监控者与管理者可否合一_行政法学体系转型的基础问题_沈岿.docx

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1、， ， ， ， ， 、 ， ， ， 、 ， ： 监控者与管理者可否合一 ： 行政法学 体系转型的基础问题 沈 岿 * 内容提要 新行政法研究观点纷呈 ， 但其进路大致上 可归为 “ 内 生增长论 ” 和 “ 结构转 换论 ” 。 在其背后 ， 又隐藏着传统行政法中占支 配地位的监控者角色和被主流传统排挤但 现下再露头角的管理者角色 。 前者以驯化 、 控制行政权为目的，以法官适法对行政进行形 式合法性判断为导向 ， 以法解释学 /法教义学为基本方法 ； 后者以高效实现行政目 标和任务 为目的 ， 以政策形成 、 规则制定 、 制度设计为导向 ， 以法政策学 /社科法学为基 本方法 。 在行 政

2、法学体系化方面 ， 因为受抽象化 、 教义化任务的影响 ， 关注行政目标和任务实现 的管理者 角色 ， 可以适当融入拓展的监控者角色之中 ， 但也存在限度 。 关键词 监控者 管理者 行政法学体系 新行政法 DOI:10.14111/ki.zgfx.2016.01.006 引 言 本文提出的 “ 监控者 ” 与 “ 管理者 ” 概念 ， 其实是如透视棱镜一般的观察工具 ， 旨在藉 此穿过现代行政法 （ 学 ） 绚丽纷繁的表象 ， 直视其背后的两种各有侧重的立场和方法 。 当 然 用这两个与职场角色有意义关联的名词 喻指行政法学方法论 可能存在失准的风险 。 不过 正是由于它们同经验现实的勾连

3、其就有了较为显著的 容易为常人所联想的寓意 。 这不仅有助于对学说上深奥晦涩的方法论进行顾名思义的提示 ， 有助于在此提示下进行 更为细致入微的论证 也有助于学术交流与传播的效率 。 经验世界中 监控者存在的价值 和意义是让被监控对象做事符合规矩 而管理者责在高效地做好其担负的管理事项 解决 管理所面临的各种问题 。 所以 ， 二者的定位 、 任务和关注点是不同的 。 只是 ， 当管理者成 为被监控对象的时候 监控者与管理者就会出现较为复杂的关系 。 第一 ， 二者有着确定的 、 不能变动的基本使命及其 特殊性 ， 否则 ， 将失去各自的独立 价值 。 尤其是 ， 监控者不应替代管理者的思考与

4、行动 ， 不应让管理者的关切支配监控者 应有的关切 。 在许多时候 ， 支持 二者分立的理由之一是那些耳熟能详的谚语 “ 一个人 * 北京大学宪法与行政法研究中心教授 ， 博士生导师 。 105 、 ： ： 中国法学 2016 年第 1 期 不能既当裁判员又当 运动员 ” ， 或者 ， “ 任何人不能做自己案件的法官 ” 。 第二 ， 在一个 有着共同命运的系 统中 ， 监控者也不可能完全无视管理者的绩 效目标和面临的问题 。 因为 ， 这些目标和问题实际上是监控者 、 管理者共处 的系统所要应对的 。 为管理者制定 规矩的监控者 ， 必定会考虑并设 定系统的目标 、 指示实现目标的手段等 ，

5、 由管理者负责 执行实施 ； 常规地督察管理者是 否服从规矩的监控者 ， 也必定会关切或担忧 ， 监控是否 会阻碍系统目标的实现 ， 或者是否会阻碍系统多个有内在张力的目标得以均衡实现 。 这些对现实世界中的 “ 监控者 ” 、 “ 管理者 ” 的经验所得 ， 虽然是粗略的 、 简显的 ， 但 足以暗示其特别用来作为行 政法学方法论指称的意义 。 本文之后的讨论 ， 也将围绕着 “ 监控者 ” 和 “ 管理者 ” 角色 的各自特点和类似复杂关系 ， 探讨两种方法的分离和沟通 ， 并最终回答二者是否可能在行政法学体系 中得到统合以及 如果有统合的话 在 什么意义上统合的问题 。 然而 ， 此处所

6、论的行政法学立 场和方法 ， 并不见得鲜明而又完 整地体现在某个或某些理论 研究者 、 实务行动者和制度设计者那里 。 它们可能是相对 独立的 ， 可又经常是 并存 、 交织而混杂的 ， 它们的表现形式也可能是散乱的 、 不成体系 的 。 因此 ， 有必要指明 ， 本文是在整理和建构两个作为理想类型的方法论模式 。 一 、 新行政法及其两种进路 世界范围内 ， 关于行政法学方法论和体系的研讨 ， 由来已久 。 早在德国开创行政法 的法学化 、 摆脱行政学和国家学桎梏的时代 ， 就已经 存在 。 以奥托 迈耶为首缔造的现 代行政法学体系 ， 影响超越国界 、 至深至远 。 而不同国家的行政法学虽

7、 然互有影响 ， 却 同时保留较强的本土特色 ， 方法论和体系的研究也不 例外 。 因此 ， 本文无意也不可能彻 底追溯行政法学方法论和体系建构的历史 ， 只是在此进 行一次时代和国别的区隔 ， 以展 现我国当前新一轮行政法学方法论和体系讨论之重要动因 “ 新行政法 ” 研究的 兴起 与发展 。 （ 一 ） 新行政法的聚焦维度 在过去的半个多世 纪 ， 公共行政在欧美国家发生剧烈变动 ， 呈现出行政任务多元 化 行政活动和手段多样化 、 行政边界相对化 、 行政环 境全球化和网络化 、 行政地位支配 化等现象 ， 这些在有着 不同公共行政演进历史的我国也有或多或少的反映 。 “ 新行政 法 ”

8、 的概念化 ， 主要就是缘于公共行政的变迁及相应法规范的发展 ， 这已成为普遍共识 。 但是 ， “ 新行政法 ” 究竟 “ 新 ” 在何处 ？ 换言之 ， 其与传统行政法 或 “ 旧行政法 ” 相比 ， 有什 关于理想类型的建构 ， 马克斯 韦伯指 出是 “ 通过单方面地突出一个或更多的观点 ， 通过综合许多弥漫的 、 无联系 的 ， 或多或少存在 、 偶尔又不存在的具体的个别的现象 而成的 ， 这些现象根据那些被单方面地强调的观点而被整理 成一个统一的分析结构中 。 ” 参见 德 马克斯 韦伯 社会科学方法论 ， 朱红文等译 ， 中国人民大学出版社 1992 年 版 ， 第 85 页 。

9、参见 日 铃木义男等 行政法学方法论之变迁 ， 陈汝德等译 ， 中国政法大学出版社 2004 年版 ， 第 14 18 页 。 本文着重关注我国学者对 “ 新行政法 ” 的研讨 ， 但并不意味着研讨是完全基于对本土经验的观察 。 106 法产生反省 、 检验和促进之效 。 （ ） （ ） 瑠 瑏瑠 ： ： （ （ ） （ ） （ ） （ ： ： ： ： ： ： ： ； ： ： ： 监控者与管理者可否合一 ： 行政法学体系转型的基础问题 么不同 ？ 在此问题上 ， 学者群 却无完全一致意见 。 在整理仁智所见之前 ， 有必要就新 行政法的聚焦维度做一点说明 。 关于 “ 新行政法 ” 的探讨 ，

10、 终极目标是在 “ 一般行政法 ” 或 “ 行政法总论 ” 层面上进行 的 。 在学理传统上 ， 通常将行政法分为 “ 一般行政法 ” 或 “ 行政法总论 ” 和 “ 部门行政 法 ” 或 “ 特别行政法 ” 、 “ 行政法分论 ” 。 前者指向跨越公共行政部门或领 域的 、 对公共 行政有共性要求的一般法规范 之集合 ， 后者则指向与特定具体的公共行政部门或领域 相关的 、 对该部门或 领域之行政既有一般共性要求又提出特殊要求的法规范之集合 。 部门行政法往往更新甚快 ， 尤其是在特定公共行政部门或领域面临重 大转型时 。 设若 “ 新行政法 ” 概念旨在讨论各个部门行 政法层面上的变化 ，

11、 显然将飘忽不定而难收学术 范畴之应有价值 。 然而 ， 这绝不意味着 ， “ 新行政法 ” 的探索远离部门行政法 。 一般行政法与部 门行政 法有着天然联系 ， 具有共性的一 般行政法规范之要求 ， 脱胎于对部门法规范的观察 、 提 炼和超越 。 因此 ， 部门行政法的新 近发展 ， 特别是可能动摇一般行政法的规范构成 、 基 本原理 、 适用范围 、 体系以及方法论等的 ， 往往是 “ 新行政法 ” 研究的出发点 、 切入点 。 更何况 ， 在相对意义上 ， “ 宏观 ” 的一般行政法与 “ 微观 ” 的部门行政法 （ 如公安 、 工商 、 金 融 、 食品 、 药品等众多领 域 ） 之间

12、 ， 存在一种 “ 中观 ” 的跨部门行政法 。 其可能尚未达到 一般行政法的抽象和普遍程度 ， 但也并非仅限于某个行政部门或领域 ， 如社会行政法 、 风险行政法 、 全球行政法 等 。 “ 中观 ” 的跨部门 行政法往往对具有一定共性的公共行 政予以关注 ， 发现和研究较大范围内普遍存在的法规范 需求 ， 从而更有可能对一般行政 瑏（ 二 ） 传统行政法及其特点 “ 新旧 ” 行政法的比 较必须建立在对传统行政法特点的认知基础上 。 在我国传统 不同见解较为集中的展现 ， 参见罗豪才 、 王锡锌等 “ 新概念行政法 ” 研讨 ， 载姜明安主编 行政法论丛 第 11 卷 ） ， 法律出版社

13、2008 年版 ， 第 14-53 页 。 例如 ， 与食品安全监管有关的行政法规范体系变化频繁 ， 仅全国人大常委会通过的食品安全基本法律层面就有 中 华人民共和国食品卫生法 （ 试行 ） 1982， 失效 、 中华人民共和 国食品卫生法 1995， 失效 、 中华人民共和国食 品安全法 2009 、 中华人民共和国食品安全法 2015 修订 ） 的变迁 。 例见章志远 民营化 、 规制改革与新行政法的兴起 从公 交民营化的受挫切入 ， 载 中国法学 2009 年第 2 期 ； 于立深 概念法学和政府管制背景下的新行政法 ， 载 法学家 2009 年第 3 期 。 参见于安 论我国社会行政法

14、的构 建 ， 载 法学杂志 2007 年第 3 期 ； 张淑芳 社会行政法的范畴及规制模式研 究 ， 载 中国法学 2009 年第 6 期 。 参见金自宁 风险行政法研究的前提问题 ， 载 华东政法大学学报 2014 年第 1 期 ； 沈岿 主编 风险规制与行政法 新发展 ， 法律出版社 2013 年版 。 参见 美 本尼迪克特 金斯伯里 、 尼科 克里希 、 理查德 B 斯图尔特 全球行政法的产生 （ 上 ） ， 范云鹏译 、 毕 小青校 ， 载 环球法律评论 2008 年第 5 期 英 卡罗尔 哈洛 全球行政法 ： 原则与价值的追问 ， 徐霄飞译 ， 毕洪 海校 ， 载 清华法治论衡 20

15、11 年第 1 期 ； 于安 全球行政法的进路 基于两篇经典文献 的诠释 ， 载 行政法学研 究 2015 年第 6 期 。 宋华琳称相近部门行政法的横向比较研究 ， 可以抽取 “ 中度抽象水准 ” 的论题 。 参见宋华琳 部门行政法与行政法 总论的改革 以药品行政领域为例 ， 载 当代法学 2010 年第 2 期 。 107 行政行为概念 ， 其内 涵和外延远超德国法 、 日本法上定位于法律行为的 “ 行政行为 ” 。 瑏 新 中华人民共和国行政诉 讼法 将行政组织可能被诉的行为尽收 “ 行政行为 ” 囊中 ， 瑏 的需要而产生 。 另外 ， 行政行为法既有实体法规范 ， 也有程序法规范 ，

16、 故与民事法和刑 ， ， 、 、 、 、 、 、 ， ， ， 瑡 瑢 瑣 瑏瑡 ： ： ： ： 瑏 （ 瑢 瑏瑣 瑏瑡 中国法学 2016 年第 1 期 上 一般行政法的主干由行政法基本原则 、 行政组织 法 、 行 政行为法 、 行政监督与救济法 构成 。 其大致特点如下 ： 1 行政法基本原则以法治国家 、 依法行政为核心展开 ， 主要先有合法性原则 、 合理性 原则 而后渐有法律保留原则 法律优先原则 比例原则 信赖保护原则 合法预期 （ 正当期 待 ） 原则 正当程序原则等 。 这些原则或是移植继受域外 为规范我国行政而来 或是基于 本土制定法 （ 制定法本身也可能受移植理论的影响 ）

17、 的提炼 。 虽然逻辑严密的基本原则体 系的共识或通论尚未形成 但以上所列为经常见诸学者笔端且影响司法实务的 。 2 行政组织法是关于公共行政组织的法规范之 集合 。 这些规范或集中载于专门的 组织法 ， 如 中华人民共和国国务院组织法 、 中华人民共和国地方各级人民代表大会 和地方各级人民政府组织法 、 中华人民共 和国公务员法 ， 或散见于有关各行政部门 或领域的立法乃至规范性文件之中 ， 如 中华人民共和国银行法 对中国人民银行的规 定 、 中华人民共和国证券法 对证券监督管理机构的规定等等 ， 不胜枚举 。 作为 一般行 政法组成部分的行政组织法 ， 并未聚焦零散的公共行政组织性规范

18、， 而是以 “ 行政 主体 ” 概念为核心 ， 以在林林总总的行政组织形式之中定位责 任主体为旨向 ， 对行政组织进行 “ 行政机关 ” 、 “ 被授权组织 ” 、 “ 受委托组织 ” 的类型划分 ， 附带梳理公务员 、 行政助手与 这些组织的法律关系 。 3 行政行为法是关于公共行政组织所作行政行 为的法规范之集合 。 由于行政行为 形式多样 ， 一般的行政行为法为 总结抽象共性 ， 对行政行为进行类型化处理 ， 并分别结 合各类行为于法律效果上的 特性 ， 形成可普遍适用的原理和规范要求 。 行政行为的类 型论 、 构成 / 成立要件论 、 合法要件论 、 效力论 、 错误和瑕疵 / 违法

19、论 、 撤销废止论 、 付款论 等 也都是为同样目的展开的一般原理 ， 成为行政行 为法的重要内容 。 我国行政法上的 似乎进一步固化了广义行政行为在我国的存在 。 当然 ， 广义行政行为概念之存在 ， 与移 植继受的行政行为效力论 、 错误 和瑕疵 / 违法论 、 撤销废止论 、 付款论等 ， 在我国传统上 有严重的错位谬误 。 因为 ， 这些 原理在德国主要因出于规范作为法律行为的行政行为 瑏 事法领域完全不同 、 具有独特重要之价值的行政程序法 ， 也可以在逻辑上归入一般的行 政行为法 ， 并与各类行政行为相勾连 。 4 行政监督和救济法是关于对公共行政实施监督 并对其合法或不法侵害的正

20、当权 参见应松年主编 行政行为法 ， 人民出版社 1993 年版 ； 马生安 行政行为研究 ， 山东人民出版 社 2008 年版 ； 叶必 丰 行政行为原理 ， 商务印书馆 2014 年版 。 关于德国法上 “ 行政行为 ” 归属法律行为的专门论述 ， 参见赵宏 法治 国下的目的性创设 德国行政行为理论与制度实践研究 ， 法律出版社 2012 年版 ， 第 98-99 页 。 中华人民共和国行政诉讼法 2014） 第 2 条第 1 款规定 ， “ 公民 、 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作 人员的行政行为侵犯其合法权益 ， 有权依照本法向人民法院提起诉讼 。 ” 参见前引 ， 赵宏书

21、 。 108 法治 ， 从而实现由形 式法治到实质法治的变迁 。 虽然该文尚未明确提出 “ 新行政法 ” 与常态管理交融的现实需要 ， 但其仍然是在完善行政活动的合法性评 价框架 。 此类未 ） 瑤 瑥 瑏瑤 瑏瑥 ： ： 监控者与管理者可否合一 ： 行政法学体系转型的基础问题 益予以救济的法规范之集合 。 在传统上 ， 其与行政行为法并列为一般行政法的两大核 心 。 由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监 督 ， 如立法机关的监督 、 行政系统 内部的监督 （ 上下级一般监督 、 纪律监察 、 审计 、 行政复议等 ） 、 司法机关的监督 （ 通过行 政诉讼的法院和检察 院监督 ） ，

22、皆有一系列法规范予以设置和完善 ， 包括监督主体 、 程 序 、 手段 、 标准 、 效力等方面 。 其中 ， 较为令人瞩目的是 中华人民共和国行政复议法 、 中华人民共和国行政诉讼法 。 往往与监督法规范交织在一起但又有其独立意义的 ， 则是对行政侵益造成损害的救济法规范 ， 如 中华人民共和国国家赔偿法 中的行政赔 偿规范 、 散落于一些专门立法 （ 如 中华人民共和国土地管理法 、 国有土地上房屋征 收与补偿条例 的行政补偿规范 。 （ 三 ） 新行政法的两个进路 那么 ， 究竟公共行政的剧烈变动直接或间接对具备 以上特点之一般行政法 ， 已经或 将要形成怎样的影响或挑战呢 ？ 综观既有

23、的研究 ， 学者 的观点各异 ， 但大体上可分为两 种进路 。 本文于此将其分别 贴上标签为 “ 内生增长论 ” 和 “ 结构转换论 ” 。 前者虽然认 为一般行政法正在面临巨大挑战 ， 需要进行较大程度的 改变 ， 但 新行政法基本可以在传 统框架和结构内寻求增长和 变革 ； 后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政 以及相应法规范的需求和变化 ， 新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的 转换 。 进路对应的是观点而非学 者 ， 因为在同一个学者身上 ， 针对不同议题 ， 可能同时 混杂着两种进路 。 以下主要结合 传统行政法的基本框架 ， 来展开新行政法两种进路的 范例观点 。

24、 1 关于行政法基本原则 如前所述 ， 在我国 ， 行政法基本 原则理论依时间进展而有不断丰富 ， 但对具体原则 的开发 、 探索 ， 基本没有脱离传统上对 “ 作为结果的行政行为 ” 与既定规范的一致 性进行 评价的法治主义 。 例如 ， 姜明安曾 经撰文提出 ， 传统行政法基本原则是形式法治 ， 为应 对新世纪的发展 ， 应当以合理性 原则补充合法性原则 、 以比例原则 、 信赖保护原则补充 依法行政原则 、 放弃或限制 “ 主权豁免 ” 原则 以及以程序法治 （ 正当程序权利 ） 补充实体 瑏 概念 ， 却也是基于新的公共行政变迁而对应讨论行政 法的未来发展 。 此外 ， 戚建刚针对 风

25、险规制的兴起 ， 提出行政法基本原则还应植入预防原 则和应急原则 ， 以回应风险规制 瑏摆脱原有框架的观点可归入 “ 内生增长论 ” 。 与之不同 ， 同样是强调从形式法治向实质法治的转 变 ， 部分论者已经注意行政法基 本原则需要在构成上进行新的奠基和打造 。 例如 ， 王锡 锌认为 ， 合法性分析和合理性分 析其实都是形式合法性原则 ， 而对 “ 行政活动结果的实质合法性分析 ， 本质上是政治过 参见姜明安 新世纪行政法发展的走向 ， 载 中国法学 2002 年第 1 期 。 参见戚建刚 风险规制的兴起与行政法的新发展 ， 载 当代法学 2014 年第 6 期 。 109 放和包容性原则

26、、 理性行政原则以及行政民主性原则 。 这一创新行政法 基本原则之路 相匹配 、 行政行为应当具有可接受性等内涵 。 以上试图超越传统行政法 基本原 则定位 何将法律的要求拓展至履行公共职能 的私人主体 ” 。 这种关注点的转移 ， 可以通过继 公共权力 ” 。 类似地 ， 将行政主体概念扩展包括国家行政主体和社会公行政主体 ， 其 中 ， 社会公行政主体等同于非 政府公共组织 ， 有授权性和自治性两类构成 。 如此延伸 瑦 瑧 瑨 瑩 瑠 瑏瑦 瑏瑧 瑏瑨 瑏瑩 瑐瑠 ： ： ： ： 、 ： 瑏瑤 ： 中国法学 2016 年第 1 期 程分析而不是法律分析 ， 需要分析行政体制的结构 、 行

27、政活动的程序 、 利益的均衡代表 、 利益竞争和沟通的平台 、 行政结果选择的理性论证等 ” ， 为此应当引 进公平行政原则 、 开 瑏 径 ， 已经超越行政结果合法 性框架 ， 将过去被严重忽略的现代行政重要过程 规则 、 政策和重大决策的制定 的 “ 政治性 ” 放到高亮的位置 ， 提出与之匹配的原则 。 基于对行政过程政治性的关注而引入的原则偏重 于程序 、 过程 ， 而朱新力等则仍然 把视点放在行政结 果上 ， 只是在传统合法性之外 ， 提出 “ 最佳性 ” 视角 ， 即 “ 面对纷繁复 杂的行政事务 ， 政府如何设计最佳的治理结构 （ 包括组织 、 人员 、 手段 、 程序等 ） 实

28、现政策 目标 。 ” 在此基础上 ， 这一学说主张行政法基本原则体系引进行政效 能原则 ， 该原则具体 包括行政活动应当遵循成本 效益分析 、 行政组织 、 手段 和程序应当与行政目的和任务 瑏 的努力 ， 本文将其归入 “ 结构转换论 ” 。 2 关于行政组织法 在 “ 内生增长论 ” 的视野中 ， 公共行政有社会组织和私人的参与 ， 带来的是行 政权行 使主体的变化 。 行政组织法的任务就是改变对政府的聚焦和集中 ， 转而 “ 确定何时和如 瑏 续在传统行政法的 行政组织类型学 行政职能的 “ 授权 ” 和 “ 委托 ” 维度上延伸 发展来完成 ， 如 “ 通过法律 、 法规 、 规章授权

29、非 行政机关的组织行使国家行政职权 ” 、 “ 行 政机关委托非行政机关的组织行使国家 行政职权 ” 、 “ 社会公共组织根据 内部章程行使 瑏 瑐 隐含的目的是传统的 ， 即确定行政法调整的公共行政权 力组织类型和范围 ， 也就是确定 哪些组织应该担纲行政法上的权力 、 职责和责任 。 与 “ 内生增长论 ” 不同 ， “ 结构转换论 ” 认为 行政组织法的使命不再是框定作为行政 法主体 、 承担行政法责任的组织及其类型 ， 而是把所有完 成行政任务的组织都纳入其关 注的视野 ， 无论任务的具体展 开主要是适用私法规范还是行政法规范 。 这一功能主义 定位的行政组织法研究 ， 可以 考虑新的

30、行政组织类型学 ， 如胡敏洁关于 “ 承担行政任务 参见王锡锌 行政正当性需求的回归 中国新行政法 概念的提出 、 逻辑与制度框架 ， 载 清华法学 2009 年第 2 期 。 类似地 ， 江利红在介绍日本行政法的 “ 行政过程论 ” 时 ， 也提到传统形式法治主义只关注作 为结果的行政行为的 合法性 ， 而轻忽作为整体的行政过程的适当性 ， 故依法 行政原 则的实质化应该包括行为的合法性与过程的合法性 。 不过 ， 其未具体展开 “ 过程合法性 ” 的基本原则 。 参见江 利红 以行政过程为中心重构行政法学理论体系 ， 载 法 学 2012 年第 3 期 。 参见朱新力 、 唐明良等 行政法

31、基础理论改革的基本 图谱 “ 合法性 ” 与 “ 最佳性 ” 二维结构的展开路径 ， 法律出版 社 2013 年版 ， 第 7 54-55 页 。 参见敖双红 后现代语境下的行政管理改革与行政法 ， 载 国家行政学院学报 2007 年第 5 期 。 参见前引 ， 姜明安文 。 参见石佑启 论公共行政与行政法学范式转换 ， 北京大学出版社 2003 年版 ， 第 177 页 。 110 理 ； 更可以考虑 “ 公共行政组织的形态与 行政任务 、 政策目标的匹配 、 公共行政组织的 效能等 ” 。 其隐含目的不是确定哪些组 织属于 行政法调控范围之内 ， 而是研究可以独 为法对管理 、 强制的强调

32、 。 论 。 因为 ， 源于西方经济学的规制理论 ， 并不着眼于规制形式的法律效力 ， 而是关心其实 制 、 国有化等 。 西方公法学者对规制的研究也是出于类似目标 、 延循类似思路 。 为 ， 并将审查标准从侧重于 “ 合法 ” 到 “ 合法 ” 与 “ 合理 ” 并用 。 瑐 这基本是在原有框架内 测的决策 ， 传统的对行政行为合法性证成起关键作用的举证责任之适 用 ， 也存在疑问 。 瑐 瑡 瑢 瑣 ， ， 瑤 ， 、 、 瑥 瑦 瑧 瑐瑡 瑐瑢 瑐瑣 瑐瑤 瑐瑥 瑐瑦 瑐瑧 ： 瑏瑧 瑏瑤 瑐瑠 瑏 ， 、 第瑧 ： ， ， ， ； ， ， ： 瑐瑠 监控者与管理者可否合一 ： 行政法

33、学体系转型的基础问题 的行政机关 、 私法形式 的组织 、 承担行政任务的私人 、 承担行政任务的公营造物 ” 的梳 瑐 瑐 自或合作完成公共行政任务的组织形态以及与行政效能有关的行政组织其他问题 。 3 关于行政行为法 传统行政行为法对行政行为的 类型化处理 ， 主要是出于控制 、 规范的目的 ， 以行为 法律效力 （ 对个人或组织权利义务的影 响力 ） 为关注焦点 ， 针对不同类型行为的性质和 特点 ， 提出既有共性又 有差异的实体与程序要求 。 “ 内生增长论 ” 基本延续这一思路 。 在我国 ， 由于 “ 行政行为 ” 概念产生伊 始即获得了广义空间 ， 所以 ， 虽然行政行为法的未

34、来发展需要解决前 文提及 的严重的错位谬误 ， 但是 ， 其本身先天性地具有广阔的包容 性 。 “ 内生增长论 ” 承认行政目标 、 任务多元化以及随之而来的行政活动 、 手段多样化 ， 只是更多地将新的行政活动 、 手段纳入传统的行政行为 法体系之中 ， 在描述这些新的行 政活动 、 手段的特性与作用同时 ， 概括其服务 、 指导 、 合作性质 ， 从而区别于以往行政行 瑐 与之不同 属于 “ 结构转换论 ” 阵营的观点认为 “ 传统行为形式理论对行政实体政策 面向关注不足 不能告诉我们什么是一个好的政策 ” ， 故其主张引进规制工具及其选择理 瑐 现规制政策目标的效用和过程 ， 其对规制形

35、式的分类往往源于实践中行之有效的规制措 施 如标准制定 信息规制 事前批准 （ 许可 ） 、 价格控制 、 公共特许分配 、 资源配置 、 私的规 瑐 4 关于行政监督和救济法 在多数新行政法论者的著述 中 ， 对于行政监督和救济法基本未予关注 。 即便是认 为其需要回应公共行政变迁的 ， 也似乎未在结构性转 变意义上予以阐述 。 例如 ， 石佑启 主张 ， 将救济范围扩 大至非政府公共组织的公权力行为 、 抽象行政行为和内部行政行 的拓展 。 又如 ， 金自宁提出 ， 风险行政法领域 ， 司法审 查范围的扩大 、 司法审查规范标准 的发展是不可避免的 ， 尤其是 ， 风险规制往往是一种基于不

36、确定性信息 、 基于对未来预 参见胡敏洁 给付行政与行政组织法的变革 立足于行政任务多元化的观察 ， 载 浙江学刊 2007 年第 2 期 。 参见前引 ， 朱新力 、 唐明良等书 ， 第 73-82 页 。 参见前引 ， 姜明安文 ； 前引 ， 石佑启书 ， 第 203-222 页 。 参见前引 朱新力 唐明良等书 ， 91-102 页 。 例见 英 奥格斯 规制 ： 法律形式与经济学理论 骆梅英译 苏苗罕校 中国人民大学出版社 2008 年版 美 布雷耶 ： 规制及其改革 李洪雷等译 北京大学出版社 2008 年版 。 奥格斯在其书英文版序中提到 “ 本书的目标 ， 正是在于分 析和解释各

37、种规制形式并评估它们达成公共目标的能力和过程 ” 。 参见前引 ， 石佑启书 ， 第 230-241 页 。 参见前引 ， 金自宁文 。 111 转型 。 然而 ， 且不论风险保障责 任是否已经成为国家责任体系革新的基本方向 ， 单就 瑨 瑏瑧瑐 中国法学 2016 年第 1 期 这个观点也没有对司法审查 的结构提出崭新转变的设想 。 本文于此将以上归入 “ 内生 增长论 ” 。 对行政监督和救济法部分提出较为显著改造观点的 ， 当属朱新力 等的 “ 合法性 + 最 佳性论 ” 。 该学说将注意力落在国家责任体系 （ 责任体系是行政监督和救济法部 分在实 体法维度上的核心 ） ， 指出传统行政

38、 法的国家责任以负面的消极评价责任 （ 过错原则 ） 和追究责任 （ 赔偿或补偿 ） 为主 ， 其很难适应 以 “ 有组织地不负责任 ” 为特点的风险社会 的到来 。 为此 ， 该学说主张 ， 国家责任体系需要朝国家 积极承担风险保障责任方向实现 瑐 其观点本身而言 ， 它们尚未展现 出国家风险保障责任与传统国家责任体系在逻辑上的 必然断裂 ， 换言之 ， 其并没有阐明风险保障责任是不可能 在既有国家责任体系的延长线 上获得一席之地的 。 故本文仍将其视为 “ 内生增长论 ” 的范例 。 以上对新行政法诸论之综述难免挂一漏万 ， 可对待 新行政法的两种进路 ， 在艰难的 爬梳之中还是比较清晰可

39、鉴的 。 接下来的问题在于 ： 两种进路是 如何形成的 ？ “ 内生增 长 ” 是在什么起点和延伸轨迹上进行的 ？ “ 结构转换 ” 又是企图实现怎样的起点和轨迹 的变 革 ？ 当下行政法学体系转型的议论与它们是如何存在关联的 ？ 体系转型又将在什 么意义上展开和完成 ？ 二 、 若隐若现的手 ： 监控者和管理者 在新行政法的 “ 内生增长论 ” 和 “ 结构转 换论 ” 进路之背后 ， 潜藏着两个隐约可见的 角色 ： 监控者和管理者 。 前者以监 控公共行政 、 使公共行政合于法律统治为主旨 ， 而后 者则关切公共行政所面对的 管理任务 （ 此处为广义的含秩序维护 、 福利促进 、 公共服务

40、 等在内的管理 ） 、 以行政目标 的实现为导向 。 这两个角色或有交织重叠 ， 但因其旨趣之 不同 ， 而在诸多方面的偏重上有所差异 。 在行政法的成长历程之中 ， 监控者和管理者的立场 和方法一直存在着 ， 只是在不同 国家和 / 或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现 ， 在行 政法学研究中的重要性也有起 降沉浮 。 为更好地理解新行政法 的两个进路 ， 更好地应对新行政法提出的行政法学体 系转型之任务 ， 有必要将这两个角色作为理想类型予以 整理和提炼 ， 以使其各自的侧重 特点更加清晰地展现出来 ， 进一 步可以研究二者在行政法学体系中进行统合的可能性 与不可能性 。 由于篇幅关系 ，

41、 以下讨论限于国内行政 法语境 ， 而暂时放弃对国际 、 跨国 、 全球行政法的关切 ， 尽管后者是全球化背景之下行政法学体系的重要组成部分 。 （ 一 ） 监控者 ： 传统行政法的内在主角 前文已揭 ， 本文所指 “ 传统行政法 ” ， 系指 20 世纪 80 年代中后期渐趋 成型的一般行 政法 / 行政法总论体 系 。 在其之前 ， 无论是民国时期的行政法学 ， 还是 1949 年以后至 瑨 参见前引 ， 朱新力 、 唐明良等书 ， 第 137-159 页 。 112编行政法教材 行政法概要 的第七章 “ 行政行为 ” ， 这个 “ 在当时看来不起眼 的一章却发展出了以后我国行政法学 教材

42、最重要的部分 ” 。 瑑 其中 ， 关于事实行为和法 时间内 ， 第二本高等 院校统编教材 行政法学 正式将行政诉讼制度专门作 章影响的产物 ” 。 在 “ 行政行为 ” 和 “ 行政诉讼 ” 两个核心概念的引 领之下 ， 这一教材已 、 瑩 瑠 瑡 瑢 瑐瑩 瑑瑠 瑑瑡 瑑瑢 ： ： ： 瑑瑠 监控者与管理者可否合一 ： 行政法学体系转型的基础问题 1980 年代以前我国的行政法学 ， 都不 在本文应用这个范畴的指渉范围之内 。 该传统有 着两个非常重要的彼此 交织的渊源 ： 一是大陆法系现代行政法的知识渊源 ； 一是 1989 年制定 1990 年开始实施的 中华人民共和国行政诉讼法 的实

43、践渊源 。 20 世纪 80 年代中后期 ， 急于走出前苏联 “ 国家法 ” 阴影的中国行政法学者 ， 在纷纷 介绍法国 、 英国 、 美国 、 日本等国 行政法的同时 ， 逐渐形成了 对一般行政法 / 行政法总论 框架的基本共识 ， 且抹上了较为浓厚的大陆法系行政 法色彩 。 尤其是 ， 被公认为中国当 代行政法学巨擘的王名扬 ， 在研究域外行政法的同时 ， 参与编写了高等学校法学专业统 瑐 律行为 、 抽象行为和具体行为的分类 ， 关于行政措施 内容分为命令 、 许可和免除 、 赋与和 剥夺 、 认可和拒绝 、 代理 、 确认 、 证明 、 通知 、 受理 、 指示 等各项的描绘 ， 关于

44、行政措施的效 力要件 、 效力发生时间和包括拘 束力 、 确定力和执行力在内的效力内容的论述 ， 都烙有 典型的大陆法系行政法总论的印记 。 1989 年 中华人民共 和国行政诉讼法 的通过 ， 是中国行政法 / 行政法学发展史上 的一个重大事件 。 在此前后 ， 行政诉讼法的教学和 研究受到普遍重视 。 由是 ， 在很短的 瑑 为一章写入其中 。 而且 ， 该教材也不再针对不同的国家 管理领域设置分论 ， 而是对行政 行为进行类型化处理 ， “ 这种变化可以说是受前一本统编教材中王名扬 行政行为 一 瑑 经具备 “ 传统行政法 ” 的雏形 。 此后的 中国行政法总论体系 ， 在不同学者笔下有

45、着不少 的差异 ， 且经历了四分之一个世纪的演进和发展 ， 但仍然 在相当程度上继受了第二本教 材的衣钵 。 中国当代行政法学形成初期的移植和本土再造 ， 给后学者留下形式上容易学习 、 继 承和发展的体系 ， 却不无遗憾地隐藏了形式背后的立场和方法 。 中华人民共和国行政 诉讼法 作为一部对行政进行司法审查的法 ， 其在本土的生成以及对 行政法学改造的影 响 ， 肯定无疑地加强了行政法总论体系 框架和内容背后的 “ 监控者 ” 角色 。 而被移植的 大陆法系行政法知识渊源 ， 在漂洋过海施加影响的过程 中 ， 很难让受影响者从一开始即 关注其为何出生 。 但是 ， 当域内外既有共性又有差异

46、性的公共行政变迁引致新行政法 ， 进而引发行政法学体系转型思 考的时候 ， 对中国传统行 政法影响因子的来龙去脉进行 考察 ， 也就成了自然之事 。 大陆法系行政法源起于法国 ， 但德国行政法先驱奥托 迈耶在吸收法国行政法知 识和经验基础上 ， 创造了其影响 力超越德国 、 波及法国 、 日本和中国等许多国家的行政 参见王珉灿主编 行政法概要 ， 法律出版社 1983 年版 。 姜明安主编 公法理论研究与公法教学 ， 北京大学出版社 2009 年版 ， 第 501-502 页 。 参见罗豪才主编 行政法学 ， 中国政法大学出版社 1989 年版 。 前引 ， 姜明安主编书 ， 第 503 页 。 113 法总论体系 。