(完好)（最高院商品房买卖合同司法解释）全文解读.docx

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1、(完好)（最高院商品房买卖合同司法解释）全文解读（最高院商品房买卖合同司法解释）为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据（中华人民共和国民法通则）、（中华人民共和国合同法）、（中华人民共和国城市房地产管理法）、（中华人民共和国担保法）等相关法律，结合民事审讯实践，制定本解释。第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业下面统称为出卖人将尚未建成或者已完工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义，“商品房大概只要在中国才有，它的作为房屋的一种，是相对于“公房和“二手房来讲；不仅如此，我们还给它赋予了新的内容，就是那些

2、还没有完工不具备使用功能的房屋。此条解释让人看起来还有点考虑：什么“尚未建成？什么叫“已完工？为了避免歧义，我以为还是“未完工和“已完工作为分界点比拟好？第二条出卖人未获得商品房预售许可证实，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前获得商品房预售许可证实的，能够认定有效。【释义】中国的预售制度来历已久，目前由94年（城市房地产管理法）和95年建设部（城市商品房预售管理办法）两个规范性文件进行调整，但是两个文件总共只要17条，假如除去重复和无用的内容，则仅13条1100字，可谓大道至简。高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性，后两句则认定了开发企业的变通

3、性。对于消费者来讲，假如想利用开发商没有获得预售许可证这一点来进行诉讼，应快点行动，否则磨磨蹭蹭的等下去，等对方有了许可证后再诉讼，一切都晚了；由于（预售许可证）相对于（土地使用权证）、（房屋所有权证）来讲，其获得的成本比拟低。第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的讲明和许诺详细确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格确实定有重大影响的，应当视为要约。该讲明和许诺即便未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违背的，应当承当违约责任。【释义】本来（合同法）第十五条已经规定了广告内容能够作为要约或者要约邀请，假如作为要约的话，其

4、内容应当作为合同内容兑现，否则将承当违约责任。但是建设部（商品房销售管理办法）第十五条又讲：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。这一条看起来是保护了消费者，但实际上它的潜台词是讲：“假如广告不写入合同，那么广告就不做为合同的一部分，开发商就不需要就广告内容承当责任。幸运的是，起草（合同法）的学者们没有象建设部的官员这么写，否则全世界都会嘲笑中国法律人的弱智；更幸运的是，法官们的良知在他们制定司法解释的时候驱使他们力求恢复法理的真相，固然只是恢复了“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的讲明和许诺详细确定这一部分，

5、但已经是宏大的进步了，我们要向法官们致敬。希望这一条最后直接改成“广告和宣传资料应当做为房地产合同的要约，由于过长的定语使消费者难以理解，而且还会给欺诈者以更多开脱的时机。第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，假如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当根据法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。【释义】定金合同是中国房地产业的一个特有现象，签订了定金合同就是给消费者的脖子上上了一个小套，而收取了定金则将这个小套紧了紧，不退定金就是把这个小套拉了拉使消费者不得不低头，很多消

6、费者不是为了房屋而购房，而是为了不使定金浪费而购房。这一条本来是想讲，即便签订了定金合同，假如没有签订正式的商品房买卖合同，那么开发商应当退还定金，但是又觉得这样写好象太对不起开发商的良苦用心，所以又写了“假如因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当根据法律关于定金的规定处理，那么，怎么叫做“一方原因呢？怎么又叫“未能订立商商品房买卖合同呢？第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备（商品房销售管理办法）第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经根据约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。【释义】这一条是比拟危险的，相当于确认了定金合同向买卖合同的转化条件；法律或者司法

7、解释应当减少纠纷的，但是我想这一条则是相反的，它增加了纠纷。我们一般将定金合同称为预合同，而将买卖合同称为本合同，预合同实际上是给双方一个退出的时机，使大家在损失不大的情况下及时解除或者中止本来设想的交易行为，所以各国都规定了预合同解除的内容，严格限制将预合同认定为本合同的条件，但是这一条里我们看不到这种法律思想，很遗憾。第六条当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。【释义】此条解释能够讲对症下药，基本上否认了登记备案制度的合

8、法性，在目前登记制度没有建立以前，是一种进步；当然，假如登记制度建立了再这样写，可就是倒退了。这大概就是法律的其妙性之所在吧，此一时彼一时也。第七条拆迁人与被拆迁人根据所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用处特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，假如拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先获得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，根据本解释第八条的规定处理。【释义】本来这一个司法解释全部都是写商品房的，但是这里却写到了拆迁房，可见是由于拆迁问题到了“非抓不可的地步了；我想大概是有的法官本人体会到中国拆迁制度的腐败性了，当然腐败之源就是（

9、城市房屋拆迁管理条例），其中以十五条、十六条、十七条为最劣，几乎就是强抢豪夺。可怜法官们的一番苦心，他们不能直接出关于拆迁的解释，只能在这里面提几句，将补偿安置房归于商品房调整的范围之内，可见是良心未泯啊。但是此条假如能够写得更好一些，应当加一句“被拆迁人有权选择是产权调换，还是货币补偿，否则今后拆迁企业都不进行产权调换了，这样能够避开一个责任“雷区。第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法获得房屋的买受人能够请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人承当不超过已付购房款一倍的赔偿责任：【释义】（消法）第四十九条是讲：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为

10、的，应当根据消费者的要求增加赔偿其遭到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。消法强调的是最低赔偿要“增加一倍，而本司法解释则讲得“能够不超过一倍，前者是“应当，后者是“能够；前者是最低一倍高不封顶，后者是最高一倍低不限量，那当然包括零赔偿，所以根本不是一回事！一商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；【释义】此款就是常讲的“机密抵押，按讲这种情况不应当发生：所有权人怎么会不知道本人的房屋被抵押出去了呢？但是在中国、在北京这种事情就天天在重复，开发商将已经出售给消费者的房屋抵押给了银行，有时还不止是一家银行，使消费者用本人的钱购买完房屋后，

11、为开发商进行了担保，假如开发商破产了，那么消费者还要将房屋给银行，做到“钱房两空；这是我们的制度设计问题。二商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。【释义】这一款没有什么难的，一般人一看就明白；其实这还是制度设计的问题，属于物权变动的内容；只是中国这样的事情过多，不仅你没有入住的房屋，有时就连你本人住着的房屋也竟然会被其别人出卖，不是盗窃胜似盗窃、不是抢劫劣于抢劫。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人能够请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并能够请求出卖人承当不超过已付购房款一倍的赔偿责任：【释义】第八条强调的是合同违约责任，以

12、合同有效为前提；而此条强调的实际上是一种缔约过失责任，也就是讲当合同不成立或者无效时，开发商也要承当责任；此条甚好！但是假如将两倍赔偿由“能够改成“应当则更好！一成心隐瞒没有获得商品房预售许可证实的事实或者提供虚假商品房预售许可证实；二成心隐瞒所售房屋已经抵押的事实；三成心隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。【释义】以上三款都是对消费者知情权的保护，保是写得不是很详细，就是怎样确认“成心隐瞒这一事实，由于法律上讲好讲，但是在诉讼中做起来能够难了，这个法律环境是很难证实的，所以法官们想做好事，也不好做，只能让律师来证实了。第十条买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房

13、买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法获得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。【释义】象此条所述行为本来能够确以为诈骗，但是由于中国房地产市场中这种行为过多了，再加上房屋不动产又不象动产一样能够移动，大家反而就将这种不转移财产地点的诈骗不以为是诈骗了，这实在是一种对犯罪的纵容，此条不好，大大的不好。第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承当，交付使用后由买受人承当；【释义】此条前半句没有什么可讲的，讲得都是应当讲的内容。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的

14、风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承当，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。【释义】此条的后半句则有问题了，什么叫“无正当理由？为何不强调一下交房通知里的内容如何才是合法有效？为何不看看目前交房时的各项“非法集资？为何不想一想交房前要让消费者签订的各种不平等“条约，总是强调消费者的单方责任，而不强调开发商的交付义务？第十二条因房屋主体构造质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体构造质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。【释义】这里面什么叫“主体构造质量不合格不能交付使用，什么是法律意义上的“主体构造？与技术意义上的“主体构造能否一样？法律上

15、的“质量是技术上的“质量能否一样？此条是强调质量问题的，假如出现了这种问题什么办：主体构造质量合格但房屋不能使用咋办？我花一百万购买的房屋假如仅仅是主体构造质量“合格行不行？也就是讲以高价购买了一辆符合夏利质量标准的宝马车，这样的合同能否解除？第十三条因房屋质量问题严重影响正常寓居使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。【释义】此款外表看来很好，但实际一用又极为不好，什么叫“严重影响正常寓居使用，例如：某宅一用厕所，则楼下厕所开场下雨；另一处客厅中间有一大煤气立柱；还有一处在餐厅内能够听到隔壁卧室动静。这些现象能否“严重影响正常寓居使用？法律不清则责任不明，责任不明则易枉法裁判。交付使

16、用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承当修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人能够自行或者委托别人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承当。第十四条出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，根据约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，根据下面原则处理：一面积误差比绝对值在以内含，根据合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；二面积误差比绝对值超出，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在以内含部分的房价款由买受人根据

17、约定的价格补足，面积误差比超出部分的房价款由出卖人承当，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在以内含部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。【释义】这个司法解释早就开场准备了，我本来以为会在面积问题上有所突破，例如：业主能否有权选择测量单位、测量失误的责任能否应当由开发企业与测量企业共同承当、面积测量报告能否应当附图等详细问题上进行规定，但是很显然，司法解释仍然没有讲清楚这一点，例如：假如套内实用面积减少10%，但总建筑面积仅减少2%，能不能解除合同？看来这又给我们留下了很多工作；中国消费者维权的道路已经很漫长了，中国商品房

18、消费者维权的道路会愈加漫长。第十五条根据（合同法）第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。【释义】这一条写得不错，能够举个例子来讲明：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主就开场行使催告权：“开发商，你2003年2月1日前一定要给我房，我急着结婚用。但“经催告后在三个月的合理期限内也就是2003年5月1日前开发商还没有交付，已经从根本上影响我得“非典了，于是我要求解除合同，法院应当支持；不过注意，最后可是讲明“另有约定的除外

19、，所以和开发商签字一定要小心。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。【释义】这一条也举个例子：本来合同约定2003年1月1日交房，但是开发商到了2003年1月10日还没有交房，于是业主于2003年2月1日发挂号信讲：“开发商，你不交房影响了我得非典了，我准备解除合同，那么到2003年5月1日前消费者都能够解除合同；而且假如到了2003年4月30日，我还想再等等看一看，那么能够再发一封信，又能够延长三个月。但是，假如你一封信也没有发，或者讲是没有任何证据能够证实你发

20、了信了，那么你的解除权行使日期到2004年1月2日截止，消费者过了这一天就再也不能要求解除合同了！第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。【释义】此条的根据是（合同法）第114条所讲的：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人能够请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人能够请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但此条容易与第八条、第九条产生矛盾的理解，由于前两条是讲“不超过已付购房款一倍的赔偿责任，为何这里又讲“以违约金超过造成

21、的损失为标准适当减少，一个是100%，一个是30%，这倒底是怎么一回事呢？答案可能有下面几个：1、法官们写错了，他们由于非典太忙了，可能少写了几个字；2、第八条、第九条适用于合同无效、解除、撤销三种情况，而此条则适于普通情况下仅要求支付违约金的情况；不过当合同解除时也有违约金啊，所以有点难以理解。我对消费者有一个建议：当你的合同可能被判无效或者被撤销时，你就直接要求两倍赔偿；当你的合同要求解除时，你也要两倍赔偿，但是最好别提违约金；不过，你假如不提违约金，又会出现另外一种风险，就是法官并不支持两倍赔偿，咋办呢？只能看你的运气了。第十七条商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违

22、约金数额或者损失赔偿额能够参照下面标准确定：逾期付款的，根据未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，根据逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。【释义】此条简单是从（商品房买卖合同补充协议范本204条）中抄下来的，只是我当时讲是租金是实际发生的租金，而此处写得是拟制的租金，我假如在合同里这么写可能被以为无效条款，所以讲司法解释的要求比我得要求还要高，没有办法，谁让人家是最高法院呢。第十八条由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能获得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承当

23、违约责任：一商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；二商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起日；三商品房买卖合同的标的物为已完工房屋的，自合同订立之日起日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，能够根据已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。【释义】此条款是整个解释中最伟大最清楚的条款了，从1949年建国以来，没有任何一个法律、法规、规章、文件或者领导讲话，讲过办理产权证不准时要承当违约责任，这次讲得是非常详细了，是“三个代表最直接的体现。第十九条商品房买卖合同约定或者（城市房地产开发经营管理条例）第三十三条规定的办理房屋所有权

24、登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。【释义】此条与第十八条是不一样的，上条讲是的违约责任，此条讲是解除合同，而且强调是由于出卖人的责任；只是留了一个小尾巴：什么是出卖人的责任呢？这又是给双方律师提供了辩论的时机。另外，（城市房地产开发经营管理条例）第三十三条规定全文如下：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证实文件。各位看官注意，此条强调是由购买人办理承当全部办证义务，也别以为是开发商的义务。第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人根据合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。