试论我国无效婚姻制度及其完善_石东洋.docx

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1、 第 14卷第 1 期 宁波广播电视大学学报 Vol.l4No.l 2016 年 3 月 JOURNAL OF NINGBO RADIO & TV UNIVERSITY Mar. 2016 试论我国无效婚姻制度及其完善 石东洋 i， 刘新秀 i， 聂敏 2 (1.山东省阳谷县人民法院研宄室，山东阳谷 252300; 2.湖北省荆州市中级人民法院立案庭，湖北荆州 434000) 【摘要】 无效婚姻制度是婚姻制度中无可替代可缺少的一部分，古今中外的婚姻冢庭法律制度中都有无效婚姻的 规定。与其他国家相比，我国的无效婚姻制度设立较晚，直到 2001年修订婚姻法时才增设了这一制度，可以说是 我国婚姻法发

2、展的一个极具历史意义的转折点。无效婚姻制度的建立具有重要的理论价值和现实作用，但由于其对许多 程序和实体方面的问题缺乏明确的规定，而在实践中也出现了婚姻法难以规制的真空，故在无效婚姻制度体现的立法理 念，申请宣告婚姻无效的主体，对无效婚姻中的善意方及其子女给予的保护措施等 #在缺陷，有待进一步完善。 【关键词】 无效婚姻；法律规制；制度完善 【中图分类号】 D923.9 【文献标识码】 、无效婚姻制度概述 (一） 无效婚姻的含义 “ 婚姻是被当时的社会制度所承认的，男女互 为配偶的两性结合。 ” W “ 无效婚姻是指因缺乏婚 姻成立要件而没有法律效力的违法婚姻，即男女 双方的结合不符合法律规定

3、的条件或违反了结婚 程序因而自始不具备婚姻的法律效力。 ” a家庭是 社会的细胞，它的稳定直接关系到社会的稳定，因 此，新中国成立后颁布的第一部法律就是婚姻 法，它明确规定结婚只有符合法律规定的要件才 能产生法律上的效果，否则即为违法婚姻。 (二） 无效婚姻制度的历史发展 无效婚姻的历史可谓源远流长， 早在汉穆拉 比法典第一百二十八条中就有 “ 倘若自由民娶妻 而没有订立婚约，则此妇非其妻 ” 的规定，也就是 说把没有事先订立婚约的男女结合当作无效婚姻来 看待。按照亲属法学中比较公认的见解，婚姻无效 制度滥觞于中世纪寺院法全盛的时代。当时的教会 严令禁止民众离婚，对于实在没有办法在一起生活 的

4、夫妻双方，只能基于一某种原因而被教会宣告其 婚姻无效。 “ 无效婚姻的判决成了使人们摆脱已变 的难以忍受的婚姻的唯一合法方式。 ” 3 法国民法典对婚姻无效制度做出了更细致 【文章编号】 1672-3724 (2016) 01-0066-07 的规定，它把无效婚姻分为绝对无效婚姻与相对 无效婚姻，如若违反公益要件则为绝对无效婚姻， 若违反私益要件则为相对无效婚姻，后者实际上 相当于可撤销婚姻。德国民法典首次兼采无效 婚姻和可撤销婚姻并存的双轨制。此后，瑞士、美 国等国都陆续规定了这两种制度。与此同时，有 些国家则选择了单轨制，如：意大利、秘鲁等国 采用的就是无效婚姻单一制度，而现行的德国民 法

5、典将两种婚姻制度融合为单一的婚姻撤销。 无效婚姻在我国早就存在，古代的礼法对违 法婚姻都持消极态度。就礼制而言，缔结婚姻要 有父母之命、六礼皆备等程序。 “ 在法制方面，对 违反封建法律而缔结的婚姻不仅要否定其效力，还 会处罚当事人，在唐律疏议一户婚中就有嫁 娶违律的罪名，包括在给父母守丧期间进行嫁娶、 良贱同婚、同姓为婚、监临官员与所监临子女成 婚、强娶为婚、妄冒为婚等。 ” W此后，大清民 律草案中采用的是无效婚姻和可撤销婚姻并行 的双轨制。但新中国成立后，五十年代和八十年 代的婚姻法都没有规定无效婚姻，直到 2001 年修正的婚姻法中才重新确立了双轨制。 (三）确立无效婚姻制度的意义 对

6、于以婚姻为基点建立起来的家庭而言，其 【收稿日期】 2015-09-01 【作者间介】石东洋，男，山东临清人，法学硕士，从事裁判方法弓审判理论研 允 ： 刘新秀，女，山东阳谷人，法学硕士，书id员，研 宂方向：诉讼法学 ： 聂敏，女，湖南临湘人，法学学士，书 id员，研 允方向：诉讼法学。 法学思考 石东洋等：试论我国无效婚姻制度及其完善 67 背负着多方面的社会职责。婚姻的状况与婚姻当 事人、子女及社会的利益紧密相连。而在日常生 活中，不合法的婚姻却屡屡出现。为了全面建立 防治违法婚姻的法制机制，响应社会对无效婚姻 制度的召唤，2001年婚姻法中增设无效婚姻 制度就具有非凡的意义： 1. 填

7、补了我国婚姻立法方面的空白 婚姻法虽然是新中国成立后颁布的首部法律， 但它对婚姻的无效却没有做出规定。 1994年施行 的婚姻登记管理条例虽对无效婚姻的原因等 方面做出了一些规定，但依然没有建立一套全面 的无效婚姻制度体系。 婚姻法虽然规定只有符合法定条件和程序的 男女结合所成的婚姻才具有效力，但对于不 符合 婚姻成立要件的男女的结合却没有作出相应的规 定，这就使得我国的婚姻立法缺乏系统性，而作 为保障合法婚姻的有力手段的无效婚姻制度，是 婚姻法必需的一部分。 2001年婚姻法中增设 无效婚姻制度，有效地解决了这一难题，也有助 于防止违法婚姻的出现，减少其引发的现实问题， 从而完善了我国婚姻立

8、法的系统。 2. 维护了婚姻法的权威性和严肃性 在我国确立无效婚姻制度之前，对违法婚姻 的处理由于缺乏明确的法律依据，法院只好将本 应被宣告无效或被撤销的婚姻按照离婚处理，这 就相当于默认了无效婚姻与合法婚姻具有同等的 效 力，从而客观上纵容了过错方，也损害了无过 错方的合法利益，可谓于理有悖、于法不合。而 新婚姻法对无效婚姻制度做出了比较明确的规定， 这就使得我国法院在处理非法婚姻时从此不用担 心没法可依、没理可循了。对不符合法律规定的 非法结合确定其为无效或可撤销，既有利于婚姻 登记机关依法行政，保障婚姻的合法成立，维护 当事人的正当权益，又可以为法院在司法实务中 处理相关问题提供坚强的后

9、盾。 3. 有利于我国的婚姻法更好地与国际接轨， 并减少区际冲突 一方面，世界上大多数国家都确立了婚姻无 效制度。如：美国于 1970年颁布的统一结婚离 婚法的第二百零七至二百零九条就规定了无效 婚姻制度；英国也在 1973年颁布了婚姻诉讼 法，英国的法院在处理有关无效婚姻的案件时就 是以此为依据的。除此之外，日本、意大利等国 也都有对婚姻无效的法律规定。另一方面，我国 的香港、澳门和台湾地区都规定了无效婚姻和可 撤销婚姻制度，对外国和港澳台地区的婚姻家庭 法中的先进制度加以参考与借鉴，这既能使我国 的婚姻法与国际接轨，也能在处理与港澳台地区 的相关婚姻问题中相互融合，减少区际冲突。 总之，确

10、立无效婚姻制度 既可以弥补我国婚 姻立法制度中存在的不足，便于法院更好地贯彻 执行婚姻法，又能使我国更广阔地与国际接轨，与 港澳台地区的法律互补，逐步融入到世界发展潮 流之中。 (四）当代无效婚姻制度的发展趋势 无效婚姻制度自其产生以来发展到现在已呈 现出一些新的趋势，逐步放弃了以制裁为主的传 统的单一模式，而采取了制裁与救济并重的价值 理念。通过对不同国家、不同地区的无效婚姻制 度的比较归纳，我们可以发现当代无效婚姻制度 的立法趋势具体表现在以下几个方面： 1. 从类型来看，婚姻无效与可撤销的区分逐 渐模糊化 1804年的法 国民法典将无效婚姻分为绝 对无效婚姻（违反公益要件）和相对无效婚姻

11、（违 反私益要件）。在无效婚姻制度发展早期，无效婚 姻和可撤销婚姻在概念、程序及法律后果方面都 存在着明显的不同，但现在由于各国客观上对公 益和私益要件的认识存在分歧，以致难以达成共 识，因而常出现在一国是婚姻无效的事由在另一 国却被认为是婚姻可撤销的事由，再加上各国对 两者间规定的差异也逐渐缩小，故很多国家不再 实行双轨制，而是采取单一的无效婚制或单一的 可撤销制。连首次兼采可撤销婚姻和无效婚姻制 度的德国民法典在 1998年修订后都取 消了传 统的无效婚姻而只设可撤销这一种形式。 “ 我们可 以看到这样一种趋势，即两者相互联系、相互渗 透，在某些方面越来越接近。 ” w 2. 从程序来看，

12、婚姻无效多采宣告无效而非 当然无效 婚姻无效制度建立之初，多采用当然无效制 度。“ 罗马法规定违反结婚要件的婚姻一般不发生 有效婚姻的效力，为当然无效，以采当然、绝对、 自始确定无效为原则，对无效婚姻以全部确定的 拒绝其发生效力为方法，使任何人都可随时主张 其没有效力，甚至对当事人还要加以处罚。 ” 5现 在大部分国家都实行婚姻无效的宣告制，即一项 婚姻是否有效，只 能通过诉讼的方式加以解决，通 过法院的判决来宣告，其他任何一种方式都不产 生法律效用。一项婚姻在被宣告无效之前，仍受 到法律的保护，即使该婚姻存在无效的事由。将 婚姻的效力有无交由法院来裁断，可以在最大程 度上保护婚姻当事人及其子

13、女的合法权益，体现 了国家对婚姻问题的慎重态度。所以对无效婚姻 采用宣告制己成为当今世界婚姻立法的一大趋势。 3. 从无效婚姻的时间效力上看，呈现出多元 68 宁波广播电视大学学报 2016年第 1期 化的特点 婚姻的无效从法理上讲应认为自始无效，即 无效的宣告判决应该是有溯及力的，如今却还出 现了另两种形态：一种是没有溯及力，如瑞士 民法典；另一种是有部分溯及力，即对无效婚姻 要看当事人的主观态度以决定其是否有追溯力，对 恶意方来说有溯及力，对善意方则不具有溯及力， 并且这种效力状态对子女不产生影响，即无论父 母善意与否，其子女一律视为婚生子女。现代多 数国家都采用这种制度，不让善意方承担与

14、恶意 方相同的不利后果，这体现了法律崇尚公平与正 义的价值观。 4. 从婚姻无效的法律后果来看，各国婚姻立 法从以制裁为重心转向了制裁与救济并重 当今大多数国家都摒弃了单一的制裁理念 (无 效婚姻的当事人不具有夫妻间的权利义务），而转 为向无效婚姻中的善意一方提供救济，如在意大 利的民法典中就有对于恶意缔结婚姻的一方需给 善意方至少能维持善意方三年的生活费的补偿的 规定。 无论从无效婚姻的类型还是程序、时间效力 以及法律后果上看，都可以感受到世界各国己抛 弃那种近乎无情的单一制裁模式，而是转到 “ 温 情脉脉 ”地注重当事人利益保护的轨道上来，反 映了民法 “ 以人为本 ” 的特性。这一价值理

15、念的 转变尤其值得我国的婚姻立法借鉴。 二、我国无效婚姻制度运行中存在的问题 在经历了十余载的司法实践后，我国无效婚 姻制度设立的初衷得到了一定程度的体现，也较 好地发挥了其预防和减少违法婚姻、维护社会稳 定的功能，但也不可避免地存在不圆满之处，还 需进一步拓展与充实。 (一）无效婚姻法定事由的界定存在问题 1. 对无效婚姻制度缺乏原则性的规定 俗话说：清官难断家务事。而作为与人们生 活联系最密切的婚姻关系而言，其程度之复杂与 覆盖面之广是其他任何一种民事关系都无法与之 相提并论的，在我们的日常生活中就有不少非法 婚姻 关系的存在，而婚姻法采用枚举的方式仅规 定了几种婚姻无效的情形，这显然不能

16、涵盖现实 中的所有问题，也使违法婚姻的当事人有可能规 避婚姻法。 2. 无效婚姻的范围过宽 婚姻法第十条规定：有下列情形之一的， 婚姻无效： 1.重婚的； 2.有禁止结婚的亲属关系 的；3.婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病， 婚后尚未治愈的； 4.未到法定婚龄的。重婚行为 违反了我国婚姻法第二条规定的一夫一妻制原则， 严重损害了社会的公序良俗，理应成为无效婚姻 的情形之一。如：法国就把重婚认定为绝对无效 婚姻。而近亲结婚既违背了自然规律关于 优生优 育的要求，也会引发伦纲失常、辈分混乱等一系 列社会问题。所以无论是从个人还是从国家利益 出发，都必须严格禁止近亲婚，我国古代就有 “ 同 姓结婚

17、，其生不藩 ” 的规定。所以，将重婚和近 亲结婚列为无效婚姻的法定事由已成为世界各国 的通例。至于第三种规定的疾病婚和第四种规定 的早婚，由于它们对社会的危害性不大，且其在 结婚时欠缺的法定要件日后有可能得到补正，故 不宜被认定为无效婚姻。 “ 若将大多数不合法婚姻 归入自始无效婚姻范畴，虽说维护了法律的尊严， 但却可能影响到百姓的家庭稳定和基本权益的保 护。 ， 6 3. 可撤销婚姻的范围过窄 婚姻法第十一条规定了可撤销婚姻的法定 情形：即因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚 姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。 “ 因胁迫 而结婚的，由于欠缺结婚合意属于意思表示的重 大瑕疵，民法为保全婚姻，

18、除其因要件欠缺而涉 及到婚姻之根本问题者外，仅得撤销。 ” 7我国 可撤销婚姻的法定事由仅为 “ 胁迫 ” 这一种，不 能囊括现实中婚姻当事人在订立婚姻时意思表示 存在瑕疵的情形，因欺诈、乘人之危等情形而缔 结的婚姻的当事人是否有权请求撤销婚姻，法律 未作规定。相比其他国家的法律对可撤销婚姻的 事由不断丰富的规定，我国则显得过于匮乏。 (二）无效婚姻的效力形态过于笼统 婚姻法第十二条规定： “ 无效或被撤销的 婚姻，自始无效。 ” 这表明无效婚姻和可撤销婚姻 在时间效力上完全一样，都是自始无效，均采溯 及既往原则：溯及到婚姻缔结之时。民法中规定 无效民事行为与可撤销民事行为的法律后果都是 自始

19、无效，婚姻法这样规定虽符合了民法的要求， 但婚姻关系毕竟不同于财产关系，其身份关系的 特殊性决定了即使婚姻被宣告无效或可撤销，它 也不可能恢复到婚姻缔结之前的状态。而且，婚 姻一旦被宣布无效后，对当事人及其亲属 都会不 可避免地产生不同程度的影响。所以，婚姻法不 能单纯以惩罚制裁的理念对之，而应采取谨慎的 态度，并辅以一定的补救措施，协调各种关系，这 样才有利于婚姻家庭关系的稳定。况且，我国实 行的是无效和可撤销婚姻并存的双轨制，但是其 效力形态却并无不同，也没有反映出违反私益要 件的可撤销婚姻比违反公益要件的无效婚姻的社 会危害程度要小的特点，显然不合逻辑。从另一 方面而言，忽视既成的身份事

20、实而规定婚姻自始 法学思考 石东洋等：试论我国无效婚姻制度及其完善 69 无效也 不利于对婚姻当事人的合法权益的保护。 “ 可撤销婚姻在被撤销前是实际存在的，对撤销以 前所发生的有关事实，如子女的出生、双方所为 的财产赠与等，如果按照溯及既往的一般原则，显 然会造成非常不公平的后果。因此，不利于当事 人及其子女的利益的保护。因此，民法理论中有 关无效或可撤销的民事行为自始无效的一般原理， 不能照搬到婚姻关系上面来。 ” (三） 申请宣告婚姻无效的主体范围过窄 婚姻法司法解释一规定了申请宣告婚姻无效 的主体，包括婚姻当事人和利害关系人，除重婚 的可以由基层组织提出申请外，其他几种情形都 只能由当

21、事人及其近亲属提出，显然主体范围过 窄。而有的国家则规定了在某种情形下国家司法 机关及其人员也有一定的申请权。如俄法典中 规定，在出现婚姻障碍时，有关当事人及利害关 系人如夫妻一方无行为能力的夫或妻的监护人、未 解除前婚的配偶、存在有婚姻障碍时被侵犯权益 的其他人、监护人均可提出确认婚姻无效的请求， 而公诉人也有权提出请求申请婚姻无效。在我国， 申请宣告可撤销婚姻的主体只能是受胁迫方，这 也不利于对受胁迫方的保护。如果受胁迫一方长 期被非法限制人身自由，那就意味着当事人只能 苦苦等待恢复人身自由 的那一天而别无他法，如 果这样的话，那假如她一直恢复不了自由，则其 权利也将长期无法得到保障。 (

22、四） 婚姻撤销案件不宜由婚姻登记机关来受 理 婚姻法第十一条规定：因胁迫结婚的，受 胁迫一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤 销该婚姻。从此条我们可以看出，我国对可撤销 婚姻的确认采用了双渠道模式：受胁迫方既可以 依照行政程序向婚姻登记机关提出撤销婚姻的申 请，也可以依诉讼程序向法院提出撤销婚姻的诉 讼。笔者认为，这与我国建设法治社会的精神和 世界婚姻立法的潮流相违背。同样是关于婚姻效 力的案件，为什么无效婚姻只可以由法院宣告无 效，而可撤销婚姻则既可以向婚姻登记机关又可 以向法院提出申请呢？更重要的是婚姻行为也是 一种民事行为，对民事行为的确认权应统一由国 家司法机关行使，这也是尊重国家司

23、法机关行使 裁判权的一种体现。 (五） 对无效和可撤销婚姻中所生子女规定不 明确 婚姻法第十二条规定了无效婚姻中的子女 问题：即当事人所生的子女，适用本法有关父母 子女的规定。这条规定的表意含糊，并未指明对 这两类婚姻中所生子女宄竟为婚生还是非婚生。 (六） 对婚姻被宣告无效后的财产处理问题规 定得过于原则 婚姻法 第十二条规定了无效婚姻的财产处 理方式：同居期间所得的财产，先由当事人协商 处理，协商不成时再由法院根据照顾无过错方的 原则判决。司法解释一的第十五条对同居期间所 得的财产做了 “ 按共同共有处理 ” 的规定，这显 然与 “ 婚姻被宣告无效后，双方不再具有夫妻间 的权义关系 ”相矛

24、盾，既然都不具有夫妻间的权 利义务关系了，又何来共同共有财产（按照物权 法的规定：只有夫妻或家庭财产才适用共同共有 ） 之说呢？况且，一律按共同共有来处理，也没有 区分当事人的善意和恶意，不利于对恶意方的惩 罚和对善意方的保护，也无法应对社会 现实中各 种瑕疵婚姻中的财产纠纷。所以，我国的婚姻法 也应区分不同情况，对婚姻被宣告无效后的财产 问题规定得更合理、更具有可操作性。 (七） 缺乏对无效婚姻中损害赔偿的规定 我国婚姻法规定了离婚过错赔偿制度，但无 效婚姻和可撤销婚姻不属于离婚问题，所以对无 效婚姻进行损害赔偿就缺乏法律依据。基于一方 的过错而导致婚姻被宣告无效或被撤销，损害了 无过错方对

25、合法婚姻的期待利益，使其可能遭受 物质和精神上的双重损害。如果在立法中缺乏对 无效婚姻中无过错方的精神损害赔偿，那就很难 说能够体现法律的公平。国外的立法中对此多有 规定，如日本、俄罗斯等国家都规定了婚姻被宣 告无效后，善意一方有权请求恶意方赔偿损害。 三、完善我国无效婚姻制度的立法建议 2001年修正的婚姻法虽然增设了无效婚 姻制度，但这只是规定了一个基本框架，还有许 多需要充实的地方。针对无效婚姻制度在理解上 与实践中存在的分歧与矛盾，笔者认为，我们应 在借鉴国外的先进立法经验的基础上，结合我国 的实际情况，从以下几方面进一步完善我国的婚 姻法体系。 (一）重新规定无效婚姻和可撤销婚姻的法

26、定 事由 1. 可将疾病婚与早婚纳入到可撤销婚姻之中 疾病婚与早婚主要涉及到的是个人私益，不 会对社会造成很大的危害，故可将它们纳入可撤 销婚姻的行列。 “ 如果有人甘愿和患有不应当结婚 的疾病的人缔结婚姻，即使该病不能被治愈并因 此不能生育子女或不能进行正常的夫妻生活，其 也愿意共同生活、行使夫妻间的其他权利义务，那 么法律就没有理由去横加干涉，宣告其婚姻无效。 ” M“ 况且早在我国中华民国民法 亲属编中， 未达结婚年龄及一方当事人患有精神错乱、当事 70 宁波广播电视大学学报 2016年第 1期 人一方不能人道者就被置于可撤销婚姻的法定事 由之列。 ” M另外，英国和我国的台湾也有类似的

27、 规定。 2. 扩大可撤销婚姻的范围，把意思表示不真 实的婚姻也归为可撤销婚姻 婚姻行为虽与其他行为相比具有一定的特殊 性，但其本质上属民事行为，其首先需满足的条 件就是双方意思表示真实。婚姻法规定的可撤销 婚姻的唯一的法定事由为胁迫，但意思表示不真 实并不仅仅只包括受胁迫这一种情形。在当前世 界各国缩减无效婚姻并扩大可撤销婚姻外延的趋 势下，这显然不符合国际发展潮流。笔者认为宜 把欺骗婚、虚假婚和基于重大 误解而订立的婚姻 也归入可撤销之列，因为它们都是意思表示不真 实的体现，都违背了婚姻法规定的结婚需男女双 方自愿的原则。根据各国婚姻家庭法的规定，重 婚、未达法定结婚年龄、违反近亲结婚限制

28、、未 经法定代理人同意、因欺诈、胁迫结婚、因精神 或生理缺陷而结婚均可成为婚姻被撤销的法定事由。 (二） 无效婚姻的效力形态多样化 在我国，婚姻被宣告无效后，其效力溯及至 婚姻缔结之时，大多数国家也是这样规定的。但 对可撤销婚姻的效力，我国婚姻法规定也是溯及 到婚姻缔结之时，这便不符合世界上大多数国家 规定的关于可撤销婚姻 在被撤销前仍是有法律效 力的形态了。“ 婚姻一旦被宣告无效或被撤销，双 方不具有夫妻的权利义务就应一直追溯到婚姻成 立之日。这就可能让在该婚姻缔结时有恶意的当 事人得以逃脱对过错的责任承担，而善意当事人 因该婚姻所承受的而本不该承受的物质损害和精 神损害，则无法得以弥补。

29、” 1 由于可撤销婚姻对 社会的危害不大，而法律又把可撤销权的行使与 否赋予当事人，可见法律对可撤销婚姻持宽容态 度，所以建议婚姻法将可撤销婚姻的效力改为 “ 自 撤销之日起无效 ” 。 (三） 适当拓宽婚姻无效的申请主体 婚姻法规定婚姻无效的申 请主体是婚姻当事 人和利害关系人， “ 但除了以重婚为由申请宣告婚 姻无效的主体范围规定比较合适外，以另三种事 由申请婚姻无效的主体范围规定都过窄，应当把 基层组织也规定为请求权人。 ” uu对于可撤销婚姻 的请求权人范围为：以没有达到适婚年龄为由申 请撤销婚姻的，为当事人、未达法定婚龄者的近 亲属及监护人；以有疾病为由申请撤销婚姻的，为 当事人和与

30、患者共同生活的近亲属；以意思表示 不真实为由申请撤销婚姻的，为当事人。只有适 当拓宽申请宣告婚姻无效的主体范围，才能真正 实现对无效婚姻的监督与纠正，保护当事人的合 法权益，使婚姻法更好地贯彻实施，从而维护法 律的权威。 (四） 撤销婚姻案件宜由法院主管 我国的可撤销婚姻既可由婚姻登记机关也可 由人民法院撤销，这与只有国家司法机关才有权 确认民事行为效力的有无相违背，也违反了我国 社会主义法制建设的要求。婚姻登记机关在性质 上应当是进行形式审查的登记机关而不是对实体 问题进行处理的裁决机关，显然对属于实体性争 议的婚姻效力问题只应由法院来裁决。并且， “ 婚 姻无效或被撤销的法律后果并不只是简

31、单的否定 或解除双方的婚姻关系，它还关系到抚养子女和 分割财产等其他事项，而这些内 容都在婚姻登记 机关的职权和能力范围之外 ” 12。此外，将对违法 行为的确认权交由法院来处理，也是绝大多数国 家的通例。如：菲律宾、日本、俄罗斯等国都将 婚姻的可撤销赋予给法院。故对可撤销婚姻的确 认权应交由给法院。 (五） 宜认定无效婚姻中所生子女为婚生子女 婚姻被宣告无效或被撤销后，由于双方不具 有夫妻关系，故从性质上说其子女应为非婚生子 女。虽然婚姻法第二十五条规定非婚生子女与婚 生子女享有同等的权利，但这仅仅只是同等而己， 而不是像有关国家所规定的那样是相同待遇 。（德 国基本法第六条规定 “ 法律应

32、 保障非婚生子女与 婚生子女在身体和精神发展及社会地位方面，享 有相同的条件 ” 。） 同等与相同并不是同一概念。我 国婚姻法对非婚生子女的保护力度远小于对婚生 子女的保护。比如说婚姻法第二十五条规定：不 直接抚养非婚生子女的生父或生母一方，应当负 担子女的生活费和教育费。这负担的仅仅是生活 和教育费，而并不包括医疗费等其他费用。再者， 在实践中，非婚生子女受到的歧视待遇也无处不 在，如：户口、上学、工作等问题的解决成为难 题。要加强对无效婚姻中所生子女合法权益的保 护和社会秩序的稳定，将无效婚姻和可撤销婚姻 中所 生子女认定为婚生子女不失为一个好的出路。 (六） 妥善处理违法婚姻存续期间所得

33、财产 当前我国婚姻法关于在违法婚姻存续期间所 得财产的处理有失偏颇，为此，笔者认为，当婚 姻被宣告无效或被撤销之后，在分割同居期间所 得的财产时，可根据当事人的主观心态，采取以 下分割方式： 1. 如果双方都为善意，则当事人在同居期间 发生有效婚姻的效力，对于这段期间所得的财产 可认定为共同共有，双方享有平等的所有权，并 参照离婚时夫妻共同财产的分割原则进行。 2. 如果一方为善意一方为恶意，则只对善意 法学思考 石东洋等：试论我国无效婚姻制度及其完善 71 方发生有效婚姻的效力，对恶意方则不发生。故 对善意方而言，同居期间所得的财产应为共同共 有，其有权以配偶身份要求分割。 3. 如果双方都

34、为恶意，则婚姻被宣告无效后， 自始无效，当事人不具有夫妻关系，在此期间所 得的财产，实行按份共有，在分割时要考虑财产 的来源、双方所做贡献等因素。 (七） 构建无效婚姻损害赔偿制度 我国婚姻法只规定了离婚损害赔偿制度，而 对无效婚姻制度却没有作出规定。而在其他国家， 为违法婚姻的善意方建立损害赔偿制度的立法例 不乏其数。如日本民法典就规定：在结婚时 知道有撤销事由的一方，不仅应将所得财产都还 给对方，并且还应对善意的相对方承担赔偿责任。 在我国増设此制度有其重要意义：其一、可保护 无过错方的正当利益；其二、可以惩治违法者，维 护法律的权威；其三、可预防和减少违法婚姻。因 此，笔者建议以后在增设

35、此项制度时可以从以下 几个方面入手： 1. 对于损害赔偿请求权的行使，应由无过错 方向过错方请求赔偿，若双方皆有过错，则依 “ 过 错相抵原则 ” 处理。 2. 赔偿范围包括物质和精神损害赔偿。婚姻 关系一旦被宣告无效，会给当事人的物质生活和 精神层面带来不利的影响，使他们对原有的正常 婚姻生活的期待感降低，同时还要面对社会的重 压。故除了物质损害赔偿外，法律也应赋予他们 请求精神损害赔偿的权利。 结语 无效婚姻制度己设立了近百年的时间，虽然 由于国情和历史传统的原因，各国对这一制度的 规定有所不同，但有一点是毋庸置疑的：即婚姻 被宣告无效后，首先受到伤害的就是无过错方及 其子女。为了保护他们

36、的正当权益，大多数国家 的婚姻立法都从最初的制裁为主转向了制裁与救 济并重 ，反映出了无效婚姻制度从维护形式正义 逐步过渡到维护实质正义的发展轨迹。我国虽规 定了无效婚姻制度，但在无效婚姻的法定事由和 法律后果等方面都只体现了法律对无效婚姻中恶 意一方的惩罚而缺乏对无过错方及子女的特殊关 照，所以为了跟上世界发展潮流，体现法律对弱 者的人文关怀，我国也应转变对无效婚姻单纯进 行制裁的理念。这就为立法者提出了 一个问题：在 设计无效婚姻制度时应如何断定无效婚姻和可撤 销婚姻的法定事由，怎样区分判决的追溯力形态， 怎样保障非婚生与婚生子女享有相同的权利？ 一 切事物都处于不断发展变化的 过程中，如

37、何使无 效婚姻制度与不断变化的现实状况相协调，使上 层建筑符合经济基础，无效婚姻制度仍有其进一 步发展的必要。相信不久的将来，无效婚姻制度 将会发展得更科学，也更能体现民法 “ 以人为本 ” 的人文关怀精神。 【参考文献】 1 巫昌祯 .婚姻与继承法学 M.北京：中 国政法大学出版社， 2002: 18. 2 王胜明，孙礼海 .中华人民共和国婚姻法 修改立法资料选 M.法律出版社 2001: 23.。 3 S. M. CretneyandJ. M. Masson. Principles of Law， 6th edition， 1997: 256. 4 杨大文 .亲属法 ML北京：法律出版社，

38、 2000： 187. 5 王洪 .婚姻家庭法 M.北京：法律出版 社，2003. 6 蒙晓毅 .中国无效婚姻制度立法浅探 J. 广西民族学院学报， 2003 (4). 7 史尚宽 .亲属法论 M.北京：中国政法 大学出版社， 2000: 125. 8 于东辉 .无效婚姻制度探析 JL法学论 坛，2007 (4). 9 张希波 .中国婚姻立法史 M.北京：人 民出版社， 2004: 88. 10 王冶英，任以顺 .我国无效婚姻法律救济 制度的缺失与完善 J.东方论坛， 2005 (1). 11 万鄂湘 .婚姻法理论与适用 M.北京 : 人民法院出版社， 2005: 104. 12 薛宁兰 .婚

39、姻无效制度论 -从英美法到中 国法 J.环球法律评论， 2001 (2). 72 宁波广播电视大学学报 2016年第 1期 On the Chinese Invalid Marriage System and its Perfection SHI Dongyang1， LIU Xinxiu1， NIE Min2 (1. Yanggu County Peoples Court of Shandong Province, Research Office, Yanggu, Shandong 252300; 2. Jingzhou Intermediate Peoples court, Filing

40、court, Jingzhou, Hubei 434000) Abstract: The invalid marriage system is an irreplaceable and indispensable part of the marriage system. Either in ancient or in modem times, both Chinese and foreign legal marriage systems establish the provisions of the invalid marriage. Compared with other countries

41、, the establishment of such a system is relatively late as China didnJ t add it to the legal system until the revision of “Marriage Law” in 2001. It can be taken as a turning point with historic significance for the development of marriage law. The establishment of invalid marriage system takes on t

42、heoretical value and pragmatic functions. However, due to its lack of specific regulations on many procedures and substantive issues, it is difficult to regulate the marriage law in practice. Therefore, efforts should be done to further improve the legislation idea of invalid marriage system, the main body who applies for the declaration of an invalid marriage as well as the protection measures of the bona fide party and their children. Keywords: Invalid marriage; Legal regulation; System perfection