论行政行为明显不当.docx

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1、论行政行为明显不当 论行政行为明显不当 2022 年行政诉讼法修改，司法审查依据增加了明显不当一项，法院对行政行为合理性问题的审查由此得到立法确认。一系列的问题接踵而来：行政行为明显不当属于违法吗？行政程序、事实认定和适用条件的问题，都可以适用这个依据吗？当与不当、是否明显，又凭什么来推断呢？这些问题，不但涉及理论说法也涉及实践做法，或者两者兼而有之。 法院对行政行为合理性的审查不是一个新问题。行政诉讼法修改之前，学者们就在行政裁量的法律限制1、司法裁量的限度2、司法审查强度3、合理性审查4等标题下，做过不少探讨。但由于当时法律对合理性审查没有全面、明确的规定，很多探讨只是纸上谈兵，与现行立法

2、很可能驴唇不对马嘴。而在行政诉讼法修改后，学界对上述问题还少有阐述。本文的探讨希望能够削减理解上的分歧和操作中的参差。 一 明显不当与合法性审查 长期以来，法院应不应、能不能审查行政行为的合理性，是困扰立法机关和司法机关的一个重大问题。随着这个问题达成共识，明显不当依据与合法性审查是什么关系，又成为一个新的纠结。 合理性与合法性纠结的来源 合法性与合理性的关系本是一个法理学的问题，行政法学者探讨这个问题，是因为它涉及对行政诉讼法所规定的合法性审查原则如何理解。行政诉讼法的修改加剧了一个存在已久的理论困惑：法院对行政行为明显不当的审查属于什么性质？是合理性审查还是合法性审查，抑或两者都是？ 对于

3、原先行政诉讼法总则所规定的合法性审查，一些学者认为，中国行政诉讼法采纳合法性审查为原则，合理性审查为例外，即原则上法院只应审查行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查。5另有学者则断言，中国法院对行政行为的审查只限于合法性审查，但是，合法性审查原则包含对严峻不合理的审查，也就是说不合理达到肯定程度亦可构成违法。6不同说法背后，是两种不同的合法性概念，我称之为形式合法和实质合法。 根据形式合法的概念，合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而根据实质合法的观点，除了符合法律、法规、规章的规定，还要符合行政法原则、行政先例、公共道德

4、等其它渊源所表达的法律准则。7打个比方，形式合法的概念把法律、法规等制定法看成一个构筑行为规范的法律框框，框框之内，行政机关可自由裁量而不受限制。于是，才有了合法不合理的问题。实质合法的概念则强调框框之内还有细格，行政机关越出这些细格也属违法。据此，合理不合理的问题也属于合法性的范畴。 两种合法性观念的差异，可能是立场上的，可能是用词上的。就立场而言，有些人可能认为法院完全不应当对行政裁量的合理性问题进行审查，有些人可能认为法院可以对行政裁量的合理性进行审查。就用词来说，一些人认为法院对行政裁量 合理性的审查也是合法性问题，即严峻不合理的裁量也是违法；一些人认为法院对行政裁量合理性的审查无关合

5、法性问题，合理性是合理性，合法性是合法性。同样的状况出现在对国家赔偿法违法归责原则的理解上。有个别学者认为，行政机关只要不违反法律、法规的规定，就不构成违法，无需担当赔偿责任8；但更多的学者认为，行政机关存在滥用职权等情形时，也应当担当赔偿责任。探讨中的麻烦在于，不同的人可能持有不同的立场，而持同样立场的人又可能运用不用的语词。所以，我们的探讨既要确定立场，又要澄清概念。 行政诉讼进入合理性审查 法院能否审查行政行为的合理性，在 11019 年行政诉讼法制定时就有争辩。争辩的结果是，对行政行为是否适当基本不管9。也就是，法院原则上不对行政行为的合理性进行审查；但假如行政机关滥用职权法院可以撤销

6、，行政惩罚显失公正法院可以变更。这给了法院有限的审查权力。实践中，法院在这两个标准下，对行政行为的合理性进行肯定的审查。然而，由于法律欠缺明确规定，法院普遍存在不敢审、不愿审的状况。行政裁量是司法审查的重要方面，合理性审查的欠缺阻碍了行政争议公正、有效的解决。 学术界对于合理性审查的必要性做了大量的论证和呼吁。学者们指出，行政裁量作为立法留给行政的一种选择自由，不是肯定的。它不是行政机关自由驰骋的天空，也不是司法审查不能涉足的禁区。法治并不排斥行政裁量，但反对不受限制的裁量。在实践中，司法审查渐渐进入了行政裁量领域，诚恳信用、理性适度、同等无欺、正值程序等原则成为法律对行政的一般要求。正因如此

7、，行政自由裁量这个曾经广泛运用的概念遭到一些学者抛弃，代之以较为中性的行政裁量。 行政诉讼法修改时，法律界对于强化法院对行政裁量的审查，具有高度共识。学术界起草的多个版本的行政诉讼法修改建议稿中，无一例外地扩大了法院对合理性问题的审查范围。10假如说行政法学界在行政诉讼法修改过程中曾经达成一些共识，这是为数不多的一样共识。微弱的异议声音来自政府部门。一位法制办官员委婉地提出，行政诉讼和行政复议的功能还是应当有所区分：行政复议法规定了复议机关对行政行为明显不当的予以订正，法院最好坚持合法性审查的立场，不审合理性问题。对此，有学者反对，行政复议法规定复议机关只能撤销明显不当的行政行为，这一规定本身

8、就是明显不当的，甚至有违政府层级监督的宪法规定。所以，应当修改的是行政复议法的规定。11 在此背景下，把明显不当审查标准写入法律没有遭受很大困难，尽管也谈不上一帆风顺。事实上，行政诉讼法修改草案第一次审议稿没有规定明显不当的审查依据。各方对此反应剧烈，纷纷要求写上。法律委员会报告说：有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对详细行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。 12于是，行政诉讼法修改草案其次次审议稿在法院可以判决撤销行政行为的情形中，增加了明显不当一项；在法院可以判决变更的情形中，显失

9、公正的措词也统一为明显不当。这一改之后再无波澜，直到草案通过。 中国法院可以对行政裁量的合理性进行审查，从今毫无疑问。一些原来依据滥用职权标准不能获得支持的，现在有可能在明显不当的标准下获得支持；一些原来因为无法对 裁量进行实质性审查而用其他理由撤销行政行为的，现在可能径直用明显不当的依据予以撤销。行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代。 形式合法与实质合法之辨 一旦确定明显不当作为司法审查依据，它与合法性审查的关系就只是一个说法问题，一个语词运用的策略问题。但这种说法之争不是毫无意义，因为它涉及语词运用习惯的保持问题，也涉及理论周延的问题。 不得不承认，形式合法意义上的合法性概念有观念的基础

10、，也有立法的依据。一些行政法学教科书把合法性和合理性同日而语，共同作为行政法的基本原则，即是在这样的意义上理解的。13国务院全面推动依法行政实施纲要关于依法行政基本要求的表述，既有合法行政又有合理行政，承袭的就是这样的思路。在立法上，行政复议法关于防止和订正违法的或者不当的详细行政行为云云，也是在这样的意义上运用的。14行政诉讼法对这个问题虽然没有明确规定，但最高法院的一些司法说明在不经意间也落入了这个格式。 尽管如此，在司法审查日益深化的今日，合法性与合理性的二元分立面临着内在的惊慌，须要重新构造。 合法性与合理性的问题原来是以法律是否明确规定来界分的。但由于法律渊源的内容和形式都趋泛化，合

11、法性与合理性区分的界限日益模糊。首先，法律设定的要件和处理方式往往留下裁量的空间；尤其是，大量立法设定了原则性条款，这些条款本身包含着对合理性的要求。例如，行政惩罚法要求，设定和实施行政惩罚必需以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对于过罚不相当的惩罚，合法性与合理性在此出现了重叠。区分合法性与合理性的更大挑战，来自行政法渊源的扩展。最初，行政诉讼法规定以法律、法规为行政审判的依据，连规章也只是参照。但事实上，规范性文件作为推断行政行为合法性的依据得到有条件地承认，并被广泛地适用。16接着，行政法一般原则作为法源的地位，得到了越来越多的确定；再接着，行政惯例和司法判例

12、的作用也越来越得到重视；甚至，法律学说、公共政策、比较法等作为法律渊源，也被人提出。17相应地，对行政行为合法性的审查步步收紧，留给行政机关自由裁量的余地越来越窄。合理性审查的概念未被取消，但它指涉的范围在很大程度上已经被合法性审查所覆盖。 在这个过程中，理论界起先重新思索合法性与合理性的关系。一些学者把合理性原则置于合法性原则的框架内探讨。事实上，最早探讨合理性原则的学者就把它看成行政法治原则的一部分：合理性原则事实上是合法原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求；违反一般法律原则也属对合法性原则的破坏，因而其行为也可能被宣布为完全无效或部分无效。18一些学者借鉴域外的理论，认为

13、全部的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的裁量，主见从根本上取消裁量二元论。19笔者也曾在文章中提出，在司法审查的语境下，评价行政行为只有合法与否这一个准绳；由此，提出一个统合传统意义上合法、合宪、合理的实质合法概念。20 在实质合法的意义上运用合法性审查的原则，可能会带来一些理解上的困难，但其好处是明显的。它反映了司法审查进入行政裁量领域的现实，反映了依法行政原则的深化。它 有利于行政机关重塑观念，仔细对待并努力遵循合理的行政准则。而且，用合法与不合法作为法律系统的基本符码，就像0和1作为计算机语言的基本符码，简洁划一，运用便利。合理性审查的概念自有其用处，并将接着存在。然而

14、，在理论上，司法审查已经完全可以并且适合用合法性审查来概括了。 这一理论观点上的转变，只等着立法来确认。 行政诉讼立法实行的见解 前述理论主见的分歧，争的主要是语词运用的方式。立法虽然不能消退诸如此类的争辩，但它对语词运用方式的选择是带有权威性的。行政诉讼法的修法过程显示，立法没有沿用合法性与合理性二元分立的观点，而接受了实质合法的观念。 行政诉讼法修正草案通过时，增加了行政行为明显不当这一审查标准，但维持法院对行政行为是否合法进行审查这一表述。法工委为行政诉讼法所写的说明读本称：行政诉讼法修改在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大说明，将明显不当的行政行为也作为违法行为。2

15、4没有什么比这个更清晰了！一方面，立法者激励法院对行政裁量的合理性进行适度的审查；另一方面，立法者在合法性审查的概念上坚守了实质合法的观点，合理性审查也纳入合法性审查的范畴。 立法语言并不阻碍我们在探讨中接着运用合理性审查的说法。但假如说到两者的关系，那么，合理性审查不再是合法性审查之外的东西。简而言之，明显不当也是违法。 二 明显不当依据的适用范围 在一些法律文书中，明显不当可能被适用于广泛的场合，包括事实认定明显不当、法律适用明显不当、行政程序明显不当、处理方式明显不当这些说法本身或许都没有问题，问题在于不同审查依据如何连接。 基于实体裁量的明显不当 作为一个法律术语，明显不当应当有它特定

16、、精确的适用范围。一个基本的理解是，明显不当是基于行政裁量而言的。假如法律规定的处理方式不包含裁量空间，就谈不上明显不当。鉴于事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限都有相应的审查标准，明显不当最好被理解为一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。也就是，法律规定有多种可能的处理方式，行政机关享有裁量选择的空间，行政机关在这个裁量空间内明显处理不当。下面我具体阐述。 在逻辑上，每一个司法审查依据既包含肯定的对象，即什么问题，又包含肯定的尺度，即行政行为是否合格。我把前者称为审查要素，后者称为审查标准。从行政行为合法性审查的角度动身，一条行政法律规范包含若干要素：哪个机关，基于什么事实，依据什么程序

17、，针对什么情形，作出什么处理。相应地，司法审查的要素也可以分解为行政主体及其管辖权、事实和证据、行政程序、适用条件和处理结果几个方面。对于各个要素，审查的标准则包括合法、合理和合宪。在中国行政诉讼实践中，合宪性 一般不是考虑的因素，审查标准主要是合法与合理的问题。对审查要素的区分主要是基于逻辑，对审查标准的确定主要是价值推断。25 从立法史来看，中国行政诉讼法所规定的几个审查依据不是一次成型，而是出于实际须要接连添加的。它实在算不上语言清楚、逻辑连贯的典范。26尽管如此，在二十多年的实践中，人们已经对它形成了一个大体确定的理解。对明显不当这一审查依据的理解，必需符合司法审查依据的体系逻辑，也应

18、当敬重对审查依据的习惯理解。 依据前述合法与合理的区分，明显不当的审查依据是针对行政裁量而言的。相应地，行政机关超越法定职权、错误适用法律，就谈不上明显不当。在日常语言里，可能把什么样的违法情形都说成不当或者明显不当；特殊是，把一个超越职权、适用错误的行为轻描淡写地说成不当，可能有助于削减行政机关的抵触心情。但这样做在法律语言中确定是不合适的，因为它破坏了体系的严整性。在法律史上，也曾有过某一个审查依据在一段时间内无限扩张的故事，例如英国法曾经把超越职权拉伸为统括一切的司法审查原则27。但这些都只是特定情势下的策略行为，是以牺牲法律的整体和谐为代价，不足为训。 确认明显不当属于合理性审查，接下

19、来的问题是，它是针对什么详细审查要素的审查？泛泛地理解，任何详细情境中的选择自由都可能被认为是裁量，事实问题、法律适用问题、程序问题都包含着裁量。所以，理论上，明显不当标准好像可以是针对任何审查要素的审查。但不得不考虑的是，中国学界对某些概念已经形成了稳定的理解。 首先，事实问题须要依靠证据予以查清，而主要证据不足这一审查依据已经包含了事实认定错误、没有证据或者证据不充分等各种状况。所以，在事实认定问题上不再适用明显不当这一依据。 其次，法律适用问题比较吊诡。根据正统的法律理论，法律适用只有正确与错误之分，没有妥当与否之说；一旦认定法律适用错误，行政行为必定违法，没有商议余地。28假如根据上述

20、理论，不确定法律概念的说明也只有对错之分、没有裁量余地，因而也就没有明显不当的适用空间了。然而，这样一种观念受到许多指责。越来越多的学者和法官情愿接受，不确定法律概念的说明也是裁量，行政行为的适用条件也包含裁量。29特殊是在行政许可、确认等领域，立法所设定的适用条件有时特别宽泛，案件争议往往集中在法律适用条件的说明上。在此状况下，简洁地斥责一个行政行为适用法律错误难服人心，适用明显不当好像更为妥当。原委将来状况如何，还有待于法律界共同观念的发展。 第三，在违反法定程序的理解上，目前还存有肯定分歧。行政行为虽不违反前述法律、法规、规章的明确规定却违反正值程序原则，属于违反法定程序呢，还是行政行为

21、明显不当呢？对这个问题，理论界一直有不同看法。在行政诉讼法修改之前，扩大违反法定程序的内涵，使之包涵行政程序裁量的要求，已经形成一种相当明显的趋势和相当广泛的共识。30行政诉讼法增加明显不当依据，好像也无意变更业已形成的理解。在此状况下，维持原有趋势和理解，即扩大违反法定程序的内涵使之包含正值程序原则的要求，应当是一种比较稳妥的做法。相应地，明显不当可以不适用于行政程序问题。 在解除了事实认定、法律适用、行政程序等审查要素后，明显不当审查依据的适用范围就很清晰了：它只适用于行政实体处理的裁量。在目前观念下，主要是行政处理方式的裁量，今后也可能扩展至法律适用条件的裁量。 表：不同审查依据的要素和

22、标准 明显不当与滥用职权的区分 另一个与行政裁量有关的审查依据是滥用职权。行政诉讼法增加明显不当依据后，出现了滥用职权与明显不当并列的局面。为厘清两者关系，滥用职权的含义须要重新探讨。 滥用职权的审查依据从行政诉讼法制定时起就确立了，其含义却有很大的分歧，实践中的做法也很混乱。31多数学者倾向于从主、客观两个方面来考察，认为在行政裁量权限范围内恣意行使权力造成显失公正的，才构成滥用职权。32大体来说，这种理解符合滥用职权一词的平常含义，也比较符合立法之初的想法。从司法审查实践来看，法院对滥用职权依据的运用相当谨慎，也相当有限，基本上是与行政人员的恶意联系在一起。33但是，至少在理论的层面，对滥

23、用职权的理解有泛化的倾向。一些学者则认为无需强调主观恶意，行政机关及其工作人员在裁量权限范围内违反行政合理性原则的，都属滥用职权34；甚至行政机关滥用程序裁量权力，也构成滥用职权35。这种理解在当时有利于克服法院对行政行为合理性问题审查依据不足的问题，符合司法审查的实际须要。 在行政诉讼法增加明显不当的审查依据后，司法审查配备了更强大的武器。在此状况下，对行政裁量合理性的审查，一般可以放在明显不当的标准下进行；滥用职权则可以回来原位，限于行政机关违反法律目的、恶意行使权力的情形。也就是说，在新的审查依据体系下，滥用职权应当包含主观恶意。只是，这里的恶意不应当被过于狭隘地理解：行政机关出于不正值

24、动机行使权力，是恶意；极端轻率任性、不负责任的行为，也属于恶意。 根据上述理解，滥用职权的情形主要有徇私枉法、打击报复、任性专横、反复无常等。下面分别结合案例予以简洁说明。1）徇私枉法。房管局从本单位职工利益动身安排住房，给年老多病的夫妇分的是相距遥远、交通不便的两套房子，而且是没有电梯的 5、6 层楼；而原来答应分给他们的两套房子，则分给了房管局自己的工作人员。362）打击报复。因原告虚假举报执勤交警酒后执法，被告赐予罚款 200 元的惩罚；后又重新裁决，赐予原告治安拘留 10 日的惩罚；原告申请复议后，被告在相同的事实基础上，对原告改处 15日拘留。373）反复无常。原告因为教化局注销其办

25、学许可证而提起诉讼；在诉讼中，教化局收回成命，原告撤诉。不料，教化局次日又重新作出注销办学许可证的通知。384）任性专横。行政权力应当审慎行使，周全考虑行政执法的目的和后果。完全不考虑实际后果、不顾及当事人死活，没有非常必要却一意孤行，也构成滥用职权。39行政机关在毫无证据的状况下，随意实行行政强制措施或者行政惩罚，也可能构成滥用职权。40在一些案件中，公安机关利用刑事侦查手段违法插手经济纠纷，也被法院宣布为滥用职权。41 滥用职权作为行政行为违法的情形之一，依法应予撤销或者部分撤销。虽然行政诉讼法对滥用职权的后果再无特殊规定，但假如根据上述理解，那么，滥用职权还可能引发一系列的后果。首先，滥

26、用职权的行政行为多数属于重大且明显违法情形，原告可以申请确认行政行为无效。其次，对滥用职权作出的行政行为，法院在判决撤销或者确认无效后，一般不再判决行政机关重新作出行政行为。再次，对于滥用职权作出的行政行为，不 但应当撤销或者确认无效，还应当追究行政机关的主管人员、干脆责任人员的法律责任。这些也都是滥用职权区分于明显不当的地方。 适用明显不当依据的主要情形 厘清了明显不当依据在规范上的适用范围，接下来要问的是，实践中它会出现在哪些领域呢？依据司法实践阅历，明显不当依据比较常见的适用场合，是行政惩罚、行政给付、行政征收、行政裁决等。 1.行政惩罚。在中国绝大多数立法中，对违法行为的惩罚方式包含多

27、个种类和肯定幅度。假如惩罚结果明显畸轻畸重，就构成明显不当。与原先行政诉讼法所规定的显失公正相比，措词虽有改变，实质并无不同。 2.行政给付。在行政机关赐予资助、补助、补偿、嘉奖等行为中，多数没有确定和统一的标准，而有方式和金额的选择。在孙阳兵诉深圳市市场监督管理局龙岗分局行政嘉奖案中，原告孙阳兵举报食品平安违法并要求嘉奖，被告仅给孙阳兵一封表扬信。由于相关法规、规章均未规定嘉奖的详细标准，是否须要赐予举报人以奖金取决于主管部门的裁量。42 3.行政征收。行政机关税收征收、费用收取、海关估价等，往往也涉及裁量，特殊是金额上的裁量。肇庆外贸公司诉肇庆海关海关估价案，就是一例。43 4.行政裁决。

28、行政裁决包含着多种处理方式，自然就有当与不当的区分。 5.行政强制和行政救助。行政机关实行行政强制或者救助措施，在手段的选择上存在肯定的裁量，也有当与不当的区分。最高人民法院公报同期刊登的王丽萍诉河南省中牟县交通局案和陈宁诉辽宁省庄河市公安局案，可为代表。44 前面列举的只是常见的适用情形，并不解除其它存在行政裁量因而可能适用明显不当的情形。例如，行政机关对特定事实的鉴别、确认、证明也包含裁量，尽管这些行为是否可诉目前还有争议。45在行政许可、确认案件中，由于适用条件法定，一般不构成当与不当的问题；但假如涉及不确定概念的说明，明显不当依据也可能会被援引。法院对规范性文件合法性的审查，目前尚无明

29、确标准，今后也不妨考虑以明显不当为标准。 三 当与不当的评判标准 与明显不当的法律属性、适用范围相比，它的评判标准是一个更加核心也更加麻烦的问题。如何驾驭明显不当依据的评判标准，将成为司法审查的新课题。 为什么要有评判标准？ 与行政裁量一样，司法判决也包含着广泛的裁量。事实上，哪里有行政裁量，哪里就有司法裁量。例如，一个违法建筑是否影响城市景观？拆除多少才算合适？对于诸如此类的问题，法官可以拿比例原则作为衡量的尺度。但问题是，行政机关什么样的考虑是正值的？ 达到什么状况才算实现行政目的？手段和目的又怎么样才是相称的？这里边包含着多少主观的推断！ 从终极意义上，裁量意味着难有一个清晰坚硬的界线、

30、一个唯一不二的结论。一个行政行为是否适当，不同的人有不同的看法，不同的机关有不同的推断。在实践中，一审法院认为适当，二审法院认为不当，或者状况反过来，都是可能的。例如，同样是物业管理区域划分，一审法院认为是合理的，二审法院却认为不合理46；临时占据人行通道停放机动车，一审法院认为惩罚应当维持，二审法院却认为情节显著稍微，可以免除惩罚47。由于这种选择上的主观性，司法判决难免遭到合法性的质疑。 法官必需对其裁量确定说明理由，这不但是推动依法行政的须要，也是维护司法审查自身合法性的须要。要想法院切实担负起监督行政活动、推动依法行政的角色，法官必需告知行政机关应当遵守的规则是什么。除了说明成文的法律

31、，告知行政机关法条的含义，法官也要在法条空白的地方，告知行政机关必需遵循的底线。司法裁量不说明理由，行政机关可能无法捉摸，不利于改进行政执法。不但如此，法院审问行政行为的合法性，当事人和社会同样审问司法裁量的合法性。所以，法官不能光说一声本院认为明显不当就干脆下判，而必需给出说法：凭什么他认为行政行为构成明显不当？没有一个相对客观的标准，司法裁量难以摆脱人们对其滥用的指责。 要强调的是，司法裁量标准的客观性是相对的。裁量标准在不同的政治社会下有不同的价值尺度，在不同法律传统中还有不同的表述方式。不管什么样的说法，它们只是供应了一个可以商讨的依据。法院须要遵循肯定的外在标准，但又不能被这些外在标

32、准所束缚而迷失了公正的灵魂。 几种主要的评判方法 评价行政行为当与不当是个困难的课题，困难就困难在多样的理论表述。就理论表述来说，不同国家有不同的术语表，相互之间既有重叠也有特色。例如，英国法比较看重行政机关的考虑因素，美国法强调同等对待，德国法则有以比例原则笼而统之的倾向。中国的行政法学兼收并蓄英美法德日诸国理论，理论话语一直斑驳杂陈，好像不必拘泥某国学说。而不管哪种理论，首先应当涵盖评判行政行为适当性的多种考虑因素，其次应当保持理论体系的明晰性。抓住一点不及其余自然不行，把某一个教条无限拉伸、笼盖四野，那也不行。美国法一度从正值程序条款中发展出什么实体性正值程序，实在谈不上理论发达，而只是

33、法律依据贫乏造成的理论扭曲。类似地，假如把不相关考虑、不同等对待都置于比例原则的标题下，比例原则也会繁复不堪。在一个原则之下塞入太多的东西，试图用一个原则来统括全部的考虑因素，都不合时宜，都会导致理论明晰性的丢失。合理性的考虑因素没有万能尺子.最好的方法是对各种考虑因素进行适当归类，分而述之。 结合中国的实践阅历，评判行政行为合理性的考虑因素大体上可以归为以下几个方面，即行政机关行使裁量权力时没有考虑相关因素或者考虑了不相关的因素，没有遵循业已形成的裁量基准、行政先例或者法律原则，以致处理结果有失公正。下面分述之。 1.没有考虑依法应当考虑的因素 行政机关没有考虑应当考虑的因素，或者相反，考虑

34、了不应当考虑的因素，都可能导致行政处理结果明显不当。由此，对行政处理结果的审查往往转化为对行政推断过程的审查。 法律对于行政处理的方式，有的规定了详细的处理方法，有的只有笼统的意思，有的完全没有指明。法律规定了行政处理应当考虑的因素，行政机关没有考虑，导致行政确定有失公正的，属于不正值行使权力。例如，物业管理条例规定，物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。房管局不能以证据证明，它对物业管理区域的划分考虑了共用设施设备的权属、运用与维护等因素，就是不当。48 法律没有明确规定考量因素的，法院还可能通过说明法律条文来探寻立法者的意图。在一些状况下，通过类比相像法

35、条，举重明轻、举轻明重，也能够帮助理解立法意图。例如，原告无证驾驶的行为发生在从自家一处大棚至另一处大棚之间的乡间道路，其社会危害性与道路交通平安法第 101 条所列的其它几种可以拘留的行为相比显著稍微。被告对原告处 15 日拘留，与被告认定的原告违法事实及本案的情节、社会危害程度不相称。该惩罚确定因而明显不当。49 2.处理方式违反比例原则 在法律条文缄默的地方，法律原则也可以开口说话，帮助推断行政裁量的合法性。其中，比例原则是规范行政裁量的一个重要的指导原则。在黑龙江汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政惩罚案中，最高法院判决认为，行政惩罚确定应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对

36、人的权益遭遇最小的侵害。被告惩罚确定不必要地增加了原告的损失，显失公正。51在苏州鼎盛食品公司诉苏州市工商局行政惩罚案中，法院不但要求行政惩罚遵循过罚相当原则，还提出了行政机关行使裁量权力时应当考虑的详细因素。江苏省高级法院二审判决认为，原告主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著稍微，尚未造成实际危害后果，责令其停止侵权行为即足以达到爱护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的执法目的。被告并处 50 万元罚款实无必要，明显不当。52 3.没有正值理由的区分对待 同等原则在司法中的适用，好像还没有引起足够的重视。但同类状况同样对待，是法律的一个基本要求，也是衡量是否公允、公正的一个基本方法

37、。不管是对于同一案件的各方当事人还是对于同类案件的当事人，没有正值理由的区分对待，就构成明显不当。 在存在利益冲突或者相应对家的场合，行政机关的选择性执法也简单引发人们对执法公允的质疑。例如，原告与第三人互殴，各致对方稍微伤，被告对第三人罚款 101 元，而对原告拘留 15 日。法院认为，原告与第三人的违法严峻程度相同，但被告对两者的惩罚轻重悬殊，该惩罚确定显失公正。54但假如原告与第三人不存在利益冲突，法院可能不把选择性执法作为显失公正的因素。 即使当事人之间不存在冲突利益或者相关利益，行政机关在以往同类案件中的处理方式，也可以作为衡量行政行为是否合理的因素。假如行政机关在以往的处理中已经形

38、成稳定的惯例，那么，这些事实在衡量行政行为合理性的过程中将会更有力气。例如，依据烟草专卖法实施条例的规定，无准运证运输烟草专卖品的，处以烟草价值 20-50%的罚款。法院认为，行政机关在作出惩罚确定时，应当考虑以前和近期对同种状况违法行为赐予处 罚的程度，做到同责同罚。原告与 9 名案外人都属无证运输卷烟，状况相像，被告惩罚幅度却相差较大，显失公正。56这一判决精神要求，行政机关在行政活动中参考先例，至少不能无视过去的实践。 4.违反业已形成的裁量准则 在法律没有明确规定的状况下，行政机关也可能通过制定裁量基准、形成行政惯例、宣布处理政策，形成一套比较稳定的处理模式。一套稳定的处理模式有助于限

39、制行政过程的考量因素，降低与当事人讨价还价的成本，抵挡各种人为干扰。至少在通常状况下，它使行政过程更加简洁，更有效率，也更显公允。而处理模式一旦形成，就会给人一种期盼，信任并要求行政机关遵循这种模式行事。在此状况下，现有的处理模式就构成行政裁量的准则。行政机关没有正值理由违反裁量准则，即构成违法。 但假如确有正值理由的，行政机关可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准、宣示的政策倾向，或者偏离行政机关在以往案件中形成的惯例、先例。在周文明诉云南省文山县交警大队行政惩罚案中，周文明因超速驾驶被处以罚款 200 元的惩罚。依据道路交通平安法，这种状况应处 20-200 元罚款

40、。但云南省公安厅的云南省道路交通平安违法行为惩罚标准暂行规定要求，超速未达 50%的，惩罚款 50-101元。一审法院认为交警惩罚不符合省厅规定，改惩罚款 80 元。被告上诉称，文山县交通事故的主要缘由就是超速驾驶，执法中始终对超速驾驶予以重罚。二审法院认可该理由，判决维持原惩罚确定。57二审判决的精神得到多数学者的认同。58 执法机关不得放弃裁量 法律给予行政机关裁量权力，也要求行政机关依据详细情形斟酌处理。裁量不单是权力，也是义务。为了维护个案公正，在某些特别状况下偏离裁量基准，不仅是允许的，还是必需的。 假如行政机关不考虑任何详细情形，做一刀切的规定，这样的规定往往是不完备、不合适的；假

41、如执法机关不考虑任何详细情形，一风吹地执行，这样的做法僵硬刻板，严峻偏离公正的准则，也是对其裁量职责的怠惰。例如，高等学校为了肃穆考试纪律，规定考试作弊的一律按退学处理。这样的规定没有区分各种作弊的不怜悯节，一刀切，有失公允；也没有给学生悔改机会，一棍子打死，失之过严。59 行政裁量所依据的准则即使原来是合理的，但假如随着形势改变变得有悖公正，执法机关也应当考虑变通处理。在陈山河诉洛阳市人民政府行政赔偿案中，被告组建的指挥部于2002 年 8 月对原告房屋违法实施拆迁，一、二审法院参照洛阳市 19101 年公布的拆迁安置补偿标准予以赔偿。最高法院裁定认为，在被拆迁人未刚好获得合理补偿安置而房屋

42、价格明显上涨的状况下，按 5 年前的标准向原告支付拆迁补偿安置款，对陈山河明显有失公允。61规范性文件不能成为执法机关无视社会公正、躲避裁量义务的挡箭牌。 四 重申司法对行政的尊让 前面所讲的几种考量因素的引入，为法院审查行政裁量行为供应了一个相对客观的标准。然而，它没有回答一个问题：行政裁量行为不适当到什么程度才算明显不当，法院才可以干预？这个问题唯恐是实践中最难拿捏的。 为什么要强调明显不当？ 从逻辑上讲，明显不当的评判包含两个阶段的推理过程：第一，行政裁量是不适当的；二，不适当达到明显的程度。前者涉及评判方法，即该从哪些方面去考虑行政行为的适当性；后者涉及评判尺度，即如何驾驭司法审查的详

43、细界限。虽然在实际思维过程中，这两个问题可以合在一起来谈，但逻辑上做区分不是没有意义的。事实上，它已经成为中国司法审查的一种显明路径。 立法强调明显不当，是要求法院节制自己的审查权力。从行政行为司法审查的角度来说，行政机关对行政裁量问题的推断是一次推断，而司法机关则是二次推断。在实际操作中，法院不行能赐予行政机关的裁量一百零一分之一百零一的敬重，否则就没有必要建立司法审查了；但法院也不行能时时到处以自己的观点代替行政机关的推断，否则就没有必要设立行政机关了。正是意识到司法审查的限度，防止过分干预行政裁量，立法才运用了明显不当的措词。 明显不当的要求，意味着司法机关应当赐予行政裁量必要的尊让。6

44、2面对一些公说公有理、婆说婆有理的事情，法院不是自己去断个是非，而是顺水推舟，听从和维持行政机关的确定。司法机关的尊让不但体现了法院对行政机关敬重重视的心态，也强调了法院对自身权力克制谦让的效果。 法院对行政裁量赐予适度的尊让，不但是司法和行政两个系统职能分工的须要，也是司法审查获得合法性的策略。现代行政涉及大量技术性和政策性的问题，须要借助行政机关的学问、阅历和技能来解决。例如，涉及博士学位论文的评审，法官的学问基本上不足以回答它是否达到博士学位论文的水准；面对会计规则的丛林，法院也很难推断一家上市公司财务资料所反映的利润是否客观真实；山林土地全部权纠纷往往纠结着困难的历史和现实问题，法院也

45、很难依据既定的规则做出判决。在这些状况下，司法权力过分的高蹈张扬不但于事无补，反而可能危及其自身的合法性。相反，原来有权说最终一句话的法院让行政机关说了算，不是客气，也不是推诿，而正是司法权力的限度。 是否明显谁说了算？ 行政行为是否明显不当，归根究竟当然是由法官来推断的。但法官在推断的时候，又依据什么呢？对此有两个可能的哲学维度：一是法官求问于自己内心，并凭借他对人情世故的理解作出回答；二是法官求问于旁人，并依据旁人的看法作出推断。求问于自己的，须要法官超群的才智，一如德沃金笔下才智无边的赫拉克勒斯。然而，它的问题是，法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自

46、己拔上来。而求问别人，通过与别人的沟通来验证自己的想法，经常更为可行。从终极意义上，不是法官的个人冥思，而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。63 就行政行为的司法审查来说，有一个特别的问题：法官应当征询行政执法者的看法，或者行政相对人的看法，还是征询更广阔的公众的看法？让不同的群体来回答，答案经常是 不一样的。行政执法者简单对执法中存在的问题熟视无睹，行政相对人简单夸大执法中存在的问题，一般的公众对相关的问题可能并不了解。一个通情达理、了解状况的人，也许是最志向的形象了。通情达理，是指他中立客观，能够摆脱利益的纠葛和视野的偏颇；了解状况，是假定他处在执法者的位置，拥有执法者所拥有的信息。

47、然而在现实生活中，这样一个志向的人可能是不简单找的：不是没有这样的人，而是没法确定他就是这样的人。 既然肯定公允牢靠的人难以找到，我们不妨把问题交给一个广阔的群体：特定社会下的公众。你想知道某家餐馆的菜好吃不好吃，你可以去问大众点评网，因为众多一般消费者看法的汇总比单个专家更为牢靠。行政行为是否明显不当，同样可以听取广阔公众的看法。陆煜章诉上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案涉及企业登记条件的适当性，但法院在该案中供应的评判方法仍有参考价值。原告于 2003 年 4 月向被告提出企业名称预登记申请，要求将上海资本家竞争力顾问有限公司作为开办公司的名称。被告认为，将资本家一词用于企业字号违反企业名称登记管理规定，有损社会公共利益并且可能对公众造成误会，因此不予核准。法院认为，由于资本家一词具有特定政治含义，不为社会主流所接受，假如被告核准运用，必将引起众多人的反对或反感。被告出于社会公众接受程度的考虑作出上述确定，不构成滥用自由裁量权。64在涉及伦理问题上，应当考虑的因素可能变得微妙，行政机关和法院都可能面临艰难的选择。例如，第三人盗窃摩托车后，在驾