（商品房买卖合同司法解释）全文解读共24页.docx

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1、（商品房买卖合同司法解释）全文解读共24页为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据（中华人民共和国民法通则）、（中华人民共和国合同法）、（中华人民共和国城市房地产管理法）、（中华人民共和国担保法）等相关法律，结合民事审讯实践，制定本解释。【释义】本条讲明了此司法解释的法律根据，我们能够看到根据的都是全国人大制定的法律性规范文件，没有一部是行政机构制定的法规或者规章，这讲明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同，为了保证此解释的合法性，作者只引用了相对来讲级别比拟高的法律。另外，本人在此做一点常识性解释，根据（立法法）的规定，我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规

2、、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种，象建设部的（商品房销售管理办法）就是部门规章。当然最高人民法院今天发布的这个司法解释不在此列，它是根据（人民法院组织法）第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审讯经过中怎样详细应用法律、法令的问题，进行解释，由于目前的纠纷多是由人民法院审理，所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效，所谓“县官不如现管啊。第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业下面统称为出卖人将尚未建成或者已完工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房大概只要在中国才有，它的作为房屋

3、的一种，是相对于“公房和“二手房来讲；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。中国的土地制度大概是历史上最复杂的制度，中国的房屋制度可能是现代世界范围内最为复杂的制度，而中国的房屋预售制度则为至今为止人类历史上空前绝后最为复杂的制度，这项制度复杂到一个政府无法对它的运行规律进行有效的调整，无法将土地、房屋、预售纳入到一项有效的法律体系中进行综合的考虑，只能是出一个问题讨论一个问题，它无法使立法者参考其他国家或者地区的立法内容，无法对现有的市场行为进行预测；有了商品房、有了预售，中国的房地产诉讼就永远没有消亡；能够讲“预售不废，国难不已。此条解释让人看起来还有

4、点考虑：什么“尚未建成？什么叫“已完工？为了避免歧义，我以为还是“未完工和“已完工作为分界点比拟好，否则大家能够想一想：假如开发商给消费者一套房屋，什么都全了，就是电梯天天只能开2小时，此时房屋到底是处于什么状态呢？第二条出卖人未获得商品房预售许可证实，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前获得商品房预售许可证实的，能够认定有效。【释义】中国的预售制度来历已久，目前由94年（城市房地产管理法）和95年建设部（城市商品房预售管理办法）两个规范性文件进行调整，但是两个文件对这项人类历史上最复杂的行为的描绘加起来总共只要17条，假如除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大

5、道至简。高法的这项解释是一种明显的功利思想，相对于讲“双方不到结婚年龄是非法婚姻关系，但是离婚前已经到达结婚年龄的除外；前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通性；所以有人讲中国没有办不成的事情，关键看你咋办。对于消费者来讲，假如想利用开发商没有获得预售许可证这一点来进行诉讼，我劝你还是要快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都晚了；由于（预售许可证）相对于（土地使用权证）、（房屋所有权证）来讲，其获得的成本比拟低，而且是低多了。第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的讲明和许诺详细确定，并对

6、商品房买卖合同的订立以及房屋价格确实定有重大影响的，应当视为要约。该讲明和许诺即便未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违背的，应当承当违约责任。【释义】中国目前的房地产欺诈主要是通过广告来完成的，而中国的消费者大概最相信的也就是广告，所以房地产广告成为中国目前广告业的支柱产业；这种对广告十分是大篇幅广告的崇拜心理，使消费者行为方式非理智的重要表现，是消费者一切苦难行为的源泉。本来（合同法）第十五条已经规定了广告内容能够作为要约或者要约邀请，假如作为要约的话，其内容应当作为合同内容兑现，否则将承当违约责任。但是建设部（商品房销售管理办法）第十五条又讲：“房地产开发企业、房地产中介服务

7、机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。这一条看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是讲：“假如广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广告内容承当责任，所以我想全体开发商都应当感谢（商品房销售管理办法）第十五条的制定者，这是一种大智慧，一种将非法行为写成合法行为的大智慧，我们普通人连这种胆量都没有，而建设部的大师们不仅敢于将非法写成合法，而且写到让普通人看不出来的水平，难道这不是一种大智慧吗？幸运的是，起草（合同法）的学者们没有象建设部的官员这么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智；更幸运的是，法官们的良知在他们制定司法解释

8、的时候驱使他们力求恢复法理的真相，固然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的讲明和许诺详细确定这一部分，但已经是宏大的进步了，我们要向法官们致敬。希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产合同的要约，由于过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺诈者以更多开脱的时机；例如我如今就能够给有关人士出计一条：大家在广告下面写一行小字“一切以最后完工为准或者“本广告内容尚未最终确定，那么此法律解释的前提条件就丧失了，消费者也就无法再用“内容确定来一条来要求开发商兑现承诺了。对于消费者来讲，最保险的方法就是将一切写入合同，详细方法能够参照（商品房买卖合同补充协议范本204条）。第

9、四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，假如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当根据法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。【释义】定金合同是中国房地产业的一个特有现象，签订了定金合同就是给消费者的脖子上上了一个小套，而收取了定金则将这个小套紧了紧，不退定金就是把这个小套拉了拉使消费者不得不低头，很多消费者不是为了房屋而购房，而是为了不使定金浪费而购房。这一条本来是想讲，即便签订了定金合同，假如没有签订正式的商品房买卖合同，那么开发商应当退还定金，但是又觉得这样写好象太对不

10、起开发商的良苦用心，所以又写了“果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当根据法律关于定金的规定处理，那么，怎么叫做“一方原因呢？怎么又叫“未能订立商品房买卖合同呢？消费者去了现场双方没有就合同的条款达成一致性建议，是不是就是未能订立合同呢？此时是哪一方的原因呢？我想司法解释是对现有的司法审讯中可能出现模棱两可的结果进行排除，将条件与结果进行确定，而一条司法解释显然没有做到这一点，它不能解决目前大量存在的定金合同争议，也就是讲无法使消费者摆脱那个脖子上的小套。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备（商品房销售管理办法）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经根据约定收受购房

11、款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。【释义】这一条是比拟危险的，相当于确认了定金合同向买卖合同的转化条件；法律或者司法解释应当减少纠纷的，但是我想这一条则是相反的，它增加了纠纷。我们一般将定金合同称为预合同，而将买卖合同称为本合同，预合同实际上是给双方一个退出的时机，使大家在损失不大的情况下及时解除或者中止本来设想的交易行为，所以各国都规定了预合同解除的内容，严格限制将预合同认定为本合同的条件，但是这一条里我们看不到这种法律思想，很遗憾。第六条当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件

12、的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。【释义】中国房屋销售登记备案制度来本就没有法律规定，很多内容都是房屋管理机构为了挣那点“登记费，在本人的文件中规定了“合同必须登记这样几个字；殊不知，这种规定给多少企业创造了时机：开发商在预售时每平方米只收消费者三千元，利用这部分资金将楼建设成后，房价暂进能够涨到五千元，为了根据五千元的价格出售房屋，就要解除原来的预售合同，也就是要主动违约；咋办呢？其中一个最有效的理由就是“没有登记备案。此条解释能够讲对症下药，基本上否认了登记备案制度的合法性，在目前登记制度没有建立以前，是一种进步；当然，假如登记制度建立了再这样写，可就是倒退了。这

13、大概就是法律的其妙性之所在吧，此一时彼一时也。第七条拆迁人与被拆迁人根据所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用处特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，假如拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先获得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，根据本解释第八条的规定处理。【释义】本为这一个司法解释全部都是写商品房的，但是这里却写到了拆迁房，可见是由于拆迁问题到了“非抓不可的地步了；我想大概是有的法官本人体会到中国拆迁制度的腐败性了，当然腐败之源就是（城市房屋拆迁管理条例），其中以十五条、十六条、十七条为最劣，几乎就是强抢豪夺。可怜法官们的一番苦

14、心，他们不能直接出关于拆迁的解释，只能在这里面提几句，将补偿安置房归于商品房调整的范围之内，可见是良心未泯啊。但是此条假如能够写得更好一些，应当加一句“被拆迁人有权选择是产权调换，还是货币补偿，否则今后拆迁企业都不进行产权调换了，这样能够避开一个责任“雷区。第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法获得房屋的买受人能够请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人承当不超过已付购房款一倍的赔偿责任：【释义】这两天就报纸讲“商品房买卖欺诈已经能够做到双倍返还，大家兴高采烈地以为商品房已经能够适用消费者权益保护法的调整了，竟然还有一位老教授在电视上也这样讲；我想

15、讲法律欺诈是最大的欺诈，大家一定要看清楚，（消法）第四十九条是讲：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当根据消费者的要求增加赔偿其遭到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。消法强调的是最低赔偿要“增加一倍，而本司法解释则讲得“能够不超过一倍，前者是“应当，后者是“能够；前者是最低一倍高不封顶，后者是最高一倍低不限量，那当然包括零赔偿，所以根本不是一回事！一商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；【释义】此款就是秦兵经常讲的“机密抵押，按讲这种情况不应当发生：所有权人怎么会不知道本人的房屋被抵押出去了呢？但是在中国、在北京这种事情就天天

16、在重复，开发商将已经出售给消费者的房屋抵押给了银行，有时还不止是一家银行，使消费者用本人的钱购买完房屋后，为开发商进行了担保，假如开发商破产了，那么消费者还要将房屋给银行，做到“钱房两空；这是我们的制度设计问题，北京市762名人大代表只要一名律师同达律师所刘红宇女律师，懂抵押担保的人大概不超过三人，这样的人大代表能够写出高质量的法律吗？不可能，不信各位能够在明年开人大会的时候问一问人大代表：中国的抵押制度就怎么实现“机密抵押，估计大家准是一头雾水：“大哥，啥是抵押。二商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。【释义】这一款没有什么难的，一般人一看就明白，我也就不多写了；其实这还是制度

17、设计的问题，属于物权变动的内容；只是中国这样的事情过多，不仅你没有入住的房屋，有时就连你本人住着的房屋也竟然会被其别人出卖，不是盗窃胜似盗窃、不是抢劫劣于抢劫。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人能够请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人承当不超过已付购房款一倍的赔偿责任：【释义】第八条强调的是合同违约责任，以合同有效为前提；而此条强调的实际上是一种缔约过失责任，也就是讲当合同不成立或者无效时，开发商也要承当责任；此条甚好！但是假如将两倍赔偿由“能够改成“应当则更好！目前很多案件开发商主动追求合同无效，由于合同无效后一切合同责

18、任都能够免除，这里就明确通知开发商了：“合同就是无效，你也要承当责任；而且这样对消费者就产生了一个有利之处，假如当合同固然有效但责任无法确定时，能够追求合同无效，变不利为有利，变被动为主动。一成心隐瞒没有获得商品房预售许可证实的事实或者提供虚假商品房预售许可证实；二成心隐瞒所售房屋已经抵押的事实；三成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。【释义】以上三款都是对消费者知情权的保护，保是写得不是很详细，就是怎样确认“成心隐瞒这一事实，由于法律上讲好讲，但是在诉讼中做起来能够难了，这个法律环境是很难证实的，能够法官们想做好事，也不好做，只能让律师来证实了。第十条买受人以出卖人与

19、第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法获得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。【释义】象此条所述行为本来能够确以为诈骗，但是由于中国房地产市场中这种行为过多了，大家怕监狱里富豪过多，就要为他们找一个出路，假如建富豪专狱又担忧“各地区发展不平衡，再加房屋不动产又不象动产一样能够移动，大家反而就将这种不转移财产地点的诈骗不以为是诈骗了，这实在是一种对犯罪的纵容，此条不好，大大的不好。第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承当，交付使用后由买受人承当；【释义】此条前半句没有什么可讲的，讲得都是应当讲的内容。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承当，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【释义】此条的后半句则有问题了，什么叫“无正当理由？为何不强调一下交房通知里的内容如何才是合法有效？为何不看看目前交房时的各项“非法集资？为何不想一想交房前要让消费者签订的各种不平等“条约，总是强调消费者的单方责任，而不强调开发商的交付义务，明显占在广大资产阶级一边嘛，明显将少数劳动人民看成是刁民嘛，希望下次写司法解释时能够改正！