论一带一路背景下我国法律制度省略完善以海外投资保险法律制度为例王卉青.docx

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1、论 “ 一带一路 ” 背景下我国法律制度的完善 一一以海外投资保险法律制度为例 王？ f青孟 ?虽龙江苏漫修律师事务所 在 “ 一带一路 ” 建设中，法治是重要保障。法律 制度建构对 “ 一带一路 ” 建设具有重要意义，政治共识 最终必须凝结为可供操作执行的法律制度。 “ 一带一路 ” 建设的法律制度包括全球性法律、区域性法律、双边或 多边法律以及相关国家的国内法律。 如何有效控制风险是海外投资亟待解决的问题。多 边投资保护协定、建立多边担保机构公约、海外投资 保险制度构成一国海外投资保护的法律制度体系，其中 海外投资保险制度是核心环节，完善海外投资保险法律 制度是“ 一带一路 ” 建设的应有

2、之意。 一、投资保险的源起与功能 投资保险又称政治风险保险，尉旨被保险人在保险合 減中列明的投资， ft于战争、类似战争行为、叛乱、罢工 及暴动，政府有关部门征用或没收，政府有关部门汇兑限 制等，使被保险人不能将按投资契约规定应属被保险人所 有并可汇出的汇款汇出等原因而遭受损失时，保险公司负 责赔偿的保险。我国的海外投资保险，包括海外股权投资 保险和海夕 M责权投资保险，是针对我国投资者进行海外投 资，保障投资者的海外投资免受征收、汇 兑限制、战争和 政府违约等事件造成损失而进行承保的保险产品，其实质 上是一种对海外投资者的 “ 国家保证， 。 投资保险的功能主要有 ： 1、补偿损失功能，投资

3、保 险为投资者因遭受政治风险而产生的投资损失提供经济 补偿，维护投资者和融资银行权益，避免因投融资损失 而导致的财务危机或坏账。同时，承保机构通过承保项 自对东道国施加影响，从而降低项目的征收和政府违约 等风险。在出现投资纠纷后，中国信保可以借助外交等 手段来协助化解投资者和有关政府之间的纠纷，最大程 度防范风险发生。 2、促进融资功能，海外投资风险高 , 融资难度大，投资保险通过承保政治风险，为投资者提 供融资便利，同时也为投资者降低了融资成本，帮助投 资者获得较为优惠的信贷支持。 3、开拓市场功能，在投 资保险保障的基础上，合中国信保专业化的投融资风 险管理服务，投资者可以更有信心地开拓新

4、市场、投资 新项 I，从而实现分散投资风险、增强企业国际竞争实力。 4、提升信用等级功能，投资保险通过承保特定风险，降 低投资者和融资银行承担的风险，提升投资者和被保险 债权的信用评级，増加债券和股票的投资吸引力，为投 资者赢得更具竞争力的发展空间。5、风险管理功能，作 为政 策性金融机构，承保机构与菌家机关保持着密切的 工作联系，能够及时获取各国政治经济最新动态和投资 环境状况；承保机构拥有丰富的项目承保经验和先进的 承保技术，可以帮助投资者提升风险管理水平，提高项 _抵御风险的能力，及时化解投资风险，防控损失发生。 二、我国海外投资保险制度的现状与问题 (一）制度模式 由于海外投资保险设立

5、的目的是资本输出囯保护本 国的海外投资，鉴于各国的国内交易法律规则与国家的 经济实力、在闺际贸易中的地位等众多因素，形成了较 为典型的三种立法模式，即以美国为代表的双边模式、 中国律师 CHINESE LAWYER 2016 8 91 E匚匚1口 以 _本为代表的单边模式和以德国为代表的混合 (折中 ） 模式。其中，双边模式指美国的海外投资保险以国家之 间的双边投资保护协定为前提条件。这种模式将美国的 国内法与双边投资保护协定进行对接，在发生政治风险 后，确保投资母国依照协定中的代位权条款向东道国行 使代位求偿权。而在单边模式下，日本并不以东道国与 其有双边投资保护协定作为投保前提，无论日本私

6、人海 外投资指向的是与其有双边投资保护协定的国家，还是 投向不存在与其有双边投资保护协定的国家，都不影响 私人申请海外投资保险。德国的海外投资保险模式介于 美国与日本之间，是一种混合模式，或者说是折中主义， 亦即原则上要求以与投资东道国签订双边投资保护协 定，但并不绝对以此为前提。 (二）制度运行规则 我国海外投资保险业务统一由中国出 B信用保险公 司（以下简称 “ 中国信保 ” ）负责承保，该公司于 2001 年 12月 18曰成立，是禽国家出资设立、支持中 国对外 经贸发展与合作、具有独立法人地位的国有政策性保险 公司。国家 发改委和中国 :信保于 2005年 1月 25日发 布的关于建立

7、境外投资重点项目风险保障机制有关问 题的通知（发改外资 2005 113号，以下简称 “ 境 外投资风险保障通知 ” ）以及国家开发银行、中国 :信保 于 2006年 1月 18日发布的关于进一步加大对境外 重点项目金融保险支持力度有关问题的通知（ 开行发 200611号，以下简称 “ 境外金融保险支持通知 ” ）是 目前我国海外投资保险的主要规范性文件。有鉴于我国 专门调整海外投资保险的法律尚付之阙如，从以上 “ 境 外投资风险保障通知 ” 、 “ 境外金融保险支持通知 ” 、 中 国信保公司的主要业务及其投保指南（以下简称 “ 两通 知一指南 ” ）亦能够管窥我国海外投资保险制度的现状。

8、1、合格投资者。 海外投资保险的合格投资者为：在中华人民共和国 境内（香港、澳门、台湾除外）注册成立的金融机构和 企业，但 ft在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或 外国的企业、机构、公民控股的除外；在香港、澳门、 台湾和中华人民共和国境外注册成立的企业、金融机构， 如果其 95%以上的股份在中华人民共和国境内的企业、 机构控制之下，可由该境内的企业、机构投保；其他经 批准的企业 、社团 、机构和自然人。 2、 承保对象。 海外投资保险承保的投资项目应符合我国外交、外经 贸、产业、财政及金融政策，符合投资项目各方所在国的 法獅政策规定，赚網投资须目相关的批准许可 。 3、 承保范围。 海外投

9、资保险的承保风险范围包括： 1、汇兑限制， 指东道国阻碍、限制投资者换汇 _由，或抬高换汇成本， 以及阻止货帀汇出该国。 2、征收，指东道国采取国有化、 没收、征用等方式，剥夺投资项目的所有权和经营权或 投资项目资金、资产的使用权和控制权。 3、战争及政 治暴乱，指东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、 恐怖活动以及其他类似战争的 行为，导致投资企业资产 损失或永久无法经营 :_9 4、附加政治风险，包括经营 _中 _ 断与违约，前者指股权投资保险项下，因战争及政治暴 乱导致投资项目建设、经营的临时性完全中断；后者指 东道国政府或经保险人认可的其他主体违反或不履行与 投资项目有关的协议，且拒

10、绝 赔偿。 4、 损失赔偿比例。 海外投资保险承保投资者的投资及已赚取的收益因 承保风险而遭受的损失。损失赔偿比例为基本政治风险 项下赔偿比例最高不超过 95% ;违约项下赔偿比例最高 不超过 90% ;经冒中断项下赔偿比例最高不超过 95%。 5、 业务流程 。 海外投资保险大致分为以下阶段：企业询保（投保 意向阶段 )、兴趣函阶段、企业正式投保、保前调查、通 过审批、签订保单、理赔或追偿。理赔流程包括 :通报可损、 积极减损、勘察追讨、申 if索赔、定损核赔、权益转让。 中国律师 CHINESE LAWYER 2016 8 92 可见，我国通过 “ 境外投资风险保障通知 “ 境外 金融保险

11、支持通知 ” 、中国信保及其投保指南，建立 了目前境外投资保险制度的框架。但由于中国信保并不 是专门的海外投资保险机构，从经营业务上看，它是以 出口信用保险为主要业务，而且 “ 两通知一指南 ” 的规 定过于笼统，可操作性不强。现行制度更加关注投保中 前期的制度建设，在代位求偿权、索赔等方面存在疏漏 ; 承保范围上，只是简早介绍了政治风险的类型，缺乏对 具体的求偿条件、流程手续的说明，难免造成实务中的 无章可循；在损失赔偿比例上未能全面覆盖承保的风险 范围，导致索赔上的真空地带。此外，投保指南未对 合格的东道国作出范围上的限制，而只是对项目本身的 政策要求作出规定，据此可以认为我国的海外投资保

12、险 在立法模 式上采用的是单边模式，不要求东道国与我国 之间存在双边投资保护协定，中 H信保只能通过复杂的 外交途径进行代位求偿，不利于合格投资者的权益保护。 三、 $专型与重构：完善我国海外投资保险制度的可能路径 我国的海外投资保险制度确有进行调整、完善的空 间，但在路径选择上不应完全脱离现行框架，对经过实 践证明了的可行性规则应当予以保留、细化，而完善的 重点应当集中在对制度模式的调整、承保机构的分立、 承保范围的细化与代位求偿权的行使。 制度模式上，我 _的海外投资保险制度应当逐步由 “ 単边模式 ” 向 “ 混合模式 ” 过渡，即以 双边模式为原则， 以单边模式为例外。事实上，根据商务

13、部公布的数据 , 截至 2011年我国已与 104个国家签订了双边投资保护 协定，这些协定一般列明代位求偿权条款，与众多 _家 签署的双边投资保护协定为我国海外投资保险制度模式 的转型提供了基础条件与现实可能。但是，由于 “ 一带 一路 ” 沿线国家的经济发展水平有较大差异，双边投资 保护协定的签署往往需要经过多轮的谈判、协商，如果 完全禁止对非双边投资保护协定国家的投资，可能会造 成投资机会的丧失，也不利于 “ 一带一路 ” 国家的协调 发展，但应 _对非双边投资保护协定国家的投资者进行 充分的提示与风险告知。 承保机构方面，应当将审批权与经营权分离。我国 海外投资保险的承保机构是中国信保，

14、在事实上负责保 险审批与经营，类似于美、日的同一制，承担着部分应 当由政府部门行使的职权，这与它作为一个自主经营的 独立公司法人的身份不符，应当将审批权剥离，还原其 独立市场经济主体的角色。当然，由于海外投资保险具 有与商业保险不同的国家保险的性质，以及巨大的风险 性，中国信保仍应定位于政策性公司。 承保范围上，应当在现有险别的基础上精耕细作。 我国海外投 资保险的范围包括 “ 汇兑限制、征收、战争 及政治暴乱、附加政治风险（经营中断与违约 )” ，基本 涵盖了可能发生的主要风险，其中征收、战争、汇兑限 制与国家风险关联度较高；政府违约风险属附加险，在 个别行业、项目适用度较高，与国家风险和项

15、目 倉身都 存在关联性 ;而征收与政府违约风险发生概率相对较高； , 通过协调和追偿可减少风险导致的损失；战争破坏风险 相对发生概率小，但损失严重，缺乏追偿性。在此基础 上，我们期待将各险种进一步细化。 代位求偿权要注重实现方式多重化与范围明确化并 举。保险人在向被保险人支付保险金后 ， 获得向 东道国 索赔的权利，它是海外投资保险制度风险转嫁的主要依 据。将来我国在制定专门的海外投资保险法时需放弃单 边模式，转向以双边模式为主的混合模式。目前，在条 件具备时可以先与 “ 一带一路 ” 沿线国家签署投资保护 协定，为今后的相关投资保险立法打下基础。此外，对 代位求偿权的范围也应进一步作出详细规定。 “ 一带一路 ” 建设对我国的法律之理念的开放性、 内容的科学性、体系的完整性、结构的合理性等诸多方 面提出了更高的要求，也为中 _特色社会主义法律体系、 尤其是海外投资法律体系的进一步完善提供了契机 。 中国律 师 CHINESE LAWYER 2016 8 93 EEC !