磋商和合同的订立.ppt

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1、第十四章合同的洽商与订立在买卖双方签订合同前，通常要经过反复的磋商。通过磋商环节，买卖双方消除分歧，使交易条件变得更加清晰，为买卖合同最终达成奠定了基础。所以，交易磋商是买卖双方进行交易的一个重要步骤。第一节交易磋商的形式与内容一、交易磋商的形式交易磋商可以通过书面、口头两种形式进行。（一）口头磋商口头磋商主要是指通过参加各种博览会、交易洽谈会、随团出访、邀请外商来访等形式面对面的谈判。口头磋商通常适合于交易双方初次进行贸易，或交易内容较为复杂，条件较多的情况。口头谈判比较规范，便于谈判双方就某些问题和难点反复磋商，最后妥协让步，达成一致；同时使双方互相了解，加强联系，产生互惠要求，有利于长期

2、业务关系的建立。（二）书面磋商书面磋商是指通过信件、电报、电传、传真或E-MAIL等不见面的形式进行谈判。书面磋商通常是在有潜在交易意向，或已有贸易往来，或需要寻找新的交易对象时采用。此外，书面磋商已经形成了一定的模式，有关的国际公约或各国的法律对书面磋商也有一定的约定；书面磋商有文字记载作为记录可以长期保存；此外书面磋商的费用较为低廉，在国际贸易中使用较为普遍。二、交易磋商的内容交易磋商的目的是为了达成交易，订立合同。因此，双方磋商的内容是围绕合同条款进行的，合同中的各种条款是交易磋商的核心内容。合同中的各项条款按照在交易中的性质，可分为“主要交易条件”和“一般交易条件”“主要交易条件”包括

3、货物的品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险和支付等八项内容，它们是合同成立不可缺少的交易条件。“一般交易条件”是指商品的检验、索赔、不可抗力和仲裁四项条款，其主要作用是保障交易的实施，或是预防争议的发生和解决争议。一般交易条件通常印在合同的背面，第二节交易磋商的一般程序交易磋商一般要经过：询盘（Inquiry）、发盘（Offer）、还盘（Counter Offer）和接受（Acceptance）四个环节。其中，从法律角度讲，发盘和接受是达成交易、签订合同必不可少的两个基本环节和法律步骤。一、询盘询盘是指交易的一方打算购买或出售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件。买卖双方均可发出

4、询盘，询盘对买卖双方无法律约束力，但在商业习惯上，被询盘一方接到询盘后应尽快给予答复。（一）询盘的内容询盘的内容可详可简，没有固定格式，它可以涉及所交易商品的品质、规格、数量、包装、价格、交货期、运输方式等交易条件，也可以向对方索取样品、样本和商品目录等。因实践中询盘多数是询问价格的，所以又称询价。在国际贸易业务中，通常采用下列一类词语来表示询盘，如：请发盘Please offer请告Please advise请报价Please quote对感兴趣，请Interested inplease（二）使用询盘时应注意的事项二、发盘（一）发盘的含义发盘又叫发价或报价，法律上叫要约。联合国国际货物销售合

5、同公约规定：“凡向一个或一个以上的特定人提出的订立合同的建议，如果其内容十分确定并且表明发盘人有在其发盘一旦得到接受就受其约束的意思，即构成发盘。”（二）构成有效发盘的要件1发盘必须向一个或一个以上特定的人提出.受盘人可以指定一个，也可以指定多个。但是，不指定受盘人的发盘，只能构成“发盘的邀请”，不是有效的发盘。2发盘的内容必须十分确定1）联合国国际货物销售合同公约规定，发盘至少包括三个要素：标明商品的名称；明示（或默示）地规定商品的数量或规定如何确定商品数量的方法；明示（或默示）地规定商品的价格或规定如何确定商品价格的方法。也就是说，根据联合国国际货物销售合同公约规定，一项发盘只要包括商品的

6、名称、数量和价格（或数量、价格的确定方法）就属于“内容是完整的”。（2）我国外贸实践中应列明主要交易条件，包括：品名和品质、数量、包装、价格、交货和支付方法等。3表明经受盘人接受发盘人即受约束的意思即在发盘被有效接受时合同即告成立。受盘人只要接受发盘的条件，发盘人就要承担与受盘人订立合同的法律责任。特别提示（1）发盘必须表明订约意愿,如：发盘、实盘、递实盘或订货等。（2）若发盘中附有保留条件，如：“以我方最后确认为准”，或“有权先售”4发盘必须送达受盘人根据联合国国际货物销售合同公约的规定，发盘于送达受盘人时生效。如发盘由于在传递中遗失以致受盘人未能收到，则该发盘无效。（三）发盘的有效期在实际

7、业务中，发盘有效期的规定方法通常有以下两种：1明确规定有效期明确规定有效期并非构成发盘不可缺少的条件。（1）规定最迟接受的期限规定最迟接受期限时，可同时限定以接受送达发盘人或以发盘人所在地的时间为准。（2）规定一段接受的期间案例14-1A公司有一批纺织原料待售，4月2日公司销售部以信件的形式向原来的某老客户B公司发出要约，将羊毛的数量、品质、价格等主要条款作了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁，并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。4月4日公司人员将信件投出，4月17日B公司收到信件。恰巧B公司急需一批该种原料，第二天

8、即拍发电报请其准备尽快发货，并表示已按原来的惯例汇出了5的货款作为预付货款。国内电报局于4月19日将B公司的电报送达A公司。不料A公司由于未收到B公司的回复，已于4月18日将原料卖给另一客户。B公司几次催货未果，便向仲裁委员会提请仲裁，要求A公司赔偿其损失。请根据联合国国际货物销售合同公约规定对此案例进行分析。分析指导A公司在4月2日发出的要约中将羊毛的数量、品质、价格以及争议的解决办法等条款做了规定，并规定了有效期，应认为该发盘内容是完整、确定的。尽管信件没有说明要约的起算日期，落款也没有日期，但根据联合国国际货物销售合同公约第二十条的规定，如信上未载明发信日期，则从信封上所载日期起算。4月

9、4日公司人员将信件投出，所以应从4月4日起算。4月18日B公司拍发电报请其准备尽快发货，并表示已按原来的惯例汇出了5的货款作为预付货款。根据联合国国际货物销售合同公约第十八条规定，如果根据该项发价或依照当事人之间确立的习惯做法和惯例，被发价人可以作出某种行为，如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该项行为作出时生效，但该项行为必须在规定的期间内作出。因此，B公司4月18日作出的接受行为（按惯例预付货款）有效。本案中A公司不能以4月18日未收到B公司的回复为由，认为该笔交易不成立。A公司应赔偿B公司的损失。2未明确规定有效期时，应理解为在合理时间（Reas

10、onable Time）内有效。案例14-2法国商人到我处访问时，我方业务员向他口头发出实盘，客户当时未复，客户回到本国后认为此价格合理，又表示接受，我方拒绝，可否？分析指导可以，因为联合国国际货物销售合同公约规定：采用口头发盘时除发盘人发盘时另有声明外，受盘人只有当场表示接受方为有效。此案例中，客人对我业务员口头发出的实盘没有当场表示接受，所以他的接受无效，但是我们的同意接受他回复也可。（四）发盘生效的时间发盘生效的时间有各种不同的情况：1以口头方式作出的发盘：其法律效力自对方了解发盘内容时生效。2以书面形式做出的发盘的生效时间有不同的观点：（1）投邮主义,或称发信主义，即认为发盘人将发盘发

11、出的同时，发盘就生效。（2）到达主义或称受信主义，即认为发盘必须到达受盘人时才生效。（五）发盘的撤回与撤销（六）发盘效力的终止发盘效力的终止的原因，一般有以下几个方面。1在发盘规定的有效期内未被接受，或虽未规定有效期，但在合理时间内未被接受，则发盘的效力即告终止。2发盘被发盘人依法撤销。3被受盘人拒绝或还盘之后，即拒绝或还盘通知送发盘人时，发盘的效力即告终止。4发盘人发盘之后，发生了不可抗力事件，如所在国政府对发盘中的商品或所需外汇发布禁令等。在这种情况下，按出现不可抗力可免除责任的一般原则，发盘的效力即告终止。5发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力（如得精神病等），则该发盘的效力也可终止

12、。三、还盘还盘又称还价，在法律上称为反要约。还盘是指受盘人不同意或不完全同意发盘提出的各项条件，并提出了修改意见，建议原发盘人考虑，即还盘是对发盘条件进行添加、限制或其他更改的答复。根据联合国国际货物销售合同公约的规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件。案例14-3我某公司向美国A公司发盘出售一批大宗商品，对方在发盘有效期内复电表示接受，同时指出：“凡发生争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”第三天，我方收到A公司通过

13、银行开来的信用证。因获知该商品的国际市场价格已大幅度上涨，我公司当天将信用证退回，但A公司认为其接受有效，合同成立。双方意见不一，于是提交仲裁机构解决。试问：如果你是仲裁员，你将如何裁决？分析指导对发盘表示有条件的接受也是还盘的一种形式。根据联合国国际货物销售合同公约的规定，受盘人对货物的价格、付款、品质、数量、交货时间与地点、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端的办法等条件提出添加或更改，均作为实质性变更发盘条件。该案例中美国A公司在回复我公司发盘时对争议的处理方式进行修改，则这种答复只能视作还盘或邀请发盘。因此合同未成立。案例14-4我某公司于5月20日以电传发盘，并规定“限5

14、月25日复到”。国外客户于5月23日复电至我方，要求将即期信用证改为远期见票后30天。我公司正在研究中，次日又接到对方当天发来的电传，表示无条件接受我5月20日的发盘。问此笔交易是否达成？分析指导此项交易没有达成。根据公约规定，受盘人对价格、付款、品质、数量、交货时间和地点等条件做出的修改视为实质性变更发盘条件，视为还盘。而还盘一经做出，原发盘即告失效，对原发盘人不再具有约束力。本案例中，国外客户5月23日电复要求将即期信用证改为远期见票后30天，是对付款方式的修改，是一项实质性修改，应视为还盘，使得我某公司5月20日的发盘失效。因此，国外客户5月24日对失效的发盘做出接受，不能达成交易，合同不成立。此笔交易若要达成，需要原发盘人我某公司的确认。四、接受接受在法律上称为承诺，是指受盘人在发盘规定的有效期内，以声明或行为表示同意发盘人提出的各项条件。可见，接受的实质是对发盘表示同意。接受与发盘一样，既是一种商业行为又是一种法律行为。联合国国际货物销售合同公约规定：1受盘人声明或作出其他行为表示同意一项发盘，即是接受。缄默或不行动本身不等于接受。2接受于表示同意的通知送达发盘人时生效。如果接受的通知在发盘所规定的时间内或一段合理的时间内未送达发盘人，接受就无效，但必须适当考虑到交易的情况，包括发盘人所使用的通讯方式的迅速程度。对口头发盘必须立即接受，但特别情况不在此限。