诉中监督与审判独立的法理思辩_许尚豪.docx

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1、30 DOI:10.15984/ki.1005-9512.2009.06.018 主题研讨 政治与法律 2009 年第 6 期 诉中监督与审判独立的法理思辩 * 许尚豪 （中国人民大学法学院，北京 100872） 摘要：诉中监督是检察院对于诉讼过程中的诉讼行为和诉讼活动的监督，它与以抗诉为 表现形式的监督并无实质性区别，均是事后监督 。 作为一种监督形式，在主体关系中，诉中监 督只要真正定位于监督，其并不会影响法院的独立审判 。 当前，认为诉中监督可能会影响审判 独立的观点和看法，大多并没有从诉中监督的监督本性出发，而是将检察院的众多职权混杂 在一起作为监督或诉中监督来看待，实际上，检察院诸多

2、可能影响审判独立的行为，均与诉中 监督无内在的必然联系 。 关键词：监督；诉中监督；审判独立 中图分类号： DF83 文献标识码： A 文章编号： 1005- 9512（ 2009） 06- 0030- 06 一 传统观点认为诉中监督是检察院对于诉讼过程的监督，在这一过程中，检察院的监督权 侵入诉讼程序之中，对审判权是一种介入和侵占 。 这实际上是对诉中监督的一种误解，严格意 义上讲，诉中监督与裁判结果出来之后的监督并没有实质性的不同 。 如果说以抗诉为表现形 式的对裁判结果的监督不影响法院的独立审判的话，那么，检察院在诉讼过程中对于具体诉 讼活动与诉讼行为的监督同样不影响审判权的独立运行 。

3、 许多学者论及检察院的法律监督时，往往从时间的节点上呈对称性地将其分割为事前监 督（诉前监督） 、 事中监督（诉中监督）和事后监督 。 虽然说诉中监督这种说法的历史与检察监 督的历史同样悠长， 1 但由于在我国的司法实践中只承认检察院对于诉讼活动的事后监督，诉 中监督作为一个具体的现实概念，主要是作为与事后监督相对应的概念出现在人们的视线之 中而引起注意的 。 如果将诉讼活动看作是一个完整的单一事件，诉前监督是在诉讼之前对诉 讼活动这一事件的监督，诉中监督则是在诉讼进行过程中对诉讼活动的监督，也可以说是对 诉讼过程的监督，而事后监督则是在诉讼程序结束之后对诉讼结果的监督，所以也有学者从 监督对

4、象上将诉中监督界定为对过程的监督，而事后监督则是对结果的监督 。 诉前监督 、 诉中 监督与事后监督在时间维度上先后展开与衔接，共同构成了检察院对诉讼活动进行法律监督 的完备体系 。 但是，从监督的运行机理来看，对于那些不可分的单一事件的监督，事实上只可能存在事 后监督这一种监督形式，而事前监督和事中监督只是一种理论上的假定命题，在现实中并不 具备得以存在的逻辑条件，这是因为：第一，监督首先必须具有被监督的对象，如果被监督对 作者简介：许尚豪，中国人民大学法学院讲师，法学博士、博士后。 * 本文系司法部 2006 年度重点项目 “ 检察院参与民事诉讼若干问题研究 ” （编号： 06SFB101

5、2）的阶段 性成果。 象并不存在，那么监督亦无从谈起；严格意义上说，事前监督只是一种预防措施，并不能归结 到监督的范畴之中，因为在事情发生之前，并不存在具体的监督对象 。 比如在诉讼之前，检察 院对于当事人相关行为的监督，实际上仅仅是对该行为的监督，而非对诉讼活动进行的监督， 更非对诉讼进行的事前监督 。 第二，虽然说任何事件均存在着从开始到结束的时间过程，但对 于不可分的单一事件来说，监督者对于事件的发生过程，并不能进行完整意义上的监督，而只 能进行监督的第一个层面意义即 “ 监 ” ，也就是观察，对事件进展的过程进行观察，而无法进行 监督的第二个层面意义即 “ 督 ” ，也就是对观察的结果

6、提出意见 。 因为，监督者一旦对观察的结 果提出意见，那么必然意味着被监督对象已有了某种结果，对过程的监督实际上就转化为对 结果的监督，而对于不可分的单一事件来说，其结果只有一个，那就是事件的终结，所以说，在 单一事件中不可能存在真正意义上 的过程监督即事中监督 。 但不可分的单一事件只可能存在于理论中，可以说，在现实生活中，任何一个事件 、 行为 、 一个活动均具有可分性，均能被分解为多个事件 、 多个行为或多个活动 。 在不同的视角下，一 个母事件中，就可能存在着多个或多种具有不同隶属关系的子事件，而子事件作为新的母事 件，其中亦会存在着多个具有不同隶属关系的子事件 。 比如，我们将跑 1

7、00 米作为一个事件， 那么在到达终点之前，这个事件就始终处于发展过程之中，在这个过程中，人们对于 100 米这 个事件只能进行监督的第一层面意义即 “ 监 ” 的活动，而不能进行监督的第二层面意义即 “ 督 ” 的活动 。 如果人们对于 100 米过程中某一事件进行评论，比如对跑步的动作，那么这一评论的 监督对象已不是跑 100 米这个事件，而变成了跑步动作这个事件，此时，人们实际上将跑 100 米这个事件作为母事件进行了分解，将其分解为各个具体的跑步动作，而各个跑步动作又可 以根据观察视角的不同被分解为不同的子事件，比如前 10 米的动作 、 抬手动作等等 。 在可分 解的事件中，事件的过

8、程实际上就是该事件作为母事件所分解成的各个子事件的连续发生过 程，对于过程的监督并不是虚幻的时空概念，而是对作为过程内容的具体的子事件的监督，从 监督的对象和内容来看，与其说是对母事件过程的监督，不如说是对子事件结果的监督 。 从另外一个角度讲，由于作为构成过程要素的子事件还存在着可分性，这样，过程本身就 存在着一个层次性，不同层次的子事件可能会构成不同的过程，如果不把对过程的监督具体 细化为对于某一项子事件结果的监督，那么过程监督的对象和内容就很难确定，而缺乏具体 对象和内容的监督很难称得上是真正意义上的监督 。 比如，在前述跑 100 米的例子中，如果将 跑 100 米作为一个被监督对象，

9、如果离开了具体的子事件来谈论其过程，我们就会发现根本 没有办法找到其过程 。 此外，作为过程构成的子事件虽然隶属于母事件，但其作为事件本身而 言具有独立性，而且由于母事件通常是由一系列的多个子事件构成的，子事件与母事件 、 过程 与结果出现背离的情况亦较为常见 。 比如说跑步动作不标准并不必然影响跑步的速度，个别 诉讼程序的不合法性并不必然导致最终审理结果的不当等 。 为了保证监督结果的一致性，也 要求人们放弃对过程的监督而选择对事件结果进行监督 。 在我国的惯常观念中，检察院对诉讼活动的监督，监督的对象是法院的审判活动和法官 的审判行为，虽然在监督的过程中有时会涉及当事人及其诉讼代理人，如在

10、监督法官是否有 私自会见当事人 、 是否有接受请客送礼行为等，但从诉讼法对监督的具体规定看，监督的对象 只包括法院和法官，不包括当事人及其他诉讼参与人的行为 。 2 基于这种原因，为了避免检察 院的监督影响审判的独立性，在司法实践中，人们通常认为无论检察院的监督对象及内容如 何，其对诉讼程序的介入点乃是在法院裁判生效之后，法院裁判的生效意味着纠纷化解的程 序终结 。 检察机关在 此时的介入，其用意非常明显，就是要将这种已经贴上程序终结之标签的 纠纷再次解封 。 检察机关对民事诉讼实施事后监督之所以有可能，根本的原因还在于其监督 具有实体性，或者对诉讼过程的程序监督不具有独立性而仅具有实体的依附

11、性 。 由于化解特 31 定纠纷的程序已然终结，程序的瑕疵已隐含在实体的结果之中，检察机关对民事诉讼实施监 督的关注点，便只能是针对实体性内容，而不可能提出程序监督的充分依据 。 3 很显然，之所以 将检察院的事后监督的介入点规定为裁判之后，其原因就在于人们在观念上是将诉讼活动看 作是一个整体性的 、 独立的单一事件，而裁判结果就是这个事件的终点，在达到这个终点之 前，由于事件的处理结果尚处于不确定的情况下，为了避免检察院的介入影响到法院独立的 审判和裁决，排除检察院参与到诉讼活动中来，是有一定道理的 。 但是，应当看到，诉讼并非是 一个不可分割的单一体，其由各种各样的 、 具体的诉讼活动和诉

12、讼行为构成，而这些具体的诉 讼活动和诉讼行为本身亦具有一定的独立性，具有从开始到结束的完整过程 。 如果我们不是 把检察院的监督对象绝对地限定为对法院最终裁判结果的监督，那么，就没有理由拒绝检察 院对每一个具体的诉讼活动和诉讼行为的监督 。 而且从逻辑上讲，法院对于每一个具体诉讼 行为所作出的回应，都是一个生效的 、 最终的裁判结果，案件整体终结之后的整体性的裁判结 果只是法院裁判结果的一种，而案件最终的整体性裁判结果是建立在案件审理过程中法院所 作出的各种决定 、 命令 、 裁判基础之上的 。 如果仅仅将检察院的监督界定为对法院整体性的最 终裁判结果的监督，那么，检察院在诉讼活动中的法律监督

13、权实质上就具体表现为抗诉权，而 且是针对整体裁 判结果的抗诉权，这显然与法律监督的内涵不相吻合 。 诉讼程序作为一种法 律性的程序，其运行具有严格的法律规定，对于诉讼程序的法律性评价并不仅仅局限于对裁 判结果的评价 。 无论是独立的裁判结果还是作为结果过程中的程序事件，以及作为独立事件 的程序活动和行为，均应当纳入到法律监督的内容之中 。 因此，构成诉讼程序的任何一个环 节 、 事件 、 活动和行为，无论是作为达到最终裁判的过程性事件，还是作为诉讼程序中的独立 性事件，其本身都属于被监督的对象，而且在法律上具有独立的被监督意义 。 从这个角度讲， 诉中监督并不是仅仅对达到裁判结 果的过程事件的

14、监督，而且还包括对诉讼程序过程中的诉 讼行为 、 诉讼活动等独立事件的监督，诉中监督在监督分类上已经超出了 “ 事前监督 、 事中监 督 、 事后监督 ” 的话语体系，成了诉讼过程中检察院对于各种诉讼活动和诉讼行为的监督，而 在这种诉中监督概念之中，则同样存在着对具体事件所谓的 “ 事前监督 、 事中监督 、 事后监督 ” 。 二 从法律监督权产生的历史背景来看，法律监督权是由其具有强大的限制行政权的性质及 功能而形成和发展完善的 。 在社会主义制度中，作为独立存在的法律监督制度，则以其监督立 法 、 行政 、 司法机关及其工作人员的执法行为是否合法为其主要内容，而监督的范围要广泛而 抽象得多

15、，其权力带有司法评断功能 。 而检察权则是因限制司法权的膨胀而产生的，作为对刑 事立案侦控为其主要内容而诞生的检察权制度，以其权力的性质而主要对公民的行为是否合 法予以关照，带有明显的行政色彩，其权力范围狭窄而具体 。 4 长期以来，一直有一种观点认为， 宪法已明确规定检察机关的性质就是国家法律监督机关 。 因此，检察机关任何一种执法行为 本身都是在行使法律监督的职责 。 这种字面化的理解在逻辑上是难以成立的 。 世界各国的检 察官都在行使以诉权为中心的司法职能，而绝大多数国家并没有明确赋予检察机关法律监督 的责任 。 也就是说，检察机关行使以诉权为中心的司法权限并不决定于其是否具有法律监督

16、者的身份，同样，检察院的法律监督职权亦与其程序性的其他职能没有内在的必然联系 。 当 然，检察机关可以在行使纯司法职能的同时从法律监督的视角去观察问题，但这并不等于说 两者是同一或者包容的关系 。事实上，两者分属于不同的层面，法律监督权是从司法监察的视 角来审视整个司法活动的，而职务犯罪侦查权 、 诉权等则是基于传统控方固有司法职能的体 现 。 可以说，不仅仅 是法院 、 公安 、监狱机关，而且检察机关自身的自侦权和诉权的行使也被纳 32 入司法监察的范围之内 。 5 社会主体因为生活在社会网络体系之中，在不同的关系中，特定主体就可能具有不同的 身份，当主体在特定关系中为一定行为时，就需要与他

17、的特定身份相配套，否则就会引起社会 关系的紊乱 。 比如一个男人就可能具有丈夫 、 父亲 、 儿子 、 师长 、 朋友等多元身份，当他面对不 同的关系时应当为与该关系相应的行为 。 同样，虽然多个行为可能是由同一个主体来作出的， 但人们也应当根据不同的关系环境来理解一个人的身份行为，一个男人虽然同时可能具备父 亲与儿子的双重身份，但其具体行为只能表现为一种，即或作出父亲行为，或作出儿子行为， 而不能二者兼备，不能把一个父亲的行为理解成儿子的行为，也不能将一个儿子的行为看作 是父亲的行为，否则就会引起混乱 。 检察院作为一个可以为多种职权行为的特定主体，对其具 体行为的理解应当根据其为该行为的特

18、定身份环境来确定，而不能不加区分地统一认定为某 一特定的职权行为 。因此，当我们从具体的监督方式来分析检察院的诉中监督是否会影响审 判独立时，首先应当区分开这些方式和行为的属性是否属于真正意义上的监督行为 。 由于检 察院的检察行为具有明显的控方诉权倾向的本性，因此，如果我们将那些本属于检察诉权范 围内的行为纳入到监督行为之中，那么行为本身的倾向性因为有了监督的外衣，必然会产生 一定的导向作用，影响法院的独立 、 公正审判 。 令人遗憾的是，许多学者指责诉中监督影响审 判独立的依据就来自于许多并非真正意义上的监督行为，而支持诉中监督不影响审判独立的 观点，亦往往是从那些非监督行为入手的，这不能

19、不说是一个奇怪的现象 。 目前 ， 学者对于检察院诉中监督方式 的主 张 主要有两种观点 ： 第一种是参诉 ， 也就是检察 院参与到民事案件的审理之中进行法律 监 督 ； 第二种是查处不法 行为 ， 对司法人员的 贪 污受 贿 、 徇私舞 弊 、 枉法裁判行为进行查处 ， 对 构成犯罪的 ， 依法追究刑事责任 ， 6 通过对司 法 人员 具 体不法行为的查处来实现监督的目 的 。 （一）参诉 从形式上讲，参诉本身只表明检察院对于民事诉讼具体活动的参加和涉入，并不当然包 含特别的监督意义 。 人们之所以将参诉列入到检察院的监督方式之内，主要的原因还是在于 检察院的法律监督的定位；认为检察院作为程

20、序外主体参与民事诉讼活动的目的就在于监督 程序的运行，其实是对参诉的误解 。 在世界各国的民事诉讼制度中，几乎都有检察机关参与民 事诉讼的规定，即便是那些将检察机关看作是政府行政机构而非法律监督机关的国家，亦有 检察院参与民事诉讼的规定，因此，参诉本身并不能与监督划等号 。 根据参与民事诉讼的目的不同，检察院的参诉可以分为两种：第一种就是为监督而参与 诉讼活动，在诉讼活动中，检察院以诉讼监督人的身份出现 。 通常来说，参与诉讼可以使检察 院更为真切 、 生动地了解和把握诉讼进展情况，对于在诉讼活动中出现的违反法律的情况亦 能及时发现，提出监督意见，提高监督的效率 。 实际上，诉中监督亦要求检察

21、院参与到民事诉 讼活动中去，否则就可能因为不了解诉讼活动的进展情况而无法进行监督 。 在具体的案件审 理中，作为参与人的检察院既不是当事人，也不是当事人的代理人，亦不能为了一方当事人的 利益行事，这是作为法律监督人的基本立场 。 当然，在实际的操作中，检察机关可能会因为监 督行为和监督措施的实施而维护了一方当事人的利益，但是，这是监督的客观结果，并不是检 察院参与诉讼的直接目的 。 7 可以说，只要固守着监督者的角色，检察院在诉讼过程中的参诉 行为并不会影响法院的独立审判，因为监督者的定位决定了检察院只能是一个观察者和提意 见者，而不是具体的诉讼行为者 。 对于诉中监督进行指责的观点，其出发点

22、大多是第二种意义上的参诉，即检察院为了特 定主体的利益而参与到民事诉讼活动中，比如是为了支持原告一方或是为了支持被告一方， 或者是既不支持原告也不支持被告，而是为了特定主体的利益如第三者的利益 、 国家的利益 33 等 。 虽然说检察院参与诉讼的主要目的还在于公正地实现国家的法律，但由于其作为维护特 定利益的主体或主体利益代表的身 份出现在诉讼过程中，不可避免地会在诉讼过程表达趋向 特定利益主体的意见，而由于检察院作为国家司法机关的特定身份，其诉讼过程中的利益表 达，必然会影响法院的独立审判或是影响法院居于原告 、 被告之间进行中立审判 。 这是因为： 第一，无论是为了支持原告，还是支持被告，

23、检察院参与诉讼本身就表明了其对于一定诉讼请 求事项的认定和支持，而检察院的表态对于法院的影响是非常明显的，因为检察院毕竟拥有 对公职人员犯罪的侦查权 、 对案件结果的抗诉权等 。 即便不是出于这种考虑，单纯从公正司法 的角度出发，法院亦应当尊重检察院的意见，因为毕竟同为国家的司法机关，法院并没有充分 的理由超越检察院的司法智力和正义立场 。 第二，如果参与诉讼是为了公共利益或国家利益， 那么在诉讼结构上必然会形成原告 、 被告 、 检察院三方主体的格局，而检察院参与诉讼本身就 表明了其是要将诉讼推向有利于公共利益（最起码是不损害公共利益）的方向的 。 这种情况 下，检察院的参与诉讼一方面表明了

24、其并不信任法院能充分维护公共利益，另一方面也表明 了其对于案件走向的态度，这两个方面都可能会产生影响法院独立审判的客观效果，但这与 检察院的法律监 督职能并没有必然的关联，也就是说，检察院为了维护特定利益而参与民事 诉讼程序，其实质上是作为特定利益的代表者出现在诉讼程序之中的，并不是履行对诉讼程 序运行的法律监督职能 。 实际上，除了目的不符合监督的要求之外，检察院为了特定利益而参与诉讼亦不符合监 督的实际运行结构 。 首先，由于尚无现实的诉讼程序结果，因而不存在具体的监督对象；通常 来说，监督意见应当在被监督行为实施终结之后才可能有针对性地提出来，但检察院的参与 诉讼行为，事实上就是一种意见

25、的表达，其内容就是检察院对于案件走向或案件最终结果的 期望，这根本就不符合监督的基本特性 。 所以说，为了特定主体利益的参与诉讼，虽然可能因 为检察院对诉讼情况的了解而有利于展开监督，但这种意义上的参与并不是监督 。 而且从监 督的基本理念来看，监督者不能在被监督行为中具有利益性的需要，即不能既当裁判员又当 运动员 。 其次，检察院参与诉讼，虽然可能没有自己的特定私利，但其作为某种利益的支持者， 本身就决定了其不能再以程序监督者的身份出现在诉讼程序之中了 。 所以，出于维护特定利 益的目的参与诉讼，检察院由于不是出于监督的目的而出现在诉讼程序之中，其就不应当以 程序的监督者自 居，而应当是以参

26、与者自任 。 检察院仅仅是诉讼程序的一个方面的参与者，是 基于公权力或公益从一个特殊的视角发表其对于诉讼程序的观点和看法，这种观点和看法在 程序的意义上也仅仅是 “ 一家之言 ” ，它既不是作为最终结果的定论，也不是具有特殊效力的 压迫性主张 。 8 这绝不是否定检察院的监督者地位，检察院作为国家的法律监督机关的地位是 不容置疑的，但此种形式下检察院监督的对象已不是诉讼程序的运行，而是社会中具体事件 的合法性与正当性，当检察院为特定利益参加到具体的民事诉讼活动中的时候，其法律监督 者的身份即告终结，其已不是诉讼程序的监督者，而是程序参与者 。 当然，如果我们赋予监督 以特定的含义，走出检察院法

27、律监督机关的特殊地位禁锢，也可以将参与诉讼看作是一种特 殊的监督，是诉讼程序平等参与者对诉讼程序的监督，但这种监督实际上已经超出检察监督 概念的特定范围，基本上等同于宽泛意义上的监督，与普通的程序参与主体比如原告 、 被告等 对程序的监督并无实质性的区别 。 所以，无论检察院是以程序监督者的身份参与民事诉讼程序，还是以特定利益维护者的 身份参与民事诉讼程序，参诉本身并不会直接影响法院的独立审判，即便在客观 上可能会产 生影响法院独立审判的结果，这种结果亦与检察院的法律监督职能无实质性的必然联系 。 （二）查处不法行为 有学者认为，检察院是法律监督机关，其重要的职责之一，就是侦查国家公职人员的职

28、务 34 犯罪，对这种犯罪嫌疑人查清犯罪事实，依法提起公诉，请求人民法院依法判处刑罚，制裁职 务犯罪行为 。 9 在我国的民事诉讼程序中，人民法院作为程序的主导者，其审理行为直接影响 了诉讼程序进展的合法性与公正性，检察院对于诉讼程序的监督亦主要体现在对于法院审理 行为的监督，因此，列入监督范围之内的法院审理行为既包括正当合法的审理行为，也包括不 正当 、 不合法的审理行为 。 前述观点中仅仅将不法行为列为监督的对象，显然误解了监督的意 义，将监督与处理等同起来 。 如果说检察院对法院行为的监督仅仅体现在对不法行为的查处 上，那么在实施监督之时，检察院首先要作的一点就是先区分合法行为与不法行为

29、，然后再针 对不法行为进行处理，这个过程实际上就是一种对法院行为合法与否的一种监督 。 而且检察 院对于不法行为的监督认定只是一个初步的 、 非最终的 “ 一家之言 ” ，如果那些被检察院认定 为 “ 不法的行为 ” ，最终被认定为合法 、 正当的行为，那么是否就意味着检察院没有实施法律监 督呢？显然不能 。 所以说，将检察院在民事诉讼中的法律监督界定为对不法行为的查处，是不 符合事实和逻辑的 。 当然，检察院由于拥有了对法官的职务犯罪等不法行为的侦查权，客观上造成了法院对 于检察机关的一种本能的排斥和恐惧，所以，当检察院进入到诉讼程序之中对相关诉讼行为 进行监督之时，法院在某种程度上会避免与

30、检察院出现分歧和冲突，在客观上可能会造成迎 合检察院观点的局面，如此一来，自然会对法院的独立审判造成一定的影响 。 但是必须承认， 这种影响审判独立的力量并不是诉中监督带来的，而是检察院的侦查权以及这种侦查权对法 院未来所带来的不确定性和威胁性造成的，从法院的角度来讲，此种情况下对法院独立审判 的影响是法院出于对检察院侦查权的担心而作出的法律上的主动让步 。 我们应当看到，检察 院对于职务犯罪的侦查权及起诉权，实际上是检察院行使公诉权的一种职能表现，它并非隶 属于检察院的监督法院范畴之内 。 将侦查权列为法律监督权是一种较为典型的不区分职责和 行为对应关系的观点，将检察院的侦查 、 公诉行为等

31、不加区分地拉入监督权之中，实际上混淆 了检察监督职能与其 他职能的关系 。 如果说侦查犯罪亦是一种监督行为，那么公安局对于民 众犯罪行为的侦查 、 检察院对于其他公职人员的侦查 、 海关对于走私行为的侦查 、 边防对于偷 越边境行为的侦查等，均可以被列为法律监督行为，这显然是对法律监督内涵的泛化理解和 盲目扩充 。 因此，在此种情况下所造成的影响审判独立的情形，与检察院的法律监督职能没有 必然的联系 。 注： 1 汤维建 : 论检察机关对民事诉讼的诉中监督，检察日报 2008 年 11 月 3 日第 3 版。 2 江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社 1999 年版，第 320 页。 3 汤维建主编：民事诉讼法学，北京大学出版社 2008 年版，第 104 页。 4 洪浩：论我国检察监督制度局限性及其重构，武汉大学学报（哲学社会科学版） 2008 年第 3 期。 5 肖亮、崔晓丽：对检察机关法律监督权的司法诠释，政治与法律 2008 年第 2 期。 6、 7、 9 杨立新：民事行政诉讼检察监督与司法公正，法学研究 2000 年第 4 期。 8 汤维建：论民事检察监督制度的现代化改造，法学家 2006 年第 4 期。 （责任编辑：郑 平） 35