工程招投标与合同管理教程_第6章建设工程合同管理概论.ppt

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1、第6章 建设工程合同管理概述,【学习目标】（1） 理解合同与建设工程合同的概念，熟悉建设工程合同体系；（2） 了解建设工程合同管理的意义、要求，熟悉建设工程合同的全过程管理；（3） 掌握合同纠纷产生的原因和常见合同纠纷（4） 熟悉建设工程合同风险管理。,【引导案例】小浪底工程如何省下38亿投资【评析】合同是人们合作的基础，并且是处理随后出现争执的依据，项目管理者应认识到合同管理在项目实施过程中的重要作用。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.1 合同与工程项目合同的概念6.1.1.1合同的概念 广义的合同:是指当事人以确立权利和义务为内容的协议，如经济合同、劳动合同（招工协议）、行政合

2、同（行政管理中实行经济责任制方面的奖罚合同）、计划生育合同等。狭义的合同：仅指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。,6.1.1.2 工程项目合同的概念工程项目合同：是指工程建设项目组织(如业主或投资方等)与项目供应商(针对采购而言就是买方与卖方，针对招标采购就是招标人与投标人)为完成指定工程建设项目的目标或内容而达成的明确相互权利和义务关系的具有法律效力的文件。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,项目合同的签订应满足如下条件： (1)建设工程项目合同必须建立在一个双方都可以接受的提议基础之上。 (2)要有一个统一的计算和支付价款或酬金的方式。 (3)要

3、有一个合同规章作为合同双方进行工作的依据，这样他们既可以受到合同的约束也可以享受合同的保护。 (4)合同的标的物必须合法。 (5)合同要反映双方的权利及义务，合同类型须依据法律来确定。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.2 建设工程合同体系6.1.2.1 建设工程合同体系构成 （1）工程项目前期咨询合同 工程项目前期咨询合同，是在投资建设的决策阶段，进行可行性研究与项目评价等咨询活动所签订的合同。 （2）勘察、设计合同 建设工程勘察设计合同是发包人与承包人为完成一定的勘察、设计任务，明确双方权利义务关系的协议。承包人应当完成发包人委托的勘察、设计任

4、务，发包人则应接受符合约定要求的勘察、设计成果并支付报酬。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.2 建设工程合同体系6.1.2.1 建设工程合同体系构成 （3）工程监理合同 建设工程监理合同是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。监理合同是委托合同的一种。 （4）工程施工合同 施工合同即建设安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建设安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。 施工合同是工程建设的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.2 建设工程合同体系6.1.2.1 建设工程合同

5、体系构成（5）设备材料采购合同 建设工程设备材料采购合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间，为实现建设工程物资买卖，设立、变更、终止相互权利义务关系的协议。 设备材料采购包括材料采购和设备采购两部分。,6.1.2.2现行的建设工程合同示范文本 （1）勘察、设计合同 建设部、国家工商行政管理局于2000年3月1日修订并发布了建设工程勘察合同（示范文本）、建设工程设计合同（示范文本），供合同双方参考使用。 （2）工程监理合同 建设部、国家工商行政管理局于2002年3月1日修订并发布了建设工程委托监理合同（示范文本），供合同双方参考使用。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.2.2现

6、行的建设工程合同示范文本 （3）工程造价咨询合同 建设部、国家工商行政管理局于2002年7月1日制定并发布了建设工程造价咨询合同（示范文本），供合同双方参考使用。该示范文本自2002年10月1日起施行。 （4） 施工合同 建设部、国家工商行政管理局于1999年12月24日制定并发布了建设工程施工专业分包合同（示范文本）。 建设部、国家工商行政管理总局于2003年8月13日制定并发布了建设工程施工专业分包合同（示范文本）以及建设工程施工劳务分包合同（示范文本），供合同双方参考使用。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.3 建设工程合同管理的概念和特征6

7、.1.3.1 建设工程合同管理的概念 建设工程合同管理，指在工程建设活动中，对工程项目所涉及的各类合同的协商、签订与履行过程中所进行的科学管理工作，并通过科学的管理，保证工程项目目标实现的活动。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.3 建设工程合同管理的概念和特征6.1.3.2 建设工程合同管理的特征 工程规模大工期长投资多技术与施工复杂涉及单位多合同条款多，内容具体详细，涉及技术、经济、法律等诸多方面知识合同纠纷多.,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.4 建设工程合同管理的基本要求6.1.4.1 必须严格遵守国家的法律、法规 如我国法律规定，工程项目禁止肢解发包、转包、非法

8、分包。在工程的招标与投标中，禁止以低于工程成本的报价投标。6.1.4.2 主体应合格 关于工程承包的主体资格，国家法律有比较严格的规定。首先，自然人不能成为工程承包的主体；其次，承包方的资质条件必须合格，否则，所签订的合同无效，其所得为非法所得，国家将依法予以没收。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.4.3工程合同条款应完备、准确与一致 所谓完备，主要指合同的条款完整，不能有漏项；合同的内容齐全，具体详细，不能笼统。 所谓准确，主要指合同的条款应定义准确、清楚，并应是肯定的、具体的、可执行的，不能含糊不清；对双方责任的约定应明确，特别是对具体问题的约定，各方该做什么，不该做什么，谁负

9、责，谁承担费用等，都应当有十分明确的约定。 所谓一致，主要指对合同条款前后约定一致，双方对合同条款的解释一致，切记合同同一条款会产生两种甚至两种以上的解释。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,6.1.4.4 应按合同的约定严格履行义务 签订合同的目的是为了履行合同。因此，必须按合同的约定全面履行自己的义务，否这就要承担违约责任。6.1.4.5 应采用合同示范文本 合同示范文本是指为实现经济合同签订的规范化，由政府职能部门或权威部门将各类经济合同的主要条款、式样等制定出规范的、具有指导性的合同文本，用以推广使用。它具有规范性、可靠性、完备性、适用性的特点。,6.1 工程项目合同与合同管理概述,

10、6.1.4.6 工程合同文本应标准化 合同法第12条规定：“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”推广合同示范文本制度，能使当事人订立合同更加认真、更加规范、对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务，尽量减少合同约定缺款少项，防止合同纠纷，起到了积极的作用。,6.2 工程合同过程管理,6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.1项目合同管理的制度保证 (1) 合同责任制 责任制建立的基本要求是：一个独立的职责，必须由一个人全权负责，同时应做到人人有责可负。 (2) 合同管理章程 项目合同管理章程是以各种活动、行为为主体，明确规定人们行为和活动不得逾越的规范和准则。 (3）合同文档

11、系统 一是有利于搜集工期延长和费用索赔的证据；二是有利于搞好工程进度控制，建立和完善工程项目的报告制度。,6.2 工程合同过程管理,6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (1) 合同合法性分析 当事人资格。项目具备招标和签订合同的全部条件。合同内容及其所指行为符合法律要求。有些需经公证或官方批准方可生效的合同，是否已办妥了这方面手续，获得了证明或批准。 (2) 合同完备性分析 包括合同文件完备性和合同条款完备性两个方面,6.2 工程合同过程管理,6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (3)合同公平性分析 主要是指合同所规定的双方的权利和义务的对等、平衡和

12、制约问题。 (4) 合同整体性分析和合同类型的选择 (5)合同条款的选用分析 (6)合同间的协调分析,6.2 工程合同过程管理,6.2.1工程合同订立前的管理6.2.1.2工程合同分析 (7)合同应变性分析 合同状态是指合同各方面要素的综合，它包括合同价格、合同条件、合同实施方案和工程环境四方面。这四个方面相互联系、相互影响、相互制约，综合成一个合同状态。 (8)合同文字唯一性和准确性分析,6.2 工程合同过程管理,6.2.2 工程合同订立中的管理 合同订立阶段，意味着当事人双方经过工程招标投标活动，充分酝酿、协商一致，从而建立起建设工程合同法律关系。 项目合同谈判是指合同双方在合同签订前进行

13、认真仔细的会谈和商讨，将双方在招投标过程中达成的协议具体化或做某些增补与删改，对价格和所有合同条款进行法律认证，最终订立一份对双方都有法律约束力的合同文件的过程。,6.2 工程合同过程管理,6.2.2.2 缔约谈判 (1)初步洽谈 要做好市场调查、签约资格审查、信用审查等工作。 (2)实质性谈判 主要谈判的合同条款一般包括：标的物、数量和质量、价款或酬金、履行、验收方法、违约责任等条款。 (3)签约,6.2 工程合同过程管理,6.2.2.3 缔约谈判中解决的主要问题(1)工程项目活动的主要内容 即承包人应承担的工作范围，主要包括监理、勘察、设计、施工、材料和设备的供应、工程量确定、人员和质量要

14、求等。 (2)合同价格 合同价格是合同谈判中的核心问题，也是双方争取的关键。 (3)工期,6.2 工程合同过程管理,6.2.2.3 缔约谈判中解决的主要问题(4)验收(5)保证 主要有各种投标保证金、付款保证、履约保证、保险等细节内容。 (6)违约责任6.2.2.4 缔约过失责任 缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失而应承担的损失赔偿责任。,6.2 工程合同过程管理,6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具体形式(1)实际履行 又叫实物履行，是指合同当事人必须严格按照合同规定的标的来履行各自应尽的义务。

15、 由于不可抗力发生致使合同无法实际履行；以特定物为标的的合同实物已经灭失，实际履行已不可能；由于一方违约，使合同履行成为不必要。,6.2 工程合同过程管理,6.2.3工程合同履行中的管理6.2.3.1合同履行的具体形式(2)全面履行 又叫适当履行，即指在合同履行过程中，必须按照合同规定的标的数量和质量，在规定的时间、地点、规定的方式全面履行合同规定的各项义务。 (3)合同的不履行 凡是违反实际履行和全面履行要求的行为，都称为不履行合同。,6.2 工程合同过程管理,6.2.3.2违约责任(1)违约责任的形式 支付违约金、支付赔偿金、采取补救措施、继续履行合同、解除合同 (2)违约责任的减免 当事

16、人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可以根据情况部分或全部免予承担违约责任。,6.2 工程合同过程管理,6.2.3.3工程合同的履行中止 合同的履行中止是指合同当事人双方在履行合同过程中，由于当事人一方不能履行合同规定的义务时，另一方当事人为了避免使合同的不履行造成的损失而暂时停止履行合同中规定的双方权利义务关系的一种法律行为。,6.3 工程合同纠纷管理,合同纠纷:是指合同当事人对合同履行情况和不履行后果产生争议，或对违约责任承担等问题所产生的不同看法。 对合同履行情况发生的争议，一般是对合同是否已经履行、履行是否符合合同约定所产生的意见分歧。对合同违约责任承担问题所发生的争议，则是指合同

17、当事人之间就没有履行合同或没有完全履行合同的责任，应由哪一方负责和该负多少责任而发生的意见分歧。,6.3 工程合同纠纷管理,6.3.1 工程合同纠纷产生的原因6.3.1.1 建设工程涉及的问题广泛而复杂 由于涉及的问题很多而且极为复杂，在合同文本中难以全面和清晰地作出明确规定，理解中的歧义经常导致纠纷。6.3.1.2 建设工程合同一般履行时间很长 在漫长的履约过程中，由于建设工程内外环境条件、法律条例以及工程发包人的意愿变化，导致工程变更、履约因难和支付款项方面的问题增多，由此而引起的工期拖延和迟误的责任划分常常引起纠纷。,6.3.1.3 合同各方的利益期望值相悖 承包人虽然希望尽可能提高合同

18、价格，由于竞争激烈，只好在价格上退让，以免失去夺标机会，但希冀在执行合同过程中通过其他途径获得额外补偿。 6.3.2 工程合同中的常见纠纷 6.3.2.1 已完工程量纠纷 除非合同另有规定，多数工程承包合同的付款是按实际完成工程量乘以该项工程内容的单价计算的。,6.3 工程合同纠纷管理,6.3.2.2 质量纠纷 质量方面的纠纷包括工程中所用材料不符合合同规定的技术标准要求；质量纠纷往往变成为责任问题纠纷。 6.3.2.3工期延误责任纠纷 由于工期延误的原因可能是多方面的，要分清各方的责任往往十分困难。6.3.2.4 工程付款纠纷 上述工程量、质量和工期的纠纷都会导致或者直接表现为付款纠纷。,6

19、.3 工程合同纠纷管理,6.3.2.5关于中止合同的纠纷 属于发包人中止合同造成的纠纷有：承包人因这种中止造成的损失严重而得不到足够的补偿；发包人对承包人提出的补偿费用计算持有异议。6.3.2.6关于终止合同的纠纷 (1)属于承包人责任引起的终止合同(2)属于发包人责任引起的终止合同 (3)不属于任何一方责任引起的终止合同 (4) 任何一方由于自身需要而终止合同,6.3 工程合同纠纷管理,6.3.2.7 发包人和承包人的其他常见纠纷 (1)众多独立的承包人处于同一工地，由于发包人或其监理工程师管理协调不周，造成相互干扰或影响. (2)承包人未经发包人事先同意，将部分工程分包或转包给其他分包商而

20、引起纠纷。 (3)价格调整方面的纠纷。 (4)由于法规和政策变化导致承包人的成本增加或减少而引起的价格纠纷。,6.3 工程合同纠纷管理,6.3.3 工程合同中的纠纷处置方式(1)和解 和解是指合同当事人发生争议后，在没有第三方介人的情况下，在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行谈判并达成协议，自行解决争议的一种方式。 (2)调解 指合同当事人于争议发生后，在第三者的主持下，根据事实和法律，经过第三者的说服与劝解，使争议双方互谅互让，自愿达成协议，从而公平、合理地解决纠纷的一种方式。,6.3 工程合同纠纷管理,6.3.3 工程合同中的纠纷处置方式(3)仲裁 又称为公断，就是当发生合同纠纷而协商

21、不成时，仲裁机构根据当事人的申请，对其相互之间的合同争议，按照仲裁法律规范的要求进行仲裁并作出裁决，从而解决合同纠纷的法律制度。 (4)诉讼 指司法机关和当事人在其他诉讼参与人的配合下，为解决合同争议或纠纷依法定诉讼程序所进行的全部活动。,6.3 工程合同纠纷管理,6.4 工程合同风险管理,6.4.1 建设工程风险的概念和特征6.4.1.1 建设工程风险的概念 所谓工程风险是指在工程合同的履行中可能发生的不确定性事件给当事人所带来的损失或利益。 6.4.1.2建设工程风险的特征(1)风险的客观性(2)风险的不确定性(3)风险的可预测和可预防性(4)风险利益与损失的双重性,6.4 工程合同的风险

22、管理,6.4.2 风险的种类 6.4.2.1政治风险 （1）政治局势的风险（如政治的稳定性、战争、社会动乱、禁运、罢工、政变等） （2）国有化及没收外资 （3）拒付债务 （4）政策与法律的变更 （5）社会治安与风气的风险 （6）发包国政府的国际信誉 （7）国际交往关系 （8）政府行政管理的特点,6.4 工程合同的风险管理,6.4.2 风险的种类 6.4.2.2 经济风险 经济风险大多是付款方面的，包括：（1）外汇风险。（2）市场上价格竞争风险。（3）业主的商业信誉与经济状况风险。（4）承包商的商业信誉与经济状况风险。（5）发包国的国内经济形势风险。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.2 风险

23、的种类 6.4.2.2 经济风险 （6）税收歧视风险。（7）带资承包、实物支付的风险。（8）出具保函风险。（9）垄断与不正当竞争风险。（10）波及效应。（11）平衡所有权。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.2.3技术风险技术风险常常表现为：（1）技术规范不合理，或要求高。（2）现代工程规模大、结构复杂、功能要求高，施工技术难度很大，或需要新技术、新的工艺以及特殊的施工设备。（3）现场施工难度大、条件复杂、干扰因素多。（4）承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足，在投标报价和工程实施过程中的失误，例如技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，报价失误。,

24、6.4 工程合同的风险管理,6.4.2.3技术风险技术风险常常表现为：（1）技术规范不合理，或要求高。（2）现代工程规模大、结构复杂、功能要求高，施工技术难度很大，或需要新技术、新的工艺以及特殊的施工设备。（3）现场施工难度大、条件复杂、干扰因素多。（4）承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足，在投标报价和工程实施过程中的失误，例如技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞，计划不周，报价失误。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.2.3技术风险（5）施工计划方案、组织措施有缺陷或不合理。（6）在国际工程中还常常出现对当地法律、语言不熟悉，对技术文件、工程说明和规范理

25、解不正确或出错的现象。（7）工程变更较大或频繁。6.4.2.4 自然风险 自然风险系指工程所处的地理环境和可能碰上的自然灾害，人力不可抗拒的人为或非人为事件，主要包括：气候条件、环境条件、自然灾害、灾害事故等。,6.4.3工程项目合同风险管理的方法（1）风险分析及其评价 承包工程的风险有其必然性和偶然性。 （2）风险控制及处理 从投标、签订合同到执行的整个过程中，承包商都要研究和采取减轻或转移风险的方法，对风险进行控制。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.3.1 回避风险（1）对某些存在致命风险的工程拒绝投标。（2）采取一些报价策略、技巧，避免风险，例如修改设计、不平衡报价、多方案报价等。（

26、3）在法律和招标文件允许的条件下，在投标书中使用保留条件、附加或补充说明，这样可以给合同谈判和索赔留下伏笔。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.3.2 风险减轻 （1）增加投标报价 提高报价中的不可预见风险费。 （2）争取合理的合同条款 合同双方通过合同谈判，完善合同条文，选择合适的合同类型，使合同能体现双方责任权利关系的平衡和公平合理，这是在实际工作中使用最广泛，也是最有效的对策。,6.4 工程合同的风险管理,6.4.3.2 风险减轻 (3)加强经营管理 承包商要加强经营管理，尽力减少自己的失误。 (4) 提高职工素质 减轻风险的根本措施是提高职工素质。6.4.3.3风险转移（1）购买工程保险 （2）施工机械设备的租赁,6.4 工程合同的风险管理,6.4.3.4 风险分散 （1）与其他承包商建立联营体，联营承包，共同承担风险。 （2）承包商可以根据自己的能力同时承担几项工程，这样有助于分散亏损的风险，加速资金周转，相应地增加收入。 （3）承包商还可以利用分包与转包，将一些风险大的分项工程分包出去，向分包商转嫁风险，这也是当前通用的方法。 （4）风险承受。,6.4 工程合同的风险管理,