国际法上独立宣告的合法性要件分析-精品文档 (2).docx

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1、国际法上独立宣告的合法性要件分析摘要独立宣告是一种突破主权从属关系并公布主权创立的单方行为。一份独立宣告欲实现前述目的，其基本前提就是必须知足相应的合法性要求。详细而言，即应保证国际法对该独立宣告秉持“支持或“中立的态度。独立宣告挑战既存主权秩序，国际法对相关实践的态度可分为三种:“支持、“中立和“禁止。前两种情况都不违背国际法的规定国际法积极倡导，或尚无明确的禁止性条款予以限制。第三种情况则会导致相关独立宣告当然无效。对于合法性要件的详细内容，能够从正、反两个角度进行论证:从正面角度来看，国际法支持的独立宣告是根据传统的自决原则提出的;国际法保持“中立的独立宣告包括“科索沃独立案件和“国内法

2、允许之独立诉求两种情况。从反面角度来看，一旦国内法受权下的独立宣告违背了国际法禁止性规定，如非法使用武力或种族压迫与歧视，将被视为不具有法律效力。为此，国际法设置了“不予成认的国际义务以阻止和惩戒相关实践。关键词国际法;独立宣告;自决原则;科索沃案一、关于独立宣告之国际法合法性要件的分析所谓“独立即主权上脱离从属、新设主权之状态。独立主权实体有权平等与他国交往，独立承当国际法义务，行使主权性权利。“独立宣告即是公布其主体获得主权独立地位的政治和法律文书，以1776年美国（独立宣言）为典型代表。独立宣告的性质体现于三个方面。首先，独立宣告是欲割裂原始主权、创设崭新主权的政治和法律诉求。这使其区别

3、于普通的政治反叛。在辛亥革命时期，我国多省份曾电告“独立。但结合其电文措辞和之后的实践，可知此类“独立意在反叛于清政府之中央政权，而非希望永久脱离中华、创设新的主权国家。是故，此类电文自然不能被视作国际法意义上的独立宣告。其次，独立宣告蕴含摒弃母国政府统治、渴求国际成认的意思表达。一个实体通过“宣告独立能够达成两层目的:一方面向国际社会表明其母国政府的政治权利将在“独立领域内失效;另一方面也迫使国际社会和母国对寻求该实体的“身份进行重新定位和确认。最后，独立宣告具有一定的政治效力。宣告独立的实体通常能够使其国际交往能力得以大大加强。独立诉求的提出有助其主体获得“民族解放组织或“交战团体的国际法

4、身份，以增加其参加国际组织、出席国际会议的时机。同时，“独立宣告的发表共同向外国干预势力发出了“邀请函，一旦否认了其独立诉求的“内政性质，自然便于寻求“独立的实体寻求国际援助，置母国政府于不利。作为一种突破主权从属关系、公布主权创立的单方行为，对相关合法性要件的知足自然是独立宣告产生效力的根本前提。关于“合法性要件的概念范畴，可概括为“排除为国际法所禁止的独立诉求或实践。详细包括两种情形:第一种情形是国际法支持的独立宣告，即那些获得国际法明确受权、根据自决原则提出的独立诉求。此类实践主要集中于“去殖民化领域。第二种情形是国际法保持中立的独立宣告。由于并未遭到国际法的禁止，根据“法无禁止即可为的

5、逻辑，此类独立宣告也是知足合法性要求的。实际上，该分类的存在是基于国际实践中的特殊情况:国际法或是出于不便反对的暗昧立场，或是由于不言而喻地理由，而对于一些独立宣告保持了“中立态度。与第一种情形相比，此类实践例子较少，主要包括作为特例存在的“科索沃独立事件以及经国内法许可的独立诉求。前者之所以有必要十分讨论，只因国际法院在“科索沃案的咨询意见中的表态。该意见认定科索沃宣告独立的行为“不违背现行国际法规范，进而为独立宣告突破自决原则的传统适用范围埋下了祸根。后者由于有国内法基础，经过了母国政府的认可，除非因违背国际强行法规范而被禁止，否则国际社会没有理由对此类独立诉求横加阻拦。与上述情形相对，违

6、犯合法性要件的独立宣告是由于其相关行为或主张违犯了国际法的禁止性规定。在实践中，主要包括借由非法使用武力或武力威胁方式推行的“独立诉求和为了执行种族压迫与歧视的制度而操办的“独立事业。国际法将上述两种独立宣告视为当然无效，并对其他既存国家施以“不予成认之国际法义务。二、作为独立宣告之国际法基础的自决原则几乎每一份独立宣告都会直接或间接地引用“自决原则来证实其“合法性，这便造成对该原则的误解和滥用层出不穷。自决原则之所以如此有“吸引力，不仅是由于其所代表的国际法之人权精神与民主道义，更重要的是该原则可被视为衡量一个独立诉求能否有资格获得国际法支援的标准这种“支援以一定的国际法义务予以体现:任何国

7、家或组织不能为自决权的正当行使设置障碍。因而，对于自决原则概念的准确把握是讨论独立宣告合法性要件的先决性问题。自决原则概念的界定历来争议颇多。最初，自决原则是与“民族概念相伴随出现，在第一次世界大战之后被国际社会所接受。(P201)之后的发展使得该概念的性质和适用范围都发生了变化。一方面，自决原则经历了“由哲学概念走向政治概念，并终于成长为法律原则的蜕变;另一方面，自决原则的适用范围由最初仅限于欧洲地区，逐步发展为世界范围的共鸣。自决权的概念大致可追溯至15世纪的民族主义思想源头。但直到18、19世纪的资产阶级革命之后，人们才正式树立起对这一理念的信仰。其中，美国独立战争中发表的（独立宣言）被

8、视为对该原则的最初实践。固然在内涵上包含了“民族和“民主的元素，但当时的自决原则仍未跳出地域偏见的思想枷锁。19世纪时，欧洲列强一方面成认巴尔干地区人民的“民族独立权利，另一方面却为“怎样征服和瓜分非洲而争论不休。这表明当时的“自决权远非为世界人民所普遍享有，而仅被视为欧洲民族的一项地区性“特权。在凡尔赛体系中，“自决原则变成了当时国际社会的热门话题之一。那个时期的“自决实践可被分为两种:其一是真正意义上的“自决，即由居民以投票方式决定其所生活之土地的主权归属状态。其二是通过大国(主要是当时的协约国)同多民族国家签署（少数民族条约）的方式，将“对一国内的少数族裔进行保护转化为一项积极的国际法义

9、务。(P182183)可惜的是，当时的“自决原则仍然未能上升到“获得普遍成认的高度。尽管美国威尔逊总统作了不懈努力，国际联盟仍拒绝将其接受为正式的国际法原则。直到（联合国宪章）的颁行，自决原则才真正完成了这一飞跃。对“自决原则的全面把握首先要从国际法律文本入手。（联合国宪章）固然在开篇第一条中就明确将“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系列为联合国的宗旨之一，但这种表述过于广泛，其作用也仅是确认“自决原则在国际法中的存在。至于该原则的详细内容和实现方式，则要通过后期的国际实践来认定。在联合国主持下，先后产生了一大批关于“自决原则的国际条约。其中主要包括（关于民族与国族的自决权

10、决议）、（给予殖民地国家和人民独立宣言）、（公民权利和政治权利国际公约）、（关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言）和（联合国土著民族权利宣言）。这些国际法文件中关于“自决原则内容的阐述多有重合，基本上能够概括出如下共鸣:自决原则具有对外和对内的双重性质。首先，自决原则是一项有效的国际法规则，也是保障基本人权的条件之一。其次，自决权的主体固然被表述为“所有人(AllPeople)，但自决原则所针对的主要是非自治领土和托管领土的情况，尤其旨在彻底结束殖民统治。最后，自决原则也被视为一国内少数人团体避免遭受歧视和不公待遇的国际法保障。根据目前学界的通讲，真正确立“自决原则的实践领

11、域仅包括下面三个:反对殖民统治、对抗外国军事占领和反对国内种族压迫与歧视政策4。相应地，也只要在上述三个领域中发表的独立宣告，才能被视为是对自决原则的真正实践。其中，尤以去殖民化的例子最为典型和常见。因而，我们能够通过（给予殖民地国家和人民独立宣言）(后简称（宣言）)这一法律文件，来分析国际法对此类独立宣告的态度。（宣言）于1960年由第十五届联合国大会以决议的形式予以通过，其目的在于“无条件结束一切形式的殖民主义。同时，（宣言）也强调“自决原则的适用应限定于“非殖民化的领域，而不能被用来损害国家主权和领土完好。作为“非殖民化经过的基础，（宣言）的内容可见于几乎所有关于自决问题的联合国决议之中

12、。为尽快瓦解殖民体系，支援对抗殖民统治而提出的独立诉求，（宣言）提出了众多详细措施，并要求一切国家予以遵守:如“在托管地、非自治领土等一切未独立之领地内将权利无条件移交其人民、“不得以政治、经济、社会或教育准备缺乏为借口拖延独立以及“务必制止武装镇压、保证和平自由实现独立。这些要求被转化为切实的国际法义务加以贯彻，也为真正践行自决原则的独立宣告在之后获得国际成认奠定了良好的基础。需要讲明的是，很多以“自决之名唤起的“独立诉求，实际上是一种“分离诉求。既然自决原则被规定为“不得用于侵犯主权完好，则将“自决权与“分离权的混淆便是对“自决原则本质上的扭曲。为明确“自决原则的概念和适用，我们有必要辨析

13、“自决权与“分离权的概念。“分离权作为一个学术概念，至今没有得到任何国际法律文件的认可。(P181182)正如国际联盟的专家委员会在“奥兰群岛案的意见中所言:成认一国内少数人享有“分离的权利，必然会导致国际秩序的混乱。而保护主权完好、维护国际安全和稳定一直是国际法的根本宗旨。之所以会产生“自决权等于分离权的误解，部分源于国际法律文件中有关“保护性条款(SafeguardClause)的规定。该项规定首现于1970年（国际法原则宣言）中，之后被1993年（维也纳宣言和行动纲领）所继承并予以修订。其内容可大致表述为:自决原则不能被援引用于损害那些遵守国际法、维护人民平等和自决权利之国家的主权完好。

14、假如我们从反面理解这句话的含义，它似乎存在如下暗示:那些在有违国际法或侵犯人权的国家内部挣扎的人们，有权诉诸自决原则予以独立。从这个逻辑出发，有学者引申发展出了“救济性分离的概念。其代表人物为詹姆斯布坎南(JamesMcGillBuchanan)，他以为“分离权是一种救济性权利，当一国政府大规模压迫和侵犯人权时，受害的人民即可享有此权利作为救济。需要讲明的是:首先，“救济性分离权在性质上并非原生性权利，而是一种次生性的弥补方式，其行使需要知足特定而苛刻的前提条件。一方面，应当有足够证据证实人民权利确实遭到普遍、且程度足够严重的损害;另一方面，受害群体应在内部协商、区域干预和国际救济均告失败的情

15、况下，才能够援引“分离权作为一种“最后的救济手段。其次，“救济性分离权作为一种理论上的道德性权利，尚不存在相关法律制度的保障。对该权利概念的引用完全是基于政治性、观念性的评判。这使得该概念难逃大国话语权的滥用和政治博弈的歪曲。最后，“救济性分离权在学理上仍然存在众多漏洞。譬如作为该权利行使的前提，关于“一国政府能否存在大规模、严重毁坏人权之行为，学者们无法提出客观且获得普遍接受的评判标准。因而，不仅国际法迟迟不愿接纳“救济性分离的概念，相关国际实践在成认或践行“救济性分离权时也都秉着最为慎重的态度。三、独立宣告合法性的底限国际法的中立态度(一)科索沃独立宣告知足合法性要件的特例2008年，在科

16、索沃总理宣读（科索沃独立宣言）之后，国际法院在联合国大会的请求下对“科索沃案提供了咨询意见。在阐述了本身裁量权的正当性与案件事实之后，国际法院的最终结论主要有四个层面:其一，国际法并不禁止单方面宣告独立的行为;其二，关于科索沃的独立宣告能否能够被视为践行自决权的实践，国际法院避免作出认定;其三，国际法院认定由联合国科索沃特派团通过的（宪法框架）具有国际法效力;其四，科索沃独立并不构成对先前安理睬通过的1244(1999)号决议的违背。该决议作为一种临时性安排，也不禁止科索沃进行独立宣告。其中第二项关于科索沃独立能否基于自决原则的回避态度，成为该意见书最受争议的一点。国际法院首先肯定了自决原则从

17、20世纪以来经历了重大发展，但是这种发展能否导致自决原则能够超出其传统适用范围(殖民或遭受外国统治剥削等非自治领土)而被引用?科索沃能否能够通过援引“救济性分离权而获得独立资格?国际法院以为这些问题尚无定论，也没有必要在此作出解答。至于其对于“科索沃独立未违背任何国际法规则的结论，更有利用逻辑游戏避重就轻之嫌:“没有违背并不等于“完全符合，其背后的含义是既未明确肯定这种行为符合国际法，也不以为该行为应该遭到禁止。同时，“不违背现存国际法的表述也意味着相关规则或许尚处在构成经过之中。事实上，这种婉转的表述也暗含着国际法态度的差异:“符合国际法意味着拥有国际法的受权和鼓励，而“不违背国际法则表明国

18、际法对此情势保持中间立场。科索沃案是一个危险的先例。不仅仅由于它是大国政治操纵的产物，更由于科索沃的独立诉求既违背其国内法规定，又缺乏国际法基础。国际法院在对该案的咨询意见中未能秉持一贯立场，而是采用了不甚明确的暗昧态度这种听任被证实贻害无穷。一方面，科索沃独立无论在国内法还是国际法层面都缺乏客观法律根据。科索沃的独立宣告显然为其国内法所禁止。此外，科索沃的独立也很难讲是对自决原则的实践，由于当时科索沃的状态既非殖民地，也未遭受外族军事占领，而是依安理睬1244号决议所建立的联合国托管地。另一方面，国际法院不断强调科索沃案“不可被重复的特例性质，但这并不能阻止大国干预他国内政、策动独立势力的尝

19、试。在2008年的南奥塞梯冲突中，俄罗斯借口该地区的“种族屠杀需要其进行“人道主义干预而发兵。其讲辞自然是想套用科索沃案情中的特定用语，来为本人的单方面军事行动进行辩护。在2014年爆发的“克里米亚事件中，俄罗斯也频频援引科索沃案的“先例。然而，俄罗斯的自我辩白并没有获得国际社会的接受，其所得到的回应是西方国家的政治孤立和强烈的经济制裁。由此看来，国际社会对于效仿科索沃案的做法并不认可。所幸俄罗斯的行为和辩白都未能突破科索沃案作为“特例的性质，但难讲国际上的类似行为不会再次出现。而这一切都可归咎于当初国际法院在科索沃问题上留下的“法律空子。(二)国内法许可的独立诉求当一份独立宣告基于其母国国内

20、法而提出，即使超越自决原则的传统范围，只要未侵犯国际法的底线，便仍然应当被包涵和接纳。此类独立宣告由于获得母国政府的成认，故而面对的国际争议最小。大部分国家的国内法都对“单方面独立和“分离诉求予以禁止。尽管极少部分国家的法律为“独立诉求留下了宣泄口，但多加以极其苛刻的限定条件，以将“合法独立或分离的可能性降至最低。如美国最高法院在“TexasvWhite案的判决中否认了州政府有“单方面脱离联邦的权利，认定一个独立诉求只要经过所有其他州政府的同意，才能被视为合法。此限定条件在实践中几乎不可能实现。在1995年魁北克独立公投失败之后，加拿大联邦政府积极在法律和政策上堵死“分离主义的出路。同美国一样

21、，加拿大最高法院判决认定魁北克的独立不仅需要获得省内绝大多数公民支持，还需通过宪法修正案被联邦所有成员接受。目前只要个别国家对国内的“独立诉求秉持较为开放的态度。2011年2月16日公布成立的南苏丹共和国便是经其母国(苏丹共和国)国内法允许而获得独立地位的。国际社会对这个新国家展开怀抱，联合国于当年7月即接纳其成为最新成员国。2014年的苏格兰公投也有着坚实的英国国内法基础。基于特殊的历史事实，英国政府并未像美、加一样对苏格兰的独立公投进行法律和政治上的围追堵截，而是确确实实地忍耐了一场有惊无险的政治赌博。各种证据都显示:假使苏格兰公投独立成功，英国国会大概也只要吞下苦果。由于不存在任何能够将

22、苏格兰公投归于“违背国际法的事由，假如英国政府决定认可苏格兰的独立事实，国际社会的成认也是顺理成章的事。原因在于，对于那些符合国内法规定，获得母国成认或默认，又未违背国际法规则的独立宣告，国际法没有任何理由横加干预和反对。四、违犯合法性要件的独立宣告所谓违犯合法性要件，即是遭到了国际法的明令禁止。此类实践主要包括两种情况:“非法使用武力或威胁和“施行种族压迫和歧视制度。国际法对这两种独立宣告采取“零容忍的态度，主要是由于它们违背了国际法中的强行法规范，逾越了法律和道义的“红线。为确保这两种独立宣告维持“无效的状态，国际法设置了相应的“保险措施要求国际社会对于此类独立宣告承当“不予成认的义务，以

23、阻止相关实体在事实上融入国际体系和秩序。(一)非法使用武力或武力威胁下的独立宣告国际法不成认任何通过非法使用武力或武力威胁而导致的情势或状态。这主要缘于下面两个原因:第一，非法使用武力或威胁构成对国际法宗旨的根本性违犯。正如国内的刑法并不能杜绝犯罪，国际法也无法完全保证弱国免受强国欺凌。对于一国妄图通过武力侵略实现吞并或分裂别国主权和领土的行为，国际法设立了“不成认原则作为事后性保障措施，以阻止相关违法情势因国际社会的普遍成认而成为法律事实。这一原则可追溯至1932年美国政府所奉行的“史汀生主义政策，即拒绝成认日本武力侵华所造成的一切情势。该原则最初被（国际联盟盟约）吸收，之后由（联合国宪章）

24、所继承，最终使发展成为一项强迫性的国际法义务。第二，非法使用武力或威胁排挤了人民意志的自由行使，有悖于自决原则。自决原则作为独立宣告的国际法基础，强调独立诉求应当是人民自由意志的反映。人民有权独立、自由地决定其经济、政治事务，这在根本上也是与民主和尊重人权的国际法精神相契合。在异族侵略或者外国武力干预扶植下的独立宣告，基本上都会试图伪造出“独立乃是遵从当地人民意愿的假象。然而在武力攻击或胁迫之下，不可能存有自由意志的空间。1932年2月，在扶植“伪满洲国独立前夕，日本关东军曾召集众多亲日军阀和政客出席了所谓的“东北政务会议，由该会议决议发表一份满蒙地区脱离中国政府的“独立宣言，并厚颜无耻地声称

25、之为顺应满蒙人民的呼吁和意志。这种拙劣伎俩显然未能欺过国际友邦的明鉴。固然当时松懈而混乱的国际社会未能组织有效气力对此行为予以制裁，但这种无奈情形主要是受限于特殊的历史条件，而非代表国际法的容忍和默许。事实上，即使没有国际法权威的号召，国际社会对于日本帝国主义导演的闹剧也反响寥寥。这使得“伪满洲国根本未能完成“主权国家的建构。(二)为施行种族压迫与歧视制度而发表的独立宣告另一种阻碍人民自由意志表达的形式就是种族压迫与歧视制度，由于其剥夺了被压迫、歧视族群的政治权利和表达自由。自决原则排挤制度化的种族压迫与歧视，由于自决权的主体应当足够广泛，且自决权的行使不能成为一个族群压迫和歧视另一族群的理由

26、。1965年，英属殖民地罗德西亚的白人政权为了避免赋予领地内的黑人居民以平等权利，单方面公布脱离英联邦获得“独立。尽管罗德西亚凭借“殖民地的身份作为讲辞，但安理睬仍然认定该“独立宣告并非合法行使自决原则的实践。理由就是其“独立诉求不是人民意志的反映，由于它根本不能代表当时占据总人口大部分的黑人族群的意愿。安理睬通过一系列决议明确禁止国际社会成认罗德西亚的“独立身份，并要求各国对罗德西亚进行经济和外交上的孤立:不得派遣代表与其沟通联络，不得成认其护照，禁止与其贸易以及否认罗德西亚白人政府之“选举的法律效力。任何国际组织也应拒绝其参加的申请，驱逐其现存代表，并不得允许其介入任何活动。20世纪70、

27、80年代，为了缓解国际社会对种族隔离制度的非议，南非政府提出将施行“班图斯坦制度，即意图将黑人根据族群分别限制在十个互相分离的、被称为“黑人家园或“自治领地的领土单位之内。尽管这项制度被粉饰为“消除殖民统治的尝试，但南非政府的真正意图是彻底抛弃黑人人口，强迫性地将他们划归这些独立领土，进而避免在南非国内赋予黑人以平等的政治权利。因而，安理睬认定“班图斯坦制度的本质是施行变向的种族歧视和隔离制度，进而对其下达了严厉的禁令。上述实践表明，国际法禁止通过非法使用武力或威胁而达成的独立宣告，也反对任何为推行种族压迫与歧视政策的独立诉求。相关独立宣告被视为不具备国际法效力，尝试此种做法的主体将会面临国际制裁和孤立的惩罚。