民诉论述题.docx

《民诉论述题.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民诉论述题.docx（14页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精选优质文档-倾情为你奉上民诉论述题1、非法证据排除规则 非法证据就是违反法律规定获取的证据。证据规定第68条以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。非法证据排除规则的根本目的在于通过对非法证据排除的程序性制裁措施来震慑侦查人员违法取证，遏制侦查权力的滥用，保护公民个人的权利。根据我国法律的相关规定，非法证据主要有两种情况：第一，使用法律明确禁止的方法获取的证据。第二，没有按照法律规定或要求收集的证据，包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。非法证据排除规则的基本价值：（一） 尊重和保障人权 （二）促进司法公正 （三）规范侦查行为 （四

2、）防止冤假错案完善我国非法证据排除规则适用范围的建议： 第一，进一步明确并细化非法取证行为的内涵。第二，适度拓宽非法取证行为的外延。就是对非法言词证据的范围进行适度的延伸和拓展。 第三，严格对待“毒树之果”。第四，严格非法实物证据的补正程序及条件。第五，扩大非法证据排除规则适用非法证据的范围。 2、物证与书证的区别？物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。书证是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证与物证既有联系又有区别。书证也是广义的物证，有的书证还具有物证和书证的共同特征，既可以做书证，又可以做物证运用。书证与物证的主要区别在于：书证是以其内容来证明

3、案情的，物证则是以其外部特征、形状、性质及其存在的方式和状态来证明案情的。3、本证与反证的划分标准及其意义本证即是指负有举证责任的当事人提出的用以证明其主张的事实存在的证据，反证是指没有举证责任的当事人，为推翻对方当事人所主张的事实而提出的证据。区分标准：证据提供人与举证责任的关系。本证与反证区分理论上的意义是：本证必须完成对案件真相的证明才算尽到举证责任；如果本证仅使案件事实处于真伪不明的状态，那么法院仍应认定该事实不存在，不利诉讼后果由应负举证责任的当事人承担。而反证的目的在于推翻或者削弱本证的证据力，使本证的待证事实陷于真伪不明的状态，即可达到提出反证的目的。在这种情况下，法院如果依职权

4、不能调查收集到必要的证据查明案件真相，应依举证责任的分配原则，判定待证事实真伪不明，其不利后果仍应当由提出本证的一方当事人承担。 4、论述第二审人民法院对上诉案件审理后裁判的种类（1）判决驳回上诉。第二审人民法院经过审理后，区人员判决热顶事实清楚，适用法律正确的，应判决驳回其上诉，维持原判决。（2）依法改判。第二审人民法院对原判决改判的情况有两种：原判决适用法律错误的，第二审人民法院应依法改判；原判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足的，第二审人民法院可以在查清事实后改判。（3）裁定发回重审。第二审人民法院对上诉案件审理后，作出发回重申的裁定有下列两种：第二审人民法院认为原判决认定事实错

5、误，或者认定事实不清、证据不足的，一般应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；第二审人民法院认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。违反法定程序，应当裁定撤销原判、发回原审人民法院重审的案件有下列几种：审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；未经开庭审理而作出了判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的，例如，将不属于诉讼第三人的列为诉讼第三人的判决。（4）对一审裁定的处理。第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。处理结果有两种情况：原审裁定所依据的事实清楚，适用法律正确

6、的，第二审人民法院裁定驳回上诉；原审裁定所依据的事实不清或者错误，适用法律不当，第二审人民法院撤销原裁定，作出变更原裁定的裁定。第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；第二审人民法院查明第一审人民法院作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。人民法院依照第二审写程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉，并告知当事人向有关主管机关申请解决。5、普通共同诉讼与必要共同诉讼的区别(1) 诉讼标的数量不同。必要共同诉讼只有一个诉讼标的，普通共同诉

7、讼却至少有两个以上的性质相同的诉讼标的；(2) 共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。必要共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利和义务关系，而普通共同诉讼人各自分别与对方有一个独立的诉讼标的存在，在实体上没有共同的权利和义务；(3) 共同诉讼人之间的关系不同。必要共同诉讼人之间紧密相连，不可分割，一人的诉讼行为，只有经全体同意或者认可，则对全体发生效力。普通共同诉讼人之间没有共同的权利义务关系，各自处于独立地位，每个人的诉讼行为由各自负责，不对他人产生法律效力；(4) 是否必须合并审理不同。必要共同诉讼必须合并审理，当事人对诉讼的形式没有选择权。而普通共同诉讼可以合并审理，也可分别审理，当事人对诉讼的形式

8、有选择权；(5) 裁判的作出不同。必要共同诉讼的裁判必须统一作出。而普通共同诉讼的裁判，应当分别作出，对各个共同诉讼人的裁判分别对各个共同诉讼人发生法律效力。6、什么是书证？如何审查和判断书证？书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的内容或表达的含义来证明民事案件事实的证据。如合同书、信函、电报、电传、遗嘱书、授权委托书等。应从以下内容审查和判断书证：(1) 要查明书证是否伪造，(2) 要查明书证是否是在某些人的威胁、利诱、欺骗的情况下所制作的(3) 要查明内容是否准确无误；(4) 要查明书证与案件事实有无客观上的必然联系；(5) 复印件作为为证据，对方当事人不承认，提供人拒不提供原件或原件线

9、索的，法院无法核实的，不具有证据的效力。7、原告和被告的主要区别是什么？(1) 原告是提起诉讼的人，被告是被提起诉讼的人；(2) 原告是认为自己的民事权益受到侵害的人，被告是被认为侵害了原告合法权益的人；(3) 原告是主动提起诉讼而引起诉讼程序发生的人，被告是经人民法院依法传唤而应诉的人。8、妨害民事诉讼的强制执行措施与刑事诉讼的强制措施有何不同？(1) 适用的主体不同。民事诉讼中的强制措施只能由人民法院适用；而刑事诉讼中的强制措施，既可以由人民法院也可以由公安机关、检察机关适用；(2) 适用的对象不同。民事诉讼中的强制措施既可以适用于当事人，也可以适用于其他诉讼参与人或者案外人；而刑事诉讼中

10、的强制措施只适用于犯罪嫌疑人、被告人；(3) 适用的目的和条件不同。民事诉讼中的强制措施是一种排除性措施，目的在于排除妨害，保证诉讼的顺利进行，其适用须以妨害民事诉讼的行为已经实际发生为前提条件；而刑事诉讼中的强制措施是一种预防性措施，目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭罪证、自杀或继续犯罪，其适用不以前述行为的实际发生为前提条件；(4) 适用的阶段不同。民事诉讼中的强制措施适用于整个民事诉讼过程；而刑事诉讼中的强制措施则适用于侦查、提起公诉和审判阶段；(5) 与判决结果的关系不同。在民事诉讼中，不论何种强制措施的适用，都和判决结果不发生任何关系；而刑事诉讼中的拘留和逮捕这两种强制措施，在

11、被告人被判处刑罚时可依法折抵刑期；(6) 种类不同。民事诉讼中的强制措施包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留；而刑事诉讼中的强制措施则包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。9、简易程序在诉讼实践中如何适用？(1)适用简易程序审理的案件：我国民事诉讼法规定简易程序只适用于审理简单的民事案件。若干规定对简易程序的适用范围作了两项重要补充：对依照简易程序审理的简单民事案件，明确规定了以下除外情形：a、 起诉时被告下落不明的；b、 发回重审的；c、 共同诉讼中一方或双方人数众多的；d、 法庭规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。e、 法院认为不宜适用

12、简易程序审理的。首次规定当事人享有程序选择权。(2)适用简易程序的人民法院：仅限于基层人民法院和它派出的法庭。10、第二审程序与第一审诉讼案件审判程序的联系和区别(1)第二审程序与第一审程序的联系： 案件所涉及的诉讼标的相同。 第一审程序是第二审程序的前提和基础。 第二审程序是第一审程序的继续和发展。而不对案件的重新审理。 第二审法院审理上诉案件，除法律另有规定以外，适用第一审普通程序的有关规定。(2)第二审程序与第一审程序的区别： 程序发生的基础不同。第二审程序是基于当事人行使上诉权对一审裁判不服提起上诉而发生的，第一审程序则是基于当事人行使起诉权实施了起诉行为而发生的； 当事人提起诉讼程序

13、的理由不同。起诉的理由是当事人的权利或权益受到侵害或者与他人发生争议；上诉的理由则是对一审法院的判决不服； 两者的职能有差别。第一审程序中实现的是人民法院的审判职能，第二审程序中除了对案件的审判职能外，还包括上级人民法院对下级人民法院的审判活动实现监督职能； 两者的审判组织不同。第一审审判程序的组织形式包括独任审判庭和合议庭两种；在合议庭的组成上，包括由审判员和由审判员与陪审员共同组成两种形式。而在二审程序中，案件的审理由合议庭负责，而且合议庭的成员必须是审判员，陪审员不能参加； 案件的审理方式上有差别。在一审程序中，需要对案件作出判决的，都必须以开庭的方式进行审理；而在二审程序中，人民法院可

14、根据案件的实际情况，决定是开庭审理还是径行判决； 所作判决的法律效力不同。一审判决在上诉期间为未发生法律效力的判决，如果当事人在上诉期内提起上诉，一审的判决在二审期间不发生法律效力；而二审判决是发生法律效力的判决。11、再审程序的特点有哪些？(1) 从程序发生的原因看，再审程序发生的原因在于已经生效的原审裁判基于一定的事实和理由，被认为确有错误。(2) 从程序的审级看，再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理。(3) 从程序启动的主体看，启动再审程序的主体可以是当事人，也可以是人民法院或者人民检察院，而一审和二审程序的启动都是与案件有直接利害关

15、系的当事人。(4) 从案件的审理看，再审案件的审理，不仅有可能是原审法院，还有可能是原审法院的上级法院。(5) 从所作的裁判的效力看，再审程序所作的裁判，可能是未生效的一审判决，也可能是生效的终审判决，而一审的判决均是未生效的判决，可以上诉的裁定也是未生效的裁定，二审裁判则都是生效的裁判。(6) 从提起程序的时间看，当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的2年内提出，人民检察院和人民法院提起审判监督程序不受时间限制。12、两审终审的内容是什么？(1) 民事诉讼案件，一审裁判作出后，当事人不服提出上诉的，只要符合法定程序要件，上诉法院都要受理。一审法院以及上诉法院不得借助各种理由限制甚至剥夺当事人

16、的上诉权。(2) 案件经过两级法院审理后，在正常情况下，诉讼程序即告终止。(3) 两个审级的法院，应当分别独立对案件进行审判。(4) 两个审级法院皆应有权对案件涉及的事实和法律问题进行审理。13、人民法院依照哪些原则来认定数个证据对同一事实的证明力？(1) 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2) 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证、其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3) 原始证据的证明力一般大于传来证据；(4) 直接证据的证明力一般大于间接证据；(5) 证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他

17、证人证言。14、诉权和诉讼权利的关系是什么？诉权和诉讼权利，既有密切联系，又有所区别。(1) 联系：诉权是诉讼权利的基础，而诉讼权利则为诉权在不同诉讼阶段上的具体表现形式。(2) 区别： 诉权具有程序含义和实体含义两个方面的内容；而诉讼权利则仅具有程序含义，是指诉讼法律关系主体为一定行为的可能性； 诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始；而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中； 诉权的主体限于当事人；而诉讼权利的主体则较为广泛。15、独任制适用的范围？答：(1)独任制是指由审判员一人对具体案件进行审理和作出裁判的制度；(2)适用范围如下：就法院范围而言，独任

18、制只适用于基层人民法院及其派出法庭，中级和中级以上各级人民法院审理民事案件均不适用独任制；就案件范围而言，只适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件；就审判程序范围而言，独任制适用于简易程序。此外，适用特别程序审理的案件，除选民资格案件或重大疑难案件外，也适用独任制审理。16、试述国内民事诉讼使用协议管辖的必要条件（1）只能对第一审法院管辖的合同纠纷案件进行协议，不得对第二审法院管辖的合同纠纷案件进行协议；（2）只能对经济合同纠纷适用协议管辖，其他民事、经济纠纷不得协议管辖；（3）协议管辖是要式行为，选择协议管辖必须以书面形式，口头协议无效； （4）双方当事人必须在本条规定

19、的范围内协议选择管辖法院，否则不具有法律效力，且当事人的选择必须是单数，选择两个或者两个以上法院的无效；（5）双方当事人协议选择管辖法院，不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。17、诉前财产保全与诉讼中的财产保全的区别（1）财产保全提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二：（1）民事诉讼当事人；（2）人民法院。（2）财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前；诉讼中的财产保全，则发生在诉讼开始以后。（3）法律对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人“应当”提供担保；诉讼中的财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。（4）法院

20、作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请，必须在接受申请后48小时内作出裁定。对诉讼中的财产保全申请，人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定；对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。（5）财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当主动解除财产保全。对诉讼中的财产保全，则是以被申请人是否提供担保为条件：被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全；被申请人不提供担保的，则实施保全措施。18、试述人民检察院抗诉的法定情形（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。（3）原判

21、决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。（4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。（5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院为调查收集的。（6）原判决、裁定适用法律去有错误的。（7）违反法律规定，管辖错误的。（8）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。（9）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责与本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的。（10）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。（11）未经传票传唤，缺席判决的。（12）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。（13）据以作出原判决、裁定的

22、法律文书被撤销或者变更的。19、证明责任的特殊分配的情况有哪些？证明责任的特殊分配是指在某些特殊情况下，由于案件事实的特殊性，法律在规定确定证明责任时，免除了由原告对主张的事实首先进行证明的责任，而确定由被告来承担证明责任。1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、

23、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；8、因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。20、试论证据保全证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。

24、因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。1、证据保全的条件有：（1）待保全的事实材料应与案件所涉及的法律关系有关（2）待保全的事实材料存在毁损、灭失、或以后难以取得的可能性。（3）在时间上，证据保存既可以在诉讼开始之后，也可以在诉讼开始之前。2、证据保全的程序：（1）证据保全的提出，通常情况下是由当事人申请，但在有的情况下人民法院也可以依职权决定。（2）当事人申请证据保全，应当提出书面申请，说明证据保全的理由、保全的对象及待保全证据所在之处等。对当事人提出的申请，人民法院应当

25、予以审查，并尽快决定是否同意申请。（3）人民法院决定采取保全措施，应当作出裁定，并及时采取相关的保全措施。3、证据保全的措施：对不同种类的证据，可采取不同的保全措施：（1）证人证言，可以录音或制作询问笔录；（2）物证，可以进行勘验或封存原物；（3）书证、视听资料应尽量提取原件，提取原件有困难的可采取复制的方法；需要及时鉴定的有关事项，要及时的进行鉴定。 21、管辖制度的功能管辖制度是民事诉讼制度的必要组成部分,它作为划分不同地区同一级人民法院以及上下级法院受理第一审民事案件的分工和权限的法律制度,是保障诉权实现的第一道关口。民事管辖制度的价值： 1、防范和遏制地方保护主义2、诉讼保障价值 就诉

26、讼的价值观念而言，“保障诉讼公正是诉讼法永恒的出发点和归宿”，而诉讼公正的最基本前提是诉权的保障。诉权保障要求当事人有请求独立的法院予以公正审判的权利，即诉诸法院的权利和公正审判请求权 ，民事诉讼管辖制度作为当事人请求司法救济和法院启动审判程序的一项重要制度,确定了法院内部对案件的分工，为当事人行使诉权开启了诉讼之门，使得当事人的这种请求权得以实现，是对于当事人诉讼权利保障的最直接的体现，因此，可以说管辖度承载着诉讼保障价值。 3、司法公正价值 公正是诉讼程序永恒的价值目标，诉讼程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。事实上,法律的实质正义只有通过诉讼程序的公正才能得到真正实现,诉讼程序是实体法

27、律的生命表现形式,没有程序公正,就没有实体正义。而公正、中立的裁判者是保障诉讼公正的基本要素。如果案件由公正的法院管辖，往往就意味着正义的实现。科学明确的管辖制度可以使当事人事先明确管辖的法院,正确行使起诉权。合理的管辖制度设置可以消除当事人对管辖法院公正性的怀疑,并为实体公正的实现提供基础保障,可以说管辖制度合理与否是实现实体正义的最基本前提。因此，从这个意义上讲，管辖制度是司法公正的第一道生命线，是实现实体公正的前提条件。 4、效益价值 如果公正是协议管辖制度最高的法律价值的话,那么效益或许是协议管辖制度所追求的第二价值目标。通过确定的、刚性的规则，在实践中形成一种有序高效的诉讼模式，也是

28、程序追求的价值之一。民事管辖制度正是通过对管辖法院的确定，形成有序的诉讼启动模式，提升司法效率，避免因管辖的无序，造成司法资源的大量浪费。 22、我国管辖制度存在的问题我国现行的管辖制度存在诸多缺陷,在地方保护主义盛行、司法不独立、且法官素质参差不齐的今天,立法上的不足,如级别管辖的标准不明确、对下放性转移的限制不科学、地域管辖的规定不利于保护消费者的权益、协议管辖的限制太多、缺乏管辖规避的司法救济手段等等在司法领域都表现得越来越明显,极大地增加了一方当事人的诉讼风险,损害了其应受法律平等保护的诉讼权益,违背了公平的价值目标,因此,我国民事诉讼管辖制度的改革与完善是迫切需要的。第一，利用级别管

29、辖的模糊下，突破级别管辖受理案件。第二,利用民事诉讼法关于管辖权转移的规定,故意降低案件的初审法院,使得案件的终审法院不超出一方当事人所在的地区,从而达到“保护”本地当事人的目的。第三,利用各种法律上或事实上的“两可”状态,“无原则”地将案件的管辖权确定为原告所在地的法院。在确定案件的地域管辖时,普遍适用的原则是“原告就被告”,即由被告住所地或所在地的法院管辖。这是各国普遍采用的管辖原则,自有它的科学道理和合理依据。第四,利用“默示管辖”或“应诉管辖”的概念,造成被告应诉的“事实”,取得本不应该管辖或主管的案件的管辖权。第五,受案法院随意追加无独立请求权的第三人,对本无管辖权的外地“第三人”行

30、使管辖权。民事诉讼法设立无独立请求权第三人制度的目的是合并审理相互有密切联系的案件,以便提高诉讼效率。这一制度的前提是两个民事法律关系必须具有“应有”的法律联系。否则,有关公民不得被追加为无独立请求权的第三人。23、管辖混乱的原因分析：第一,司法不公、枉法裁判等司法腐败现象,影响了当事人对人民法院正确裁判案件的信心,是很多人寻求本地法院解决的心理因素。第.二,民事司法实践中严重存在的地方保护主义,是扰乱民事诉讼管辖的又一大体制上的因素。第三,归根结底,是经济利益这个“魔法”,驱动当事人和法院“共同合谋”,无视法律的立法目的,曲解法律的明文规定。第四,民事诉讼法有关管辖的立法规定存在着缺陷,为管

31、辖无序的行为提供了可乘之机。24、管辖混乱的解决措施：(一)进一步明确级别管辖的标准,采取列举的方式规定各级法院的管辖案件(二)取消关于管辖权下放性转移的规定(三)对原告增加或变更诉讼请求的权利作出限制性规定(四)对默示协议管辖或应诉管辖作出明确的规定(五)对故意违反管辖规定非法受理案件的法律后果作出明确的否定性规定(六)采取切实措施,全面治理地方保护主义现象25、移送管辖与管辖权移转的区别？1.移转的内容不同。移送管辖移转的是案件，而管辖权转移移转的是管辖权。2.发生的法院级别不同。移送管辖通常发生在同级法院之间，是弥补地域管辖制度的，但不排除上下级法院之间的移送管辖；而管辖权转移只能发生在

32、上下级法院之间，是弥补级别管辖制度的。3.是否需要上级法院同意不同。移送管辖无需上级同意；而管辖权转移则需要上级法院同意。26、论述限制上级法院将案件交由下级法院审理的必要性上级法院将案件移送给下级法院管辖是应该由上级法院受理的案件,上级法院认为案件情况比较简单,没有必要由上级法院管辖,交给下级法院管辖,反倒既便于当事人参加诉讼,又便于法院对案件审理。这一制度“是为法院审判上需要和方便,可调节上下级法院对案件的管辖权限,有利于实事求是地处理案件。但在实务中被滥用：1、下级法院为了收取诉讼费用的考虑主动向上级法院请缨,要求将案件下放给自己。2、为了规避法定的终审法院(该法院同双方当事人均不存在特

33、殊的地域关系),恶意改变法定的级别管辖,按照下级法院的要求,把本该由自己管辖的案件交给下级法院审理甚至主动指定下级法院审理。后一种情形,往往使得原告一方所在地的上一级法院成为案件的终审法院,同审判中的地方保护主义很大关系,对司法公正造成了负面影响。管辖权下放性转移的滥用,侵害了当事人依法享有的由较高级别的法院审理和向更高级别法院上诉的权利,削弱了对当事人的程序保障。更为严重的是,当事人对法院的这一行为并无有效的救济办法。由于这一权力本身属于上级法院的裁量权,法院在作出下放性转移裁定前,并不需要听取当事人的意见,更不需要取得当事人的同意。当事人往往事先并不知道上级法院会把案件交给下级法院审理。在当事人得知下放性转移的消息后,即便可以对此提出异议,也很难取得成功。解决方案：对于滥用管辖权下放性转移的规制,学术界提出了两种解决方案:一种是取消下放性转移的规定, 另一种是用当事人的意志来限制法院的裁量权。后一种方案的具体做法是赋予当事人异议权。当原告向有管辖权的上级法院提起诉讼,上级法院把案件交给下级法院审理,需双方当事人均不提出异议。专心-专注-专业