避了法律强制性规定，此股权代持协议

4、即属无效。又如，某地方机关干部借用他人名义持股而规避国家公务员不得参股煤矿的规定，亦属此例。二、如何看待实际股东与名义股东之间的法律关系？ 答：实际股东与名义股东发生分离的法律关系通常包括股权信托关系和委托代理关系两种情形。1、在股权信托关系中，受托人是名义股东，受益人则是实际股东。现实生活中，担当受托人的既有信托投资公司，也有其他法人和自然人。例如，现行公司法将有限责任公司股东人数限制为50人以下，迫使许多公司的股东（包括持股职工）采取股权信托方式。受托人有义务为实际股东利益而行使股权，受益人也有权要求受托人履行股权信托合同，如转交股利。如果受托人违反诚信义务，反客为主，意欲将受托股权窃为己

5、有，委托人可依据信托法规定解除信托合同，并可把信托股权移转给受益人或委托人自己。 2、在委托代理关系中，代理人（名义股东）也有义务为了被代理人（实际股东）的利益而行使股权。双方当事人约定由一方当事人提供出资，由另一方当事人以股东名义享有股权、向实际投资人转交股利，并根据实际投资者的意思表示行使表决权和其他经营管理权的，此种约定原则上可以拘束双方当事人，除非此种约定意在规避国家强制性法律规定。倘若名义股东假戏真做，拒不转交股利或在行使表决权时拒不遵循实际股东的意思表示，则实际股东有权要求名义股东承担损害赔偿等违约责任。三、林先生打算与林小姐签订协议就股权代持行为做出书面约定，这种约定对公司及其他

6、股东是否具有法律约束力，换言之，公司和其他股东是否应当承认林先生的股东资格？答：1、名义股东与实际股东的约定一般不能对抗公司和其他股东。换言之，公司和其他股东有权信赖、认定股东名册载明的名义股东为公司股东。如果实际投资者以委托人的身份直接对公司行使股权，或者请求公司确认自己为公司股东的，如果公司有确切证据证明该公司和其余股东仅知悉名义股东，并仅接纳代理人为股东时，实际投资者就不能强迫公司承认其股东地位，其股东资格不能得到法律确认。这是因为我国目前立法和审判实务均是以股权登记公示为原则，同时公司的设立是建立在“人合、资合”的基础上。出于对公司人合性的考虑，如果实际股东隐瞒身份，虽然名义股东按照实

7、际股东的意志出面行使股东权利，但在公司和公司其他股东对实际股东对股权代持事项并不知情的情况下，为维系公司法律关系的稳定和保护其他股东的利益，不应确认实际股东的股东身份。 2、但是，倘若实际投资者有证据证明公司和其余股东明知或者应知实际投资者的出资事实，且公司承认或默认实际投资者以股东身份行使权利时，亦不违反法律的强制性规定，则实际投资者的股东资格应予确认。如果实际股东虽然通过名义股东隐名，但公司和公司其他股东知悉实际股东的存在，实际股东直接行使股东权利并承担股东责任。在这种情况下，公司获其他股东因知情而丧失了为保护公司稳定性的抗辩理由，而且实际股东以其股东身份参与公司的经营事务后，已不允许公司

8、将实际股东的人格否定，而应同样从维护公司稳定性角度承认实际股东为真正股东，人民法院在处理类似纠纷中一般也要求公司变更实际股东为登记股东。 四、林先生与林小姐之间代持股权行为，对公司以外第三人是否构成法律约束力，换言之，第三人是否应当认定林先生为股东而与其发生法律关系？答：根据前述分析，实际股东与名义股东之间股权代持行为不能对抗公司和其他股东，同样也不能对抗对此不知情的善意第三人。由于股权代持未在工商行政管理机关办理登记公示，要求交易者探究公司登记之外的隐名股东几乎不可能，也不利于保护交易安全，因此，善意第三人有权认定名义股东为公司股东，并与其发生法律关系。假定名义股东擅自转让实际股东投资形成的

9、股权，并且取得股权的受让方对此不知情或者不应当知情，则实际股东只能请求名义股东承担赔偿责任，而无权以名义股东未取得其同意为由进行抗辩，不能请求善意受让人返还股权。同样，当名义股东被第三人依法追究其股东责任时，也无权以自己不是实际股东为由进行抗辩，即由名义股东承担法律规定的股东应当承担的各项义务。五、为保障自己的权益，林先生在注册成立公司之前应当采取什么措施以避免可能出现的股权纠纷？答：建议林先生可采取以下措施防范风险：1、与名义股东林小姐签订股权信托协议或者委托代理协议，协议应当明确约定实际股东与名义股东之间的权利、义务。具体包括约定：林先生作为实际投资人，享有投资权益；林小姐不享有投资权益，不得擅自处分、转让该股权或用于其它交易；林小姐违反以上约定致使代持股权受到损害的，林先生有权要求其恢复该股权的原状或者予以同等赔偿等。2、与公司另一股东陈先生签订协议，协议列明陈先生知悉并认可林先生与林小姐之间代持股权行为。林先生也可以直接或间接参与公司经营管理，行使部分股东权利，并为公司及其他股东所接受，建立实际投资者的地位。3、制订公司章程，在章程中限制名义股东的权利，包括但不限于对名义股东处置股权的权利限制，限制名义股东担任执行董事，表决权及分红权委托实际股东行使等。此外，还有预留名义股东签署的空白授权书、委任书或股权转让协议，必要时无需名义股东同意直接行使相关股东权利。