监理工程师合同第二章知识点整理资格考试安全工程师考试_资格考试-安全工程师考试.pdf

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1、第二章 建设工程合同管理法律基础 1.1 合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）三主体：自然人、法人、其他组织；三客体：物、行为、智力成果；两项内容：权利和义务。1.2 自然人的两种能力：民事权利能力、民事行为能力 1.3 法人 1.4 法人的四条件：依法成立不能自然产生，必须依法设立 有必要的财产或者经费物质基础 有自己的名称，组织机构和场所 能够独立承担民事责任 （依法成立、有钱、有名、能独立承担责任）1.5 法人的分类 1.6 法人资格的获得 1.7 其他组织：概念：不具备法人资格，但是可以作为合同的主体 类型：法人的分支机构；不具备法人资格的联营体（联合体）；合伙企业；个人独资企业【

2、易错点】子公司具有独立法人资格；分公司不具备法人资格，所签合同由母公司负责。【易错点】不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担 1.8 法律关系的客体（三客体）客体 内涵 物 建筑材料、设备、建筑物、货币、借款合同 行为 勘察设计工作、监理工作、施工安装、绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等 智力成果 专利权、工程设计 1.9 合同法律关系的内容 2.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）3.代理关系 3.1 代理的概念及特征 代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人以被代理人名义实施代理行为 代理人在被代理

3、人的授权范围内独立地表现意志 被代理人对代理行为承担民事责任【难点】被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。3.2 代理的种类（三大类）：委托代理 法定代理 指定代理 3.3 委托代理 内涵：基于委托授权形成的代理关系，又称为意定代理 只有在被代理人对代理人进行授权后，委托代理关系才真正建立 授予代理权的形式可以书面形式，也可以口头形式（如法律规定必须书面形式的，应当采用书面）来源：委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系【难点】委托代理的特点：仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意 被代理人有权随时撤销

4、其授权，代理人也有权随时辞去所受委托 代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任【难点】建设工程中的主要委托代理形式：项目经理是施工企业的代理人 总监理工程师是监理单位的代理人 工程招标代理机构是发包人的代理人【重点】越权代理的法律后果：代理人应在授权范围内行使代理权；超出授权范围的行为应由行为人自己承担 【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任。【难点】授权范围不明确的法律责任：应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担。【原则】谁有错误就由谁承

5、担责任，如双方都有错误，则承担连带责任【难点】招标代理机构的代理：被代理人发包人 代理人招标代理机构 招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人有权追究招标代理机构的违约责任 3.4 法定代理：适用于无行为能力和限制行为能力人。案例:根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，无需未成年人给其父母下委托书 3.5 指定代理：案例:如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人 3.6 无权代理：无权代理的种类:无权代理、越权代理、代理权终止后的代理 无权代理的处理：被代理人“追认”，即转化为合法的代理；被代理人“拒绝”，即为无权代理 【关注点】无权代理中的追认：第三人事后知道对方为

6、无权代理，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前行为。无权代理行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认，由行为人承担民事责任。本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。3.7 委托代理关系的终止（四条件）：期限届满，事项完成 取消或辞去委托 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人终止主体不存在 3.8 指定或法定代理关系终止的条件：被代理人取得或恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 指定单位撤销指定 监护关系消灭【难点】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理 杨某委托李某为其买汽车。李某已

7、买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征

8、代理的特征用中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理款（或用杨某的遗产来支付）。第二节 合同担保 一.担保的概念（四主体两合同）【难点】担保的方式：保证、抵押、质押、留置、定金 1.保证 1.2 保证的分类 【注意】一般保证中如何判断债务人不能清偿债务。经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。1.3 不能作为保证人的机构（三类）不能作保证人的机构 例外 企业法人的分支机构与职能部门 分支机构有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证 国家机关 经国务院批准，为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校等以公益为目的的事业单位、

9、社会团体 1.4 保证合同的内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式 保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其它事项 1.5 保证的范围（五类，在合同中可约定）主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用 1.6 三类特殊情况的处理 2.抵押 行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由

10、母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理 【概念要点】抵押对象是不动产或价值量大的动产；抵押形式是不转移占有 2.2 可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止

11、抵押的其他财产。3.3 禁止抵押的财产 土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。2.4 抵押的生效（两类）2.5 抵押担保的范围（五类）：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用 2.6 抵押期间转让（已办理登记的抵押物）抵押人要通知抵押权人（注意是通知而不是经批准），并告知受让人转让物已经抵押的情况 未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效 2.

12、7 转让抵押物的价款（不得与债权分离而单独转让）应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存 超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿（注意，不是由抵押人清偿。因为抵押人与债务人可能不是同一人）2.8 最高额抵押权：抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。2.9 抵押权的实现（清偿）债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还；协议不成，抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押物折价

13、或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用

14、中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理2.10 同一财产设定多重抵押的处理 3.质押：质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。质押对象是动产或权利凭证；质押的方式是转移占有【难点辨析】抵押与质押的区别 保证种类 抵押 质押 对象 不动产；特殊大型动产 动产；权利 占有方式 不转移占有 转移占有 3.2 质押的分类（两大类）3.3 质押的设立：质权自出质人交付质押财产时设立。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所

15、有。4.留置：留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。【关注点】必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权 能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、运输合同、加工承揽合同的债权 5.定金：概念：一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式 形式：定金应以书面形式约定 生效：定金合同从实际交付定金之日起生效 数量：由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%【重点难点】定金的处理 二.保证在建设工程中的应用 行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基

16、础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理6.1 建设工程中的保证：建设工程中最常用的是保证，一般由银行或者担保公司作为保证人。银行出具的称为保函，其他保证人出具的称为保证书。【重

17、点难点】建设工程中的保证的种类 6.2 施工投标保证 6.2.1 施工投标保证的概念与作用 投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。投标人有某些行为时，招标人有权不予返还其递交的投标保证金。阶段 投标保证金起到的作用 投标时 投标人在投标有效期内不得撤销投标文件 中标后 不得无正当理由不与招标人订立合同 签订合同时 不得向招标人提出附加条件或者不按照招标文件要求提交履约保证金 6.2.2 施工投标保证的相关规定 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。（投标保证金不是招标文件的必备条款）。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银

18、行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金数额不得超过招标项目估算价的 2%。投标人不按招标文件要求在开标前提交投标保证金的，该投标文件将被否决（必须是招标文件要求）。7.2.3 投标保证的有效期（与投标有效期一致）若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）6.2.4 投标保证金的处理 招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。（注意，只要是在招标期间按规定办事，无论中标与不中标，均可退还保证金）。未中标的直接退 中标的在签订合同时向业主提交履约担保时退 6.2.5 没收投标保证金的情形（四

19、种情形）一是投标人在投标有效期内撤回投标书 二是中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正 三是中标人根据规定未能提交履约保证金 四是投标人采用不正当的手段骗取中标 行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任

20、必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理6.3 施工合同的履约保证 6.3.1 履约保证的形式及数额（三种形式）形式 内涵 数额 履约担保金（保证金）投标人自己出具的保兑支票、银行汇票或现金支票 合同价格的 10%履约银行保函 银行出具 合同价格的 10%履约担保书 由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司出具 合同价格的 30%6.3.2 有权凭履约保证索取赔偿的情形 施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按

21、规定施工；承包人破产、倒闭。6.3.3 履约保证的有效期 如果工程拖期，不论何种原因，承包人都应与发包人协商，并通知保证人延长保证有效期，防止发包人借故提款。7.3.4 履约保证与定金的区别 履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商。如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利，并且不以此为限。7.4 施工预付款保证（三个保证均是施工单位（投标单位）提交给建设单位（招标人）的。）建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保，金额应当与预付款金额相同。预付款担保的主要

22、形式为银行保函。预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，担保金额也应当随之减少。如果承包人中途毁约，中止工程，则发包人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。第三节 工程保险 1.保险的分类：财产保险：以财产及其有关利益为保险标的。主要包括建筑工程一切险和安装工程一切险 人身保险：以人的寿命和身体为保险标的。不得用诉讼方式要求投保人支付 2.建筑工程一切险 2.1 建筑工程一切险的概念：【要点】：对象：各类建筑工程项目 原因：自然灾害和意外事故 2.2 附加的第三者责任险的概念 【难点】谁是“第三者”：工地及邻近地区的与工程无直接关系的人 一定不是工地参建相关

23、主体的员工 2.3 投保人与被保险人：简明标准施工招标文件规定除专用合同条款另有约定的外，承包人应已发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保一切险 被保险人包括：业主或工程所有人；承包商或分包商；技术顾问包括业主聘用的建筑师、工程师及其其他顾问 2.4 责任范围（两类）：自然事件（包括地震）意外事故（包括火灾和爆炸）【特别说明】建筑物竣工移交后投保财产保险，地震属于除外责任，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。2.5 除外责任（十大项）1.设计错误引起的损失或费用 2.自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常

24、水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用 行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用中介机构

25、代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理 3.因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用 4.非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失 5.维修保养或正常检修的费用 6.档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失 7.盘点时发现的短缺 8.领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失 9.除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失 10.除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前

26、，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分 2.6 第三者责任险的承保范围 1.在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失 2.被保险人因上述原因支付的诉讼费及其他费用 2.7 赔偿金额（两个不超过）：不超过每次事故赔偿限额；不超过累计赔偿限额 2.8 保险期限 项目 内容 期限开始 自工地动工或材料设备运至工地 期限结束（三条件以先发生者为准）工程所有人对部分或全部工程签发完验收证书或验收合格 工程所有人实际占用或使用或接受工程 保险单中列明的的保险期终止日（最晩）行为智力成果两项内容权利和义务自然人的两种能力民事权利能力民事行为能力法人法人的四条件依法成立不能自然产生必须依法设立有必要的财产或者经费物质基础有自己的名称组织机构和场所能够独立承担民事责任依法成立有人的分支机构不具备法人资格的联营体联合体合伙企业个人独资企业易错点子公司具有独立法人资格分公司不具备法人资格所签合同由母公司负责易错点不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的只不过合同的责任必须安装绑扎钢筋土方开挖抹灰等智力成果专利权工程设计合同法律关系的内容合同法律关系的产生变更与消灭两类代理关系代理的概念及特征代理的特征用中介机构代理销售楼盘来理解代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理