论董事的忠实义务.doc

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1、-/论董事的忠实义务学 号：2012201205 专 业： 法学2姓 名：陆红蕾 学 院： 民商经济法年 级：2012级 课程名称: 商法（一）课程序号： 论文成绩：目 录一、董事的忠实义务概述.1(一)董事忠实义务的产生及含义.1(二)董事忠实义务的基本内容.2(三)董事忠实义务的主要表现.2二、我国公司法中关于董事忠实义务的规定.3(一)我国新公司法中关于董事忠实义务的规定.3(二)完善董事忠实义务的思考.4三、结语.5参考文献.6论董事的忠实义务摘要：为防止董事在与公司的利益不一致时滥用职权，各国法律规定了董事的忠实义务。董事的忠实义务是董事的基本义务，即忠诚于公司利益，所实施的与公司有

2、关的行为必须符合公司的整体利益。我国新修改的公司法第一百四十七条与第一百四十八条对董事的忠实义务作了明确规定。但由于我国公司法起步较晚，这些条款和英美公司法上的相关规定相比，仍存在着种种不足之处。关于自我交易、篡夺公司机会、竟业禁止义务、归入权等问题亟待完善。关键词 董事 忠实义务 新公司法 不足1、 董事的忠实义务概述（1） 董事忠实义务的产生及含义随着现代公司的发展, 公司结构出现了“所有与控制”相分离、“ 股东中心主义”向“董事会中心主义”转化的趋势。各国立法纷纷削弱股东大会的权限, 增强董事会的权限, 以致“股东并不具备参与高阶层管理的影响力、知识、经验和业务。支薪经理人员既管理短期经

3、营活动, 也决定长远政策”。董事会在现行公司三机关中实际处于核心地位。在这种情况下, 如何防止董事在与公司的利益不一致时, 滥用职权损害公司利益, 就成为一个现实的重要问题, 西方各国都通过立法, 强化董事的义务, 使其权、责相衡, 以达到维护公司和股东利益的目的。在英美公司法中, 忠实义务源于董事的代理人和受信托人的地位 出自王林清公司法与劳动法语境下竞业禁止之比较, 这是由英美判例法确认的。在大陆法系国家(包括我国台湾地区) , 董事之忠实义务源于董事之受任人地位。忠实义务在大陆法系中常被称为以善意行事的义务，英美法系的学者有时也称之为受托义务，其最基本的含义是要求董事“受人之托, 忠人之

4、事”，为公司和股东忠心耿耿地服务；当董事个人利益与公司利益发生冲突时，视公司利益为最高利益，个人利益服从公司利益。在西方比较完善的公司立法中, 为了从总体上把握董事忠实义务的内容, 防止列举忠实义务具体内容时的疏漏, 除了在立法中列举忠实义务的具体内容外, 还对忠实义务的含义做出概括规定, 一般包括两个方面: 董事只能为适当目的而行使权利（所谓适当目的就是竭力谋求公司的最大利益）; 董事必须避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突。（2） 董事忠实义务的基本内容对于董事义务，通常认为包括注意义务和忠实义务两方面的内容。注意义务在英美法系称之为“勤勉、注意和技能义务”，本质上是管理义务，本文所讨

5、论的为忠实义务，从公司立法及实践来看，董事对公司的忠实义务是董事的基本义务。其在英美法系中又称为信任义务，指董事必须竭尽忠诚的为公司工作并诚实履行职责，通常应用于董事与公司利益发生冲突的情形，所以有时又称之为“公平交易”的义务。Cower教授 英国著名公司法专家认为，忠实义务包括以下四个方面的内容：一是董事负有自信是对公司最有利而善意作为的义务；二是董事负有依其被赋予的特定目的行使权利的义务。其诚实地自信特定目的之外的目的对公司最为有利，也不得超越特定目的而行使权利；三是董事在符合上述两方面条件的情况下行使权利时。其拥有不受拘束的自由裁量权；四是即使符合上述三个方面的情况，但董事未经公司同意，

6、亦不得将自己置身于自己义务与自己个人利益相冲突的地位。大陆法系民法一般仅仅规定受任人对于委任人负有善管义务，而不规定受任人的忠实义务。这是由于此种义务往往被视为一种道德义务而非法律义务。但是，近年来，这种现状有所改变 比如，日本在制定其商法典时，除在第254条规定董事依日本民法典第644条负善管义务之外，还借1950年大规模导入英美法律制度为契机，在商法典中追加董事的忠实义务，日本商法典第254条之三便是关于董事的忠实义务的规定。无论如何，忠实义务本身必然包含着两项不可或缺的内容：一为主观性的义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和

7、保护公司利益作为衡量自己执行董事职务的标准，全心全意地为公司利益服务；二为客观性义务，即董事实施的与公司有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益。在个人私利(包括与自己有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。忠实义务要求董事忠于公司，作为全面负责公司业务经营的管理人对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式，以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责。（3） 董事忠实义务的主要表现董事的忠实义务主要表现在以下几个方面:1 董事不得因自己

8、的身份而受益。如果他们从自己的公司所发行的股票中获利, 即便此种获利是善意的, 他们亦应就其利益对公司承担说明的义务。2 董事不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其它好处。董事如果违反此种义务, 为自己谋取利益, 不管该利益的表现形式如何, 是手续费、资格股、现金还是回报, 介绍费或物品, 均应将其所得返还给公司。如果这些利益是基于贿赂之目的, 在英美法系中, 董事仍应将其所得返还给公司, 即便董事没有意识到他正在受贿;而在大陆法系和我国, 董事之贿赂应予以没收, 归入国库。3 董事不得同公司开展非法竞争。董事作为公司的管理机关, 应当用自己的才智为公司服务, 不得为自己或第三人的利益而同公司

9、开展非法竞争。在大陆法系国家和我国公司法中, 亦称之为竞业禁止义务, 即不得为自己或第三人为属于公司营业范围内的事业或为损害公司利益的活动。否则, 公司可以在一定的期限内行使归入权, 将董事所得视为公司所有。公司知悉非法竞争行为后的法定期限内不行使归入权, 视为同意。4 董事不得与公司从享自我交易。董事作为公司的代理人, 不得同作为本人的公司缔结合同, 转让或受让公司的财产, 将自己的财产转让给公司, 由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款或准贷款提供担保。这就是所谓的自我交易禁止义务5 董事不得泄露公司秘密。公司秘密关系到公司生存和发展, 董事对他们自己掌握的有关公司的秘密, 不得泄露给

10、他人, 否则, 应对公司造成的损害承担法律责任。6 董事不得利用公司的财产、信息和商事机会。董事作为公司的受信托人, 不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会, 否则造成公司损害的, 应对公司承担法律责任。2、 我国公司法中关于董事忠实义务的规定（1） 我国新公司法中关于董事忠实义务的规定我国公司法于1993年l2月29日第八届全国人大常委会第五次会议通过，又于1999年12月25日经九届人大常委会第十三次会议作了修改。2005年10月27日是第二次修改。新修改的公司法关于董事忠实义务规定了如下内容：第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义

11、务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本条是关于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职

12、公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本条是关于禁止董事、高级管理人员从事违反公司忠实义务的行为的规定。（2） 完善董事忠实义务的思考 我国新修订的公司法，对董事、监事和高级管理人员的义务增加了较多内容，不仅增加了一般性的宣誓性义务条款，更是对忠实义务进行了集合性规定；同时也规定了董事违反忠实义务后要承担的民事赔偿责任，具有显著的进步意义。然而，这些条款和英美公司法上的相关规定相比，仍存在着种种不足之处。（1） 关于自我交易。我国公司法规定，董事、高级管理人员不

13、得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。也就是说，如果章程规定董事可以进行自我交易是不被禁止的。但是实践中，交易的形式与内容多种多样，不能保证所有的董事的自我交易都不会侵犯公司的合法利益。而一旦这种交易妨碍了公司的正常业务或者侵害了公司的正当利益，但董事却可以基于此项例外规定，逃避责任的承担，这是对于公司的潜在危险之一。其次，从上述的规定来看，公司法对于董事、高级管理人员本身的直接交易有限制，却未能涵盖董事的利害关系人与公司的间接交易。董事的近亲属，如配偶、子女；抑或是董事的物质利益关系人，如合伙人、委托人、雇主等，都有可能通过各种途径与公司进行交易。董

14、事与公司通过直接的自我交易以获取利益，与董事通过其利害关系人与公司进行交易以获取利益没有本质上的区别，就其对公司利益的损害实质上是相同的。例如董事的妻子与公司交易、董事将其所掌握的公司机会告知其子女，由其来利用机会或是董事的配偶经营与公司同类业务等行为难道不应受到处罚吗？我们应借鉴其他国家的立法，将交易限制扩大到对董事的近亲属、配偶的近亲属，即扩大对交易范围的限制。同时公司法未规定自我交易的法律后果。这也不利于保护公司及股东的利益。另一方面，未对有限责任公司和股份有限公司进行进一步的区分，由于有限公司股东较少，问题尚不明显，而股份公司股东人数众多，甚至有时多达上百，如果每一笔自我交易都需要股东

15、会、股东大会 公司的最高权利机关，它由全体股东组成来审核同意的话，不是太现实，也不符合现代商业社会的复杂性和效率性要求。在这方面，我们可以效仿美国的做法。在美国，如果一项自我交易做出披露后，可以经无利害关系的董事事先批准，而无须提交股东大会。这便节约了时间，使董事不致错过良机。（2） 关于篡夺公司机会 公司机会即交易机会，指董事把基于其地位或通过使用公司信息所获得的交易机会。这些交易机会，有的是因董事在公司中所任职务而获得的；有的是董事以其他身份所获得的；有的是董事代表公司或他人有意识地努力而获得的；有的是偶然得到的。美国的经验是有三条标准：利益或者期待利益标准；经营范围标准；公平标准。但是我

16、国新公司法却未对“公司机会”的判断标准进行明确的规定，相较起来过于松散。再者，与自我交易相类似，只要经过公司章程的规定或者股东会、股东大会的同意，董事还是可能篡夺公司机会的。这无疑是为股东和公司的利益埋下隐患。公司法应增加禁止篡夺公司机会的规定，同时在保证公司利益不被侵害的前提下，可采取较务实的态度，在公司放弃或事实上不能利用时，董事可以利用该商业机会。（3） 关于竞业禁止义务。公司法规定董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。但“同类的营业”含义不清，理解可宽可窄，不利于司法操作，需要更精确

17、的界定。（4） 关于归入权规定。公司法第149条规定了归入权 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。，即董事违反忠实义务获得利益的，公司有权依照公司法的规定将该项利益收归公司所有。然而我国对于该权利的规定过于简单，对归入权的行使主体、行使方式、行使期限等都未做规定。对于行使主体而言，美国以董事会作为公司代表提起诉讼；德国以监事会为公司代表提起诉讼；意大利由股东大会提起或根据股东大会的决议提起诉讼。对于行使期限，日本和我国台湾地区规定了归入权自产生之日起1年不行使而消灭，德国规定自知道归入权产生之日起3个月或者自归入权产生之日起5年不行使而消灭。因此，为了避免归入权的行使主体的

18、混乱以及稳定社会经济秩序，我国应该在立法中明确归入权的行使主体以及行使期限。3、 结语在对于美国与日本公司法的比较之后，我国的新公司法在关于“董事忠实义务”的规定的不足之处已经显现。尽管我国的公司法起步较晚，但是仍然可以借鉴国外的相关立法与判例的成果，再结合我国公司的实际发展情况，提出切合实际的修该改方案与立法计划，以期完善关于忠实义务的规定，明确法律的具体操作规制，进而保护股东和公司的利益。我们应直接迎合英美公司法这一发展趋势, 直接从中吸取成功的经验和有益作法, 为我所用,从而使我国公司法更具有革命性、现代性和国际性。参考文献：1 国务院法制办公室，中华人民共和国公司法，中国法制出版社，2

19、014-1-12 张民安，董事忠实义务研究，吉林大学社会科学学报，1997，053 邢宝东，董事竞业禁止义务刍议，沈阳师范大学学报(社会科学版)，2005，014 张弛，公司董事忠实义务问题研究，安徽大学，2002年5 王衡，论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度，现代法学，2000，5，118-1216 杨继，公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨，比较法研究，2003，3，26-31页7 李燕，透视美国公司法上的董事忠实义务兼评我国公司法对董事忠实义务之规定，现代法学，2008，1，121-128张民安, 董事忠实义务研究李 燕：透视美国公司法上的董事忠实义务 兼评我国公司法对董事忠实义务之

20、规定公司董事忠实义务分析李功国甘肃理论学刊第1期总第173期 参见Miller VMiller一案。 公司法第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 公司法第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。” 公司法第150条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”公司董事义务及其立法完善作者： 彭插三作者单位： 中国人民大学,北京,100872刊名：理论探索英文刊名： THEORETICAL EXPLORATION年，卷(期)： 2006(3)被引用次数： 5次