基于消费者撤回权之正当性基础分析.docx

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1、基于消费者撤回权之正当性基础分析基于消费者撤回权之正当性基础分析摘要:消费者撤回权制度之引入，对传统的意思表示以及法律行为理论带来重大挑战，急需澄清其正当性理由。消费者撤回权的正当性基础并非由于消费者是弱者或者保护消费者，而在于其在意思构成阶段的意思不自由。意思构成不自由包括精神上弱势造成的意思不自由和信息上弱势造成的意思不自由这两种情况。消费者意思不自由的问题不能通过错误、欺诈等制度予以解决，且不适宜通过事后救济方式予以解决，而应采取事先预防的方法予以解决。通过给定撤回权期间，使消费者真正考虑并构成真实意思。作为撤回权人的消费者并不需给出撤回之理由甚或证实撤回之理由。消费者撤回权的效力包括无

2、效和有效这两种形式，无效形式下的意思表示处于待定无效状态，有效形式下的意思表示处于待定有效状态。在前者，推断之沉默具有确认待定无效意思表示有效的功能，而撤回权具有阻碍意思表示有效的功能；在后者，撤回权能够归入可撤销之类型，一旦行使撤回权，意思表示即为确定无效。关键词:消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定前言信息义务Informationspflicht与撤回权Widerrufsrecht属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国（消费者权益保护法）已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及

3、英美冷却期制度者，1而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。2要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等构成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，怎样确定撤回期间的起算点？怎样保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系怎样，也值得研究。针对这些问题，本文首先说明消费者撤回权制度的规范目的，其次讨论契约自由与契约严

4、守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其十分法之地位。一、消费者撤回权制度的规范目的自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度Widerrufsrecht或者与其类似的冷却期制度cooling-offperiod，使消费者在订立合同后仍有时机修正其可能比拟仓促的法律行为决定。3在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002年修订的（上海市消费者权益保护条例）即初次规定了该项制度，42005年国务院公布的（直销管理条例）第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。

5、这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法具体描绘类型法定的情况下，消费者于一定期限内能够通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。5而值得考虑的是，为什么立法者要赋予消费者以无因撤回权。固然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违背平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。还有学者以为，会谈地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回

6、期限内有时机再次进行考虑或者自合同中脱身，进而使消费者遭到妨害的会谈地位平等性Verhandlungsgleichgewicht得以回复。6该种观点的缺乏之处在于，消费者不能由于其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏讲服力。早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖Abzahlungskauf情况下的懊悔权Reurecht制度。7他以为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。8这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪

7、潮的影响下，德国立法者才在（外国投资份额销售法）9中规定了撤回权制度。固然Heck的建议已经触及问题的本质，但仅有经营者的劝诱因素，尚缺乏以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思能否遭到了影响，能否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。一意思构成障碍立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者详细合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不一样。1上门交易情形下的消费者撤回权在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销Direktvertrieb等特殊销售形式进行斗争的结果。10当代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销形

8、式以及网络交易形式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销形式公布了（上门交易撤回指令）(85/577/EWG)，德国于1986年制定了（上门交易法）。11德国立法者以为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。12在欧盟（上门交易撤回指令）的立法理由中，亦以为其基础在于突袭之要素，该突袭使得消费者丧失了比拟价格与质量的时机。13因而，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。2特定合同类型情形下的消费者撤回权公布于1894年的德国（分期付款买卖法）原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时14

9、增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为（消费者信贷法）15所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者以为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判定合同条款的整体，在会谈这一很短的时间内无法对其有充分的理解。16消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额宏大、期限较长，消费者有可能无法正确判定贷款内容及本人的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的房奴称谓恰是这一情况的写照。在德国（分期付款买卖法）之后，德国又相继于1976年公布了（远程授课保护法），17于1990年公布了（保险合

10、同法），18于1996年公布了（分时使用住宅法），19于2000年公布了（远程销售法）。20这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者以为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。21在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判定合同条款的整体，在会谈这一很短的时间内无法对其有充分的理解。22分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。23综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势

11、，突袭之情形导致其不能充分考虑和构成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由构成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思构成遭到了阻碍BeeintrachtigungderWillensbil-dung。24而这种阻碍并不必真正构成，只要具有潜在的阻碍意思构成之可能性即可。25本质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思构成遭到了阻碍，而该推定是不能够被推翻的。有争议的是，能否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中以为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制

12、度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。假如根据合同类型确定撤回权，则怎样选择合同类型往往会陷入任意性的危险。26二意思构成障碍的救济意思构成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者阻碍消费者意思构成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观成心之要件，但经营者阻碍消费者的意思构成在大部分情况下均非出自成心，而证实经营者具有主观成心的难度较大。根据法律上的错误理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思构成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证实动机问题亦特别困难，故不能通过错误制度解决意思构成障碍问题。在法

13、律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的构成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付能否有个人需要的问题。27在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。28根据缔约过失制度，在合同会谈时，一方当事人有过错地违背咨询和解释义务的情况下，相对人能够请求损害赔偿。通过背俗规则或者缔约过失规则对意思构成障碍虽然能够部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建考虑期规则，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只要立法十分规定的消费者撤回权制度才能包容考虑期规则。29经过考虑期后，消费者决定能否撤回意思表示或者让意思表示有效，而

14、不是一概否认其效力。三意思真正的构成在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思构成被推定遭到了阻碍。在逻辑上，该阻碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么怎样判定消费者的意思不再遭到阻碍呢？在立法技术上，法律十分规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并构成意思。在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开场起算。只要在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下考虑是订立合同还是行使撤回权。30对于告知义务，法律的要求比拟严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开场起算时点以及消费者的权利。31在实践中，纠纷最多的就

15、是经营者能否正当地履行了撤回权的告知义务问题。根据（德国民法典）第355条第2款和第3款的规定，假如经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，假如经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。32撤回权期间一般都比拟短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但假如考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为

16、无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被以为是违背欧洲法的，其于2002年予以修改。33这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。根据（德国民法典）第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物能否到达受领人有关，期间之开场不得早于其他信息义务之履行34以及货物到达受领人之时。消费者即便获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，由于消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比拟。35我国（消费者权益保护法）的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及讲明义务的规定，使消费者清楚本人的权利状况，并区分销售合同、提供服

17、务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。四撤回与退回消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权能够为返还权Riickgaberecht所替代，本质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，36而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。37减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格

18、而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只要在标的物被寄回后才负有返还义务。38消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承当，假如货物不合适寄送，则能够要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已具体地了解了该权利。在消费者撤回权情况下，消费者能够文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物Absendung于经营者，即为遵守撤回之期限

19、，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承当责任。39二、消费者撤回权与契约严守原则一消费者撤回权的构成前提能否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种形式：一种是动态体系形式，即只规定若干判定因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化形式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。40（德国民法典）第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其形式属于基于交易目的的类型化形式。我国（消费者权益保护法）第2条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品

20、或者接受服务，其权益受本法保护。但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之形式。即能否为消费者，关键是看其能否有生活消费之目的，至于其能否为企业或商人则非关键性要素。其次，必须有法律规定的情况。如（德国民法典）第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条下面规定的远程销售合同等。41而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。1上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由遭到妨害的情形。42所谓法定情况，详细包括消费者在其工作场所或住宅范围

21、内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由遭到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，进而影响意思构成经过。43在（欧洲合同法原则）以及（国际商事合同通则）中并无消费者撤回权制度，但欧洲（一般参考框架草案）(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓

22、限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。44最后，假如在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在商量后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思构成被阻碍之情形，其意思表示不得撤回。2远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。（德国民法典）第312b条规定，其在构成上仅要求具备消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供给或服务包括金融服务合同这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是

23、动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。45而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下会谈、签订合同之情形。46纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证实其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实阻碍，也不需问及撤回动机，本质为任意之撤回权willkilrlichesWiderrufsrecht。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的因果关系这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其能否构成了对契约严守原则的违背。二任

24、意撤回权与契约严守原则为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人许诺给付，约束本人，在经济上互为牺牲，即便在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。47合同严守与合同自由都是个人自决Selbstbestimmung的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中构成以及行使的意思。48没有意思自由的合同拘谨力是不可想象的，49只要在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出许诺的情况下，严守合同才有其正当性。50在本质之意思自由无法被保障，反而为别人决定所妨害的情况下，被妨

25、害之人存有解销利益。但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。51如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的成心要素。消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、许诺人的表示瑕疵越可归责于许诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；假如意思瑕疵不可归责于许诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取

26、决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。52经营者制造和利用这些场合对消费者构成十分危险，经营者应对消费者的意思构成承当更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承当的是行为责任。在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安宁。我国（消费者权益保护法）在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。三法律效果上的利益平衡在消

27、费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是讲，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系Ab-wicklungsverhaeltnis。当事人原则上互相返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承当。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承当货物毁损灭失之风险。另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承当赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即假如价值减少是由于检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。在解除权情况下，权利人对于偶尔或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承当价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违背义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其能够最终保有该标的物。53假如经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其成心或者重大过失承当损害赔偿责任。