中国独立董事规章制度分析.docx

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1、中国独立董事制度分析中国公司独特的股权结构、股东大会失灵、董事会失灵和机构投资者的势 力日益强大等方面分析了独立董事制度在中国兴起的缘故；并从信息、时刻、 独立性、预算等方面对独立董事制度进行了效率约束分析； 从声誉、报酬、 法律、控制权方面研究了激励机制的设计问题；在此基 础上提出确保独立董 事制度有效运行的制度安排。中国的上市公司由于国有股比重过大，公司管理结构不完善，大股东掠夺 中小股东的事例屡屡发生，而国有股减持由于多种因素，向来未能顺利推行， 因此，想从全然上解决公司管理的“源头”问题，目前还 缺乏政策支持，这 确实是我国上市公司独立董事制度建设的背景。我国独立董事制度在1997年1

2、2月中国证券监督管理委员会发布的上 市公司章程指引第112条已有规定，”公司依照需要，能够设独 立董事。独立董事不得由下列人员担任：公司股东或者股东单位的任职人员；公司 的内部人员（如公司的经理或者公司的雇员）；与公司关联人或者公司的管理层有利益关系的人员。”该条特不注明“此条为选择条 款”，也确实是讲并非强制性的规定。还受到时刻、信息和预算拨款的限制,，信息约束。独立董事的效率依靠于向董事会披露的信息质量。独立董 事作为外部人不可能了解公司的业务情况，彻底依靠于经理层的介绍才得以 了解公司的情况， 管理层是董事会和独立董事获得信息的要紧渠 道，因此， 他们实际上是通过经理层的眼睛看问题。但管

3、理层的两类行1999年3月29日国家经济贸易委员会、 中国证券监督管理委员会 发布 关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见（以下简称意 见）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，意 见第六项规定， ”公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事 应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立 董事（独立于公司股东 且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时刻和必要的知识能力 以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独 立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董 事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开

4、暂时股东大会。独立 董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”上海证券交易所在2000年11月3日发布的上市公司管理指引（草案）中提出，今后上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事 至少应占董 事总人数的20%” o那个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易 所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。中国证监会主席周小川2001年1月中旬在全国证券期货监管工作会议 上明确表示要把“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法 人管理结构”作为重点工作之一。 中国证监会将对独立董事问题进行重 点 研究， 逐步加强独立董事在上市公司中的作用， 今后一二年内有可能对上 市公

5、司设立独立董事有强制性要求。中国证监会于2001年1月19日发出通知， 要求基金管理公司（包 括 正在筹建中的公司）必须完善管理结构，实行独立董事制度，其人数许多 于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。2001年5 月31日，中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制 度的指导意见 （征求意见稿），8月16日，在吸收各方意见的基础上， 证监会正式公 布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，对 上市公司建立独立 董事制度进行了较详细的规定。 指导意见明确要 求在2002年6月30 日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月 30日前，上市公司董事

6、会成员中应当至少包括三分之一独立董事。对独立董事制度在中国实践的评价在全球资本市场日益一体化的今天， 国际机构投资者特不看重公司的董 事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作 用， 而且对此提出越来越高的要求， 因此， 公司只要想迈进全球证券、 金 融市场融资，它们就不得不迎合这一要求，而且经济的全球化进程是不可 逆转的，我国上市公司在与境外企业发生交易时，在公司管理结构、控制 机制方面要取得交易对方的理解和信任，也应该在董事会的构成和作用方面 有实质性的进步。因此在我国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃 是大势所趋。独立董事制度要紧是在没有设立单独的监督机构的

7、“单一董事会”制度 框架内通过加强董事的独立性进行监督机制的改良， 单一董事会因为将监督 董事会与管理董事会的职能集于一身，这就为独立董事制度的推行提供了机会，英美法系国家公司制度中独立董事的功能实际上与大陆法系国家（德 国除外）的监事会制度功能相当接近，而我国目前的公司管理结构是类似 于德国、日本的设有监事会的“双层董事会”制度， 在公司法 上赋予了 监事会对董事、经理的监督职能以及检查公司财务的权力，与我们在上面 就独立董事效用的探讨浮现部份功能重叠，这是我们在研究独立董事制度时必须予以充分认识的。在我国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进 行定位。美国公司管理结构设计

8、要紧是要解决内部董事和高层管理人员与股东 分离的 管理问题。 独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中差不多上是作为被 选择的股东代表，依照股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层，同 时被期望利用它的老实和能力去审视公司的战略、 打算和重大的决策。我国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战， 尽管董事会 与经营层差不多重合的现象相当普遍，但差不多上不存在内部人操纵问题。 假如独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、 经营 管理人员的违 规行为起到制约作用， 使控股股东在上市公司的利益只能通过上市公司的价 值提升和利润分配来体现， 就能够使控股股东与公司利益和其他股东利益一 致，

9、那末剩余的情况就能够由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完 成。控股股东出于对自己利益的关心，会有足够的激励促使其对公司董事、 经营管理人员、 公司职员等伤害公司和股东利益特不是其自身利益的行为进 行有效的监督，而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的阻 碍，他彻底有能力和力量实施有效的监督。因此，我认为我国的独立董事 制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理 人员与公司关联交易的监督和审查。鉴于我国的公司法在总体上采用了大陆法系的框架，而对公司法 中规定的二元结构的组织体系的改变目前又无现实的可能，在这种情况下，如 何协调独立董事与监事及监事会的关系，就

10、成为一个必须 解决的问题。目前 暂时能够考虑沿着两条思路对我国的公司管理结构进 行改进：一方面，引进 独立董事制度，强化独立董事在公司战略委员会、管理委员会、薪酬委员会 和提名委员会中的地位和作用，以此来增强公司董事会在决策上的独立性； 另一方面，要改革我国现行的监事会制度，强 调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力，同时实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度，以争取实现既发 挥独立董事的效用，又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时抑制董 事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。中国上市公司的大量实践证明，监事会是公司管理结构中的最薄弱环节， 监事会的作用特不有限，既

11、然公司法已就监事会制度进行了明文规定， 我国公司法明确规定：监事会是独立于董事会和经理层 之外，由股东代 表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构，负 有检查公司财务；对公司董事、经理违法、违规行 为进行监督并要求纠正的 责任，那末就应该着手提高监事会的职权和细化监事会的组成和工作内容， 以强化监事会的独立性， 从而改变目前监事会可有可无的尴尬境界。 由于 监事会功能类似于国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能，于是可 将独立董事发挥的效用集中在就内部董事和经理人员的薪酬制度以及内部董 事的提名等问题上，因此也能够发挥独立董事就公司财务信息的审核和控制 方面对监事会进

12、行协作的作用，假如考虑到独立董事能够为公司带来多样化 的思维角度，那末就不应该僵化地将独立董事的效用仅仅看待为监督功能。 时下，独立董事至少能为缺乏战略眼光的董事会提供支持，并通过向董事 会提出问题 来施加妨碍。我国公司的股权结构与美国公司的股权结构有着本质的区不， 在我国上市公司中差不多上都存在控股股东，因此没有浮现美国公众公司那种由股权 极度分散而导致的内部人控制问题，但由于我国上市公司中控股股东绝大多 数是国有投资主体或者国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，于是国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人（李 少平，2001 ）,由于股权集中，管理层的任命在中

13、国仍是掌握在大股东手中， 大股东与管理层的利益是一致的，专门少存在欧美国家公司中公司由管理层 控制的情况， 就算建立了三大委员会，其报告最终依旧要由股东大会通过， 这种情况下， 如何保证独立董 事对管理层的监督，因此，在中国，要加强对管理层的监督，关键不仅在于董事会或者独立董事的独立性， 还在于解决控制 股东对董事会和公司的控制问题。从那个角度来看，在我国特定的环境下， 引入独立董事制度过程中要解决的问题实际上与监事会制度完善所需要解决 的问题是相通的，比如讲独立董事由谁来提名、如何产生、如何保证独立 董事有真正的权力、 如何保证独立董事认真履行职责、 如何保证独立董事 敢于 监督公司的内部董

14、事经理的行为等等。 重要的是在制度设计上使之独立 于控股股东和公司董事会，扩大其监督权限和范围并保证落实，假如能够 解决这些问题，监事会制度与独立董事制度都能起到有效的监督作用。总之，对任何制度的评价都不应该绝对化，也不能太理想化。不管设计多么完善，我们都不能希翼独立董事制度在任何情况下都能发挥作用，解 决现已存在的和今后可能浮现的所有问题，他们的可投入的有限的时刻和精力也决定了他们不可能为公司或者股东做太多的事，给独立董事的任务少一点、明确一点，兴许他们还可能起到一些真正的作用（殷少平，2001）我国上市公司独立董事制度存在的问题专门多， 尽管有些上市公司设立 了独立董事， 但他们大多是由大

15、股东向董事会推荐产生， 许多人是公司领 导请来装点门面、树立公司良好的社会形象、起宣传广告作用的社会名流， 他们的要紧作用是公关而不是监督，缺乏对独立董事意义的真正理解，加 上社会事务特不繁忙， 在公司时刻短， 对公司事务介入专门少， 不熟悉公 司情况， 不明白专业问题， 仅仅通过一年少数几次的董事会和传真过来的帐目报表，全然无法全面了解企业的真实情况，21世纪经济报导 曾经举一例，某设立独立董事得上市公司的董事会秘书工作中一项大事确实是飞来 飞去找独立董事在每一次公司董事会会议记录上签字，这就造成独立董事， 流于形式，有名无实，甚至被人们戏称为人情董事、花瓶董事，成为在外 部的内部人。大部份

16、独立董事仅具备某一领域的专业知识，缺乏全面的会计、审计、法律、金融、证券和行 业知识，难以对经营、投资决策做出判断，这些技术型专家，许多人都不一定看得明白公司的资产负债表、利润表和现金流量表等财务报表，有的甚至不敢在董事会决议上签字，变成为了技术咨询顾 问，也许有些公司故意邀请不明白经济和管理的技术专家担任独立董事，从 而规避监督与制衡。在董事会人员结构上，内部董事占绝对优势，也无专 门机构为他们搜集信息， 许多独立董事无法对上市公司的关键资料进行审核 造成独立董事无法执行监督职能，又没有专业委员会供他们来发挥作用，他们在各自的董事会中要紧是出谋划策或者负责薪酬制度如此相对边缘的内容，而专门少涉及中小股民更为关心的公司财务等领域，为企业多出主意少挑刺，便成为了大多数独立董事的选择，这些因素导致独立董事对公司管理的贡献特 不有限.独立董事制度的效率约束分析在一点上，专家们达成为了普遍的共识，即独立董事制度的有效性与独 立董事的独立性、激励约束机制的设计和信息、时刻、预算等因素紧密相 关，正如美国闻名的公司法学者罗伯特c克拉克所指出的：“（独 立）董 事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；同时董事