论作为行政诉讼法基础概念行政行为.docx

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1、论作为行政诉讼法基础概念行政行为 论作为行政诉讼法基础概念的行政行为 摘要: 新修改的行政诉讼法以含义宽泛的行政行为概念取代了详细行政行为，使其成为统领行政诉讼法全部条文的基础概念。这将对我国行政行为法学探讨和行政诉讼法的适用形成较大影响。就理论探讨而言，法定行政行为的泛化将导致作为学术用语的行政行为的含义迚一步淡薄，行政行为这一概念存在被虚置的可能；就行政诉讼法的适用而言，行政行为的宽泛界定一方面会促成由実判法官来完成区分実理对象、选择适用相关法条的局面，增加法官在个案中选择适用详细法条的负担，而另一方面也可能迚一步提升学术探讨对行政诉讼法律适用实践的指导地位。 在行政诉讼法修改过程中，全国

2、人大常委会公布的两次修正案征求看法稿在修法内容上有一个重要改变，即在第一稿中保留以详细行政行为作为行政诉讼法的基础概念统领全部法条，而其次稿中则改为以行政行为作为统帅行政诉讼法全部条文的基础概念。在对其次稿提出的个人建议中，笔者主见保留详细行政行为这一法律术语，狭义界定其为行政主体针对详细事务作出的单方法律处置行为，而对于详细行政行为之外的其他行政活动形式引发的争议可考虑设置不同的行政诉讼类型分别进行应对。从最终公布的行政诉讼法修改确定看，立法机关是选择了其次稿的修法策略，由此，行政行为取代详细行政行为成为今后法律适用过程中常常提及的基础概念。1 不过，从行政诉讼制度的精细化、行政诉讼制度与行

3、政行为法学探讨相互连接与促进的角度动身，笔者保留自己的看法。2 本文承接立法修改的内容，接着探讨新法内容的落地将会对行政行为法和行政诉讼法的适用带来哪些影响。 一、行政行为的学术意涵变淡薄 行政行为首先是一个学术用语，进而转化为法律用语。该用语于学术上如何说明，在法律适用中如何界定，既关涉学术发展，又干脆影响行政管理和行政审判实践。 2000 年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的说明实施后，11011 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的看法对详细行政行为的界定被取消，行政行为成为推断行政诉讼受案范围的标准。由此，遵从基本学理对详细行政行为的定义所开

4、启的连接学术探讨与行政诉讼制度实践的探 索偃旗息鼓，详细行政行为连带行政行为如何界定的问题重新归入混沌状态。3 那么，说明实施 10 多年来，作为基本学术用语的行政行为是否有了明确界定呢？ 从笔者视察来看，围围着行政行为如何精确界定的问题，目前依旧存在争议。以罗豪才、应松年、姜明安教授主编的通行教材为代表，基本上将行政行为界定为行政主体实施的干脆产生行政法律效果的行为。4 这一观点的特点是：行政行为是法律行为；行政行为包括抽象与详细、单方与双方行为两大类型。以章志远教授为典型代表，在其论文和著作中，提出将行政行为界定为具有行政权能的组织或个人行使行政权，就详细事项针对行政相对人所作的干脆产生外

5、部法律效果的行为。5 这一界定与德国、日本等大陆法系国家类似。其特点是：行政行为是详细的单方的法律行为。6 2000年之后，随着说明的实施，一些学者，典型代表如叶必丰教授、江必新教授等，起先主见对行政行为重新回来行政法概要的界定方式。7 其特点是行政行为涵盖了抽象行为与详细行为、单方行为与双方行为、法律行为与事实行为等多种行为类型。此外，如余凌云教授将行政行为界定为行政主体在职权行使过程中所作的能够引起行政法律效果的单方意思表示行为，其特点是解除了事实行为和行政合同行为；8 胡建森教授将行政行为界定为行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能干脆或间接引起法律效果并受行政法规制的法律

6、行为。它由行政规定与行政确定所组成，其特点是将行政规范性文件的制定行为纳入行政行为范畴，而将行政立法解除在该范畴之外，9 等等。上述界定多为学者基于自己的理解提出的界定方法，尚未引起足够的共鸣。 从以上概括介绍可知，我国学界对行政行为的理解尚未形成统一相识，此点与德国、日本和我国台湾地区形成显明比照，在某种意义上反映出我国学理探讨的不成熟。行政行为的多义理解势必会影响到法律实践操作，同时学理探讨与法律实践之间的有序连接也受到肯定阻碍。 在新修改的行政诉讼法将行政行为作为基础性概念，并引领全部法律条文的背景下，今后对行政行为的理解会发生何种改变呢？考察行政诉讼法的立法目的和当前立法机关对新法规定

7、的说明，参照 2000 年说明所表露出的意图，可以得出这样一个结论：行政行为这一基本学术概念将会朝着日益宽泛界定的方向发展，日益成为一个含义淡薄的法学概念。 依据立法机关对新行政诉讼法条文的解读，行政诉讼法修改之后，我国的行政诉讼制度依旧保持民告官这一显著特点，爱护相对人的合法权益仍旧是行政诉讼的主要立法目的。为实现此目的，新法第 2 条所规定的作为引发行政诉讼根源的行政行为的含义必定不会被限定得过窄，根据立法机关的说明，其范围涵盖了作为行为与不作为行为、法律行为与事实行为、单方行为与双方行为。10 也就是说，除学理意义的抽象行政行为之外，纳人行政诉讼受案范围的行政行为将是一个外延相当开放的法

8、律用语。此一特性早在 2000 年说明出台时即已经有所体现，根据当时最高人民法院的说明，该司法说明所规定的行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为；不仅包括作为，也包括不作为；不仅包括单方行为，也包括双方行为；不仅包括法律行为，而且包括非法律行为。11 由此可知，新行政诉 讼法所运用的行政行为概念在含义理解上与此前的最高人民法院司法说明具有肯定承继关系。 综上可知，在新修改的行政诉讼法以行政行为作为受案范围确定标准和行政诉讼审查对象的前提下，出于扩大对相对人合法权益爱护的考虑，立法机关的意图

9、是尽量扩张行政行为的范围，而司法机关也必定会遵从立法意旨而扩充行政行为的涵盖范围，此种立法意图和法律适用实践必将日益影响到作为学术概念的行政行为的理解，行政行为含义的扩展为大势所趋。果真如此，则行政行为的内涵将日益淡薄，范围将日益泛化。由此，行政行为界定在我国台湾地区的曲折经验，或将重演。12 二、行政行为法基本概念和理论体系需调整 如前所述，新修改的行政诉讼法对行政行为采纳了宽泛说明的看法，可以想见，最广义的行政行为观念将随着法律适用实践的发展而逐步做实。此种立法和司法实践必定会对行政行为法学理论探讨带来肯定影响，由此，我国大陆地区的行政行为法学基本概念和理论体系必将迎来新一轮的调整。 首先

10、，行政行为含义泛化、详细行政行为被弃用的背景下，与最高人民法院看法对详细行政行为的界定为代表的典型行政行为将不得不寻求新的冠名。事实上，在说明之后，找寻替代详细行政行为新名词的努力便已初露端倪。如有学者已经有意识地抛弃含义变得日益不确定的详细行政行为概念，而改用行政确定、行政处理来对应其核心特征，并意图与德日的行政行为、台湾地区的行政处分概念与相应制度相呼应。13 可以想见，在新法明确将含义淡薄的行政行为作为基础性概念的前提下，一段时间内，学界对详细事务产生法律处理效果的典型行政行为的冠名之争将会进一步升级。 其次，在行政行为含义泛化不再具有典型的法律意义的背景下，从学理建构的角度看，行政行为

11、法的理论体系也将会重新调整。比如，在详细行政行为不再运用的状况下，抽象行政行为这一语词的保留是否还有意义？这一问题必定会被提出。再如，在以行政处理成为对详细事务的单方处理行为的代名词之后，其他的行政行为形式，如行政合同、行政指导等，也可能摆脱行政行为之下如何支配位置的尴尬而获得独立存在的意义，不再与详细行政行为有任何扯不清的关系。14 笔者推想，将来的行政行为法体系设计或许可能呈现以下两种状态。 一是为行政行为在行政行为法理论体系中留有一席之地，但内容将日益简化，有关行政行为的学理探讨将只限于含义和类型的介绍，在此基础上，再依据肯定的分类标准、遵循肯定逻辑依次来整合各种行政行为的详细形式。叶必

12、丰教授设计的行政行为体系即如此。15 二是干脆放弃对行政行为基础问题的介绍，弱化行政行为法体系的观念，分别对行政规范制定行为和行政确定等各种行政行为详细表现形式干脆绽开介绍。目前，此种行政行为法体系支配的代表性例证是姜明安、余凌云二位教授主编的行政法。该书在介绍完行政法理论基础、原则和行政主体理论之后，便干脆探讨行政规范制定行为、行政处理行为以及非强制性行政行为。16 须要说明的是， 此种行政行为法体系设置与我国台湾地区的行政法学理论对行政行为法体系的设计相同。 以上两种行政行为法体系设计思路各有特点，不好比较其各自优劣。笔者以为，在行政行为含义泛化的背景下，以上两种体系设计思路都可能成为今后

13、行政行为法体系分析的选择项。 三、行政行为概念需依据个案作区分 新修改的行政诉讼法以行政行为作为法定基础概念已是既成事实。但笔者以为，以含义泛化的行政行为概念来统领相关法律条文，只在某种一般程度上解决了行政诉讼受案范围扩展的问题，却无法为不同行政案件的受理和审理供应任何帮助，详细到个案，还须要法官依据既有学理来作出详细推断。 从学理角度分析，虽然新修改的行政诉讼法以行政行为之名将各种详细的行政行为形式纳入行政诉讼受案范围，但由于不同的行政行为形式性质、类型不同，所引起争议的实质内容有别，相对人的诉求各异，其审理和裁判也必将存在差别。因此，单纯以行政行为来连缀行政诉讼法相关条文并进行概括性表述在

14、立法技术上依旧显得过于粗糙，由此造成详细法条的含义理解带有很大的模糊性，并未对个案的处理供应任何指引，须要由法官依据不同案件的详细状况来区分涉案行政行为究竟属于何种性质，并详细分析所适用法条中的行政行为原委针对的是何种性质的行政行为，这就难以避开法律适用上的争议。 同一法定行政行为概念需对应不同行政行为形式 新修改的行政行为诉讼法虽然解决了说明曾经存在的行政行为与详细行政行为概念混用的问题，17 以统一的行政行为概念取代了原行政诉讼法中的全部详细行政行为表述，但也带来了一个问题：在行政行为形式具有不同性质的前提下，以单一的行政行为概念统领受案范围、证据制度和裁判适用等法律条文，会让人难以分清究

15、竟所涉法条原委指向何种性质的行政行为。以下举出几例详细分析之。 第一，合法性审查原则的适用对象问题。新修改的行政诉讼法第 6 条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该条规定保留了行政诉讼的合法性审查这一基本原则，且基于其总则中的位置，一般应理解为适用于全部行政诉讼案件的审理。但是，合法性审查原则是否用于全部行政行为形式，有无例外状况？这些问题还有探讨的余地。假如相对人起诉的是行政惩罚确定、行政征收确定等具有干脆法律效果的单方行为，合法性审查原则当然适用，而针对行政合同履行过程中所发生的政府违约行为引起的行政诉讼案件，合法性审查是否还能适用？准确地讲，人民法院是在进行一般意义

16、的合法性审查，还是在进行违约性审查？18 其次，被告负举证责任的适用对象问题。新修改的行政诉讼法第 34 条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当供应作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。由于行政行为有单方法律行为与双方法律行为之分，有作为行为和不作为之分，而单方的作为法律行为往往干脆 产生公定力、确定力和执行力，依据先取证、后裁决的行政程序原则，在行政诉讼中，有必要适用被告负举证责任原则；而对于不予答复及不履行合同义务的行为引起的行政诉讼案件，则很难适用被告负举证责任的规定。因此，笼统地规定被告对行政行为负举证责任客观上存在指向不明问题。 第三，起诉期限的适用对象问题。新修改的行政

17、诉讼法第 46 条规定，公民、法人或者其他组织干脆向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。此条规定的适用对象主要针对单方作为的行政行为，但是否适用于不履行行政合同的政府违约行为，则值得进一步探讨。 第四，诉讼期间停止执行的行政行为何指。新修改的行政诉讼法第 56 条原则规定，除法律法规规定停止执行的状况外，诉讼期间不停止行政行为的执行。很明显，此条所规定的行政行为主要指单方法律行为，而不包括所谓的双方合同行为，法官须要在

18、二者之间作出区分。 第五，撤销判决、确认判决的适用对象问题。新修改的行政诉讼法第 73 条规定，行政行为具有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权以及明显不当的情形的，人民法院有权判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第 74 条规定，行政行为违法但不具有可撤销内容的，被告变更原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院有权依法作出确认违法判决。第 75 条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院依法判决确认无效。上述条文中所规定的行政行为基本是指行政主体单方面作出的干

19、脆产生法律效果的行政确定行为，很难适用于双方的行政合同行为。 法官需依据个案确定审查对象和审理内容 依据上述举例可知，虽然新修改的行政诉讼法在其总则、受案范围、证据制度、审理程序、裁判方式等不同的条文中都统一运用了行政行为概念，但由于详细案件所涉行政行为形式、性质、种类均存在差异，为更好地适用立法规定，客观上须要审理案件的法官来做进一步区分的工作，区分涉案行政行为的性质、种类，进而分别确定行政诉讼法的相关条文应当如何适用。由此，行政行为含义泛化所引起的个案区分适用任务就完全交给了法官。在某种程度上，可以说是立法机关未尽到明确立法的职责。 与之形成比照的是，德国、日本和我国台湾地区则通过行政诉讼

20、类型法定的方法解决了涉案行为的不同引起的区分难题。典型代表如我国台湾地区行政诉讼法第 4 条规定，人民因中心或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益，经依诉愿法提起诉愿而不服其确定，或提起诉愿逾三个月不为确定，或延长诉愿确定期间逾二个月不为确定者，得向高等行政法院提起撤销诉讼„„第 5条规定，人民因中心或地方机关对其依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起恳求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼„„第 8 条规定，人民与中心或地方机关间，因公法上

21、缘由 发生财产上之给付或恳求作成行政处分以外之其他非财产上之给付，得提起给付诉讼。因公法上契约发生之给付，亦同。从上述规定可以看出，我国台湾地区的行政诉讼法明确区分了作为撤销诉讼、课予义务诉讼和一般给付诉讼的审理对象，即撤销诉讼针对违法处分行为，课予义务诉讼针对违法的不作出处分的行为，一般给付诉讼针对公法上的财产给付以及契约给付行为。在立法明确区分涉案行为的类型，进而分别确定其诉讼救济途径的状况下，法官被免去了区分个案审理对象的任务。 在我国行政诉讼法修改期间，一些学者对以区分涉案行为性质、种类为基础的行政诉讼类型化观点曾不以为然，19 而行政诉讼法笼统地运用行政行为概念来统领全部法律条文的现

22、状与这一主见契合。但在新法适用过程中，针对前文指出的涉及行政行为的法条适用的区分难题，却在某种程度上一再显示出将行政诉讼案件类型化处理的必要性。在个案受理和审查过程中，行政审判法官将不得不借助自己对行政行为性质、种类的理解，通过自己的智识努力来实现行政诉讼案件的类型化处理。比如针对行政惩罚、行政征收等单方法律行为提起的诉讼，因涉案行为具有的公定力等法律效力的特点，法官将对应原告的诉求，适用撤销诉讼、确认诉讼来加以解决，在司法审查中，适用起诉不停止执行制度，适用被告负举证责任制度，并针对行政行为的效力形态选择适用撤销判决或者确认违法或无效判决；针对不履行法定职责提起的诉讼，法官将对应原告的诉求，

23、适用课予义务诉讼解决，适用原告担当部分举证责任以及履行判决；针对不履行行政合同的争议，法官将适用一般给付诉讼解决，适用谁主见，谁举证的举证责任安排规则，综合考虑双方的观点，作出给付判决抑或驳回原告知讼恳求判决。国外成熟阅历表明，针对不同性质、类型的行政行为形式适用类型化的审查方式，将极大提高案件的审理效率，刚好解决行政争议，并有利于积累审判阅历，推动不同性质和类型的行政行为的学理探讨。与之比照，在新修改的行政诉讼法以含义宽泛的行政行为概念统领行政诉讼法全文的状况下，上述行政争议类型化处理的效果难以得到体现。 四、学界对行政行为详细形式的探讨变重要 笔者以为，对法定行政行为的理解和结合个案的详细

24、适用，一方面须要法官作出不懈的努力，另一方面更须要学界探讨成果的指导。而且，就我国大陆地区目前的实际状况而言，对于个案中不同行政行为性质、种类的区分尤其须要借鉴学术探讨的成果。 与法、德等典型大陆法国家先积累判例、后学术总结进而建构制度这一学术探讨与制度建构的发展路径不同，我国行政诉讼制度的建立与发展受学理影响极深，甚至可以说，在特定时期，学术界的指导在行政诉讼制度建构中占据了主导地位。就我国时间较短的行政诉讼实践现状而言，可以认为，在将来一段时间内，此种受学术引领的行政诉讼制度发展特点还可能持续。 如前所述，在行政诉讼法以行政行为这一术语统领立法全文的背景下，区分个案的适用对象、进而确定不同

25、审理规则的任务完全交给了法官，而法官如何来详细辨别涉案行政行为的性质、种类，进而说明涉及行政行为的相关条文，并作出妥适的选择，将在很大程度上受到学界探讨成果的影响。因此，可以预见的是，学界对行政行为详细形式的探讨将变得更为重要。 撇开对行政行为的不同理解不谈，当前我国学界对各种详细类型的行政行为的探讨已相对成熟，且从比较法的角度而言，与法国的行政处理，德、日的行政行为，我国台湾地区的行政处分相对应的行政行为形式及其理论，在我国也已有了相当程度的积累，这些探讨成果在很大程度上已经为行政审判实践所接受，并成为今后进一步进行行政诉讼类型化区分的基础。在此学术探讨基础上，以含义宽泛的行政行为作为基础概

26、念的行政诉讼法的适用，须要在更大程度上借鉴学界的探讨成果，法官在个案中于适用含有行政行为表述的相关法条时，将自觉或不自觉地去参照学界既有的探讨成果，进而形成其对个别法条如何理解和适用的推断。 注释: 新修改的行政诉讼法以行政行为取代详细行政行为的理由是：原行政诉讼法运用详细行政行为概念，针对的是抽象行政行为，主要考虑是限定可诉范围。実议修改过程中，有些常委委员、地方、与家学者和最高人民法院提出，现行行政诉讼法第 11 条、第 12 条对可诉范围已作了明确列丼，哪些案件应当受理，哪些案件丌受理，界限是清晰的，可以依据实践的发展丌再从概念上作出区分，建议将详细行政行为修改为行政行为。法律委员会经探

27、讨，建议将现行行政诉讼法中的详细行政行为统一修改为行政行为。参见全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国行政诉讼法修正案修改状况的汇报。 2详见闫尔宝：论行政诉讼法的修订路径：以当事人诉讼活用论为参照，载中国法学2022 年第 6 期。 3沿用最高法院对详细行政行为的界定思路，则学理不实定法适用之间将产生有机联系，不国外相关概念和理论的对接也成为可能。其论证过程参见闫尔宝：最高法院放弃界定详细行政行为策略检讨，载法制不社会发展2022年第 5 期。 4参见罗豪才主编：行政法学，北京高校出版社 2022 年；应 松年主编：行政法学新论，中国方正出版社 2004 年版；姜明安主编：行政法不行政

28、诉讼法，北京高校出版社、高等教化出版社 2022 年版。 5参见章志进：行政行为概念之重构，载行政法学探讨2001 年第 4期；章志进：行政行为效力论，苏州高校 2002 年博士学位论文，第 12、13 页。 6叶必丰：行政法不行政诉讼法，武汉高校出版社 2022 年，第 162 页；江必新、李春燕：统一行政行为概念的必要性及其路径选择，载法律适用2022 年第 1 期。 7在我国最早的一本行政法统编教材行政法概要中，行政行为即被界定为各种行政管理活劢的总称，范围涵盖了抽象行为不详细行为、法律行为不事实行为、单方行为不双方行为等。但此种过于宽泛的界定并未为后来的学界所接受。 8余凌云：行政法讲

29、义，清华高校出版社 2022 年版，第 213、214 页。 9胡建森：行政法学，法律出版社 2022 年版，第 147 页。 10参见袁杰主编：中华人民共和国行政诉讼法解读，中国法制出版社 2022年版，第 5 页。 11最高人民法院行政実判庭编：关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的说明释义，中国城市出版社 2000 年版，第 5 页。 12台湾地区早期学界沿用行政行为概念，并有详尽分析，但随着行政吩咐、行政处分等典型行政行为形式的探讨日渐深化，作为其上位概念的行政行为日益成为一个内涵空洞的学术用语而渐渐被虚置。当前流行于台湾地区的由翁岳 生教授主编的行政法一书中，行政行为一词虽然屡被

30、学者提及，但并未见设置与章对其迚行系统分析。 13典型代表如宋功德：聚焦行政处理：行政法上熟识的生疏人，北京高校出版社 2022 年版。叶必丰：行政行为原理，商务印书馆 2022 年版，前言第 4 页。 14在详细行政行为成为法定概念的时代，详细行政行为不行政合同之间原委是排斥关系还是重合关系始终存在争议。如看法认为详细行政行为丌包含双方法律行为，而学者则认为，详细行政行为包含双方法律行为。典型论述参见方世荣：论详细行政行为，武汉高校出版社 11015 年版，第 12 页。 15参见叶必丰：行政法不行政诉讼法，武汉高校出版社 2022年版，第 163 页。 16姜明安、余凌云主编：行政法，科学

31、出版社 2022 年版。 17在说明中，详细行政行为概念不行政行为交织出现，一并运用。在对行政行为、详细行政行为未作出明确界分的状况下，同一司法说明中先后运用丌同的术语，丌可避开地增加了说明、辨别的难度。 18行政诉讼法第 13 条第 1 款第 11 项规定，人民法院受理相对人认为行政机关丌依法履行、未根据约定履行戒者远法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议而起诉的案件。 19参见刘飞：行政诉讼类型制度的功能，载法学探讨2022 年第 5期 第18页 共18页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页第 18 页 共 18 页