人格、“权利能力”与法律资格疏义23424.doc

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1、人格、“权利才能与法律资格疏义郑永流人格、“权利才能和法律资格三词剪不断理还乱之场面己久使用者随心赋意是其原因追至历史深处翻译者有其责也日渐为人看出。囿于译界的约定俗成之说只好将就凑合听任它们纠缠至今。但不时受学生追问与其以约定俗成来回应且还不易使人明白不如索性今多费些笔墨以愿日后少费些口舌。一、人格的含义人格的西语表达例如有：英语Personality德语Persnlikeit法语Personalit。这三种语言中的Person也可作人格来理解它还有与生物意义上的人(拉丁语Homo)相对的社会文化意义上的人的含义。当人们在社会文化意义上用Person指称人时这个人是有社会文化身份的所以人们常

2、将Person追溯到拉丁语Persona它指戏剧面具和戏剧角色或演员面具和演员角色。对Persona的身份含义进展抽象人们便把Person当作人格即作为社会文化意义的人的资格来理解。由于Person有人和人格两种含义为了区别两者专指人格的英语、德语和法语用了上述另外的表达：PersonalityPersnlikeitPersonalit等这些表达在前人对之的解释根底上我以为：一指作为社会文化意义的人的资格。它是人的本性内核说明人是一个精的存在价值的存在意义的存在而不是一个物理的和生物的存在还反映出人与自我的关系即人是目的不是手段更非客体;二指人的作为主体的才能、素质和才能。因为作为社会文化意义

3、的人需有自我、自我意识和自我支配等自治的才能而生物意义上的人与其他动物一样由于缺乏这种才能被动受制于自然人从生物意义上的人演进到社会文化意义的人的过程就是这种才能不断培养和增强的过程藉此才能人方才成为社会文化意义的人资格还需要各种才能去实现。三尤指向详细的人的品格和特点的整体以与别人和环境的适应性。因为人作为主体是唯一的、不可混淆的和不可替代的每个人凭借其品格和特点与别人区别开来并影响到别人通常所讲的个人人格魅力便指此。另一方面也要看到人又处在与别人和环境的关系之中在我-你关系中形塑自我人的社会化是不可回避的。综合看人格的这三重学含义：资格、才能和品格各有重心又互相关联终极上才能和品格源于资格

4、。因此没有一个单义的、明确的和普遍适用的人格定义。但人格的这三重学含义的界定并不自动解决法学中的种种争议下面进入法学的讨。二、确认个人的法律地位的三种专门表达人格的学的第一种含义：作为社会文化意义上人的资格在法学和法律中与“权利才能和法律资格一道本质均指向个人的法律地位即人享有权利和承担义务的资格。这是人的详细权利和义务、“行为才能和“责任才能的根底。在各类制定法中这种确认个人的法律地位的中文专门表达有以下几种：(1)法律面前的人。“人人在任何地方有权被成认在法律前的人格(?和权利国际公约?6条)“在法律面前人人都有权被成认是一个人(?美洲公约?第3条)。(2)权利才能的享有者。“人都有权利才

5、能(?瑞士民?1条)“公民从出生时起到亡时止具有民事权利才能依法享有民事权利承坦民事义务(?中国民法通那么?第9条)。(3)权利和义务的主体。“人于其生存间成为权利及义务的主体(?韩国民?第3条)“自然人自其出生到亡是权利主体(?埃塞俄比亚民?条)。制定法确认个人的法律地位的意义有三： 1. 每个个人是人而不是物所有个人应在法律上被作为人来对待假设不成认这一点人就会被变为客体古代的奴隶、近代的黑奴和农奴、殖民地的人民、纳粹统治下的犹太人和前南非时的黑人便是。2. 每个个人在法律资格上都是平等的因此所谓“人格减等、“剥夺终身等削弱人的主体性的处分是不合法的。 3. 个人的法律地位是个人的一切权利

6、和义务的前提。明确意义固然必要但人格、权利才能、权利和义务的主体三种表达何者妥当应予答复。三、人格用语之不确人格在这里是在法律资格意义上使用的这第一种表达多出如今国际法中它强调人的法律性其用意在于用法律来确认人的主体地位以防止对人的践踏。但从?和权利国际公约?6条中文作准文本“人人在任何地方有权被成认在法律前的人格的字义上看用“人格一词的通译似不确。其英文作准文本为“Everyone shall have the right to recognition everywhere as a person before the law.其中 “recognition as a person befo

7、re the law指“被成认在法律面前作为一个人意思可理解为成认法律人格。在英文草案中就是使用法律人格“judicial personality或“juridical personality的表达而这两个英文表达是在法文文本根底上形成的其法文表达是“reconnaissance de sa personnalit juridique意为“成认法律人格。但由于这两个法文的英文表达在英美法中无明确含义在菲律宾的建议下改为现英文表达。如此看来中文作准文本要么当用与英文相应的表达“被成认在法律面前作为一个人要么当用与法文相应的表达“被成认法律人格意思一样。而如今的中文作准文本表达“人人在任何地方有权

8、被成认在法律前的人格似乎半是取自英文“before the law(在法律面前)半是取自法文“personnalit(人格)取法有失得乎其下尽person也可作人格解。另还有一佐证?和权利国际公约?6条的德文本为“Jedermann hat das Ret, berall als retsfhig anerkannt zu werden德文本根本未用“人格(Persnlikeit)一词而用retsfhig据本文下文的解释“retsfhig当译为“有法律资格的而非“有权利才能的全句为“人人在任何地方有权被成认是有法律资格的。该公约的权威解释者诺瓦克先生也是在法律资格(中译本为权利才能)概念上解释

9、这一条其用语稍有不同为“在法律面前被成认一个人的资格并主张必须区分法律资格与行为才能行为才能不是成认法律人格的必然结果6条并不保护行为才能。因此国内法对某些自然人如未成年人和精病人的行为才能的限制就不违犯6条。四、权利才能用语之费解第二种表达中的以及流行于学界和制定法中的“权利才能在中文语境中一直显得颇为费解不能准确实现其要说明个人的法律地位的目的：其一在权利的来源上人在生命之初尚无意志还不是一个社会文化意义上的“个人只是一个无意志无才能的生物体。他的社会文化意义他享有的权利如公民权、财产权和人格权是因客观法尤是因制定法发生的而不是依其才能获得的。其二每一个个人的才能是不同的只能在法律资格上平

10、等。其三在权利才能的实际内容上个人既是权利的主体也是义务的主体权利才能的表述只取一端人们只好将权利扩大解释为也包括义务非常费事不说还过于牵强。其四以权利修饰才能有点人不知所云人有权利才能是指人享有权利还是指人具有行使权利的才能均不无疑问。如指前者才能一词属画蛇添足如指后者又代行了行为才能一词的功能属越俎代庖。其五在字面上看权利才能并不与行为才能相对倒是应与义务才能对应但义务才能实被权利才能涵盖。凡此种种费解主要源自对德语Retsfhigkeit一词的通译。该词由Ret和Fhigkeit组合而成其中Ret有法和权利两义这两种含义互为表里法是客观的权利权利是主体的法;8 Fhigkeit主指才能也

11、可转指资格、地位。9 但在以往的日文翻译和追随前者的中文翻译上人们将Ret不加分别地以“权利对译这固然有其提升权利而不是义务在人的主体地位中的意义映现近代个人的价值观防止造成权利由主权者赐予的错觉等优长将Fhigkeit一律以“才能对译这固然可“信且便于与行为“才能及责任“才能区别却不能区别该词具有的本质性和技术性两种功能。Retsfhigkeit的本质性功能是指人作为权利和义务的资格在德语法学文献中通行的定义为“Retsfhigkeit ist die Fhigkeit, Trger von Reten und Pfliten zu sein如拉伦茨的定义是“一个人作为法律关系主体的才能也即

12、是作为权利的享有者和法律义务的承担者的才能。10 这里把“Fhigkeit不译为“才能而译为“资格更好。其技术性功能的表达是指与“行为才能及“责任才能相区别的“权利才能(暂用)因为例如未出生的和刚出生的人虽没有行为才能行使权利但行为才能来源于对权利的“才能。也是出于技术性的考虑第二种表达不仅说人享有权利且在权利之后加上“才能以更好表达它与行为“才能及责任“才能的不同。考虑到该词具有的两种含义和两种功能在本质性功能上假设将Ret译为法律将Fhigkeit译为资格即把Retsfhigkeit译为“法律资格在中文上更为准确更易为人理解。通常认为人的“权利才能始于生而终于实际上意味人从生到具有法律资格

13、是权利和义务的承担者这种资格为客观法赋予而不是因人的自身才能获得。以此为综合上述三种作为法律资格的人格的制定法专门表达我以为第三种表达直白明了地提醒了人作为法律主体的内涵：享有权利和承担义务以“人是法律上的权利和义务的主体之表达为佳。假设要遵循近百年来采德国法的传统可用“人享有法律资格来表达法律人格。在技术性功能上以“法律才能替代“权利才能因为人的才能源于法律将“法律才能限于在技术上应对“行为才能及“责任才能不赋予其通过法律来表达人的主体资格的本质性任务。这样要视是本质性还是技术性的不同目的或把Retsfhigkeit译为“法律资格或将之译为“法律才能。这一因直白的和不分功能的翻译所造成的费解

14、困挠了中国法学界近百年当到了澄清之时。五、人格权中的人格厘清了法律资格上的人格与“权利才能的关系之后还有人格权中的人格亟待注疏因为它们共用人格一词。学界对是否存在人格权争议极大否认的主要理由大体有四：1) 人格是人的主体身份中的应有之义是内在的;权利是外在的指谁对拥有何种权利具有可处分性。因此人不能例如处分生命让渡尊严。2) 权利都有客体人格权以人格为客体是不当的因为人格不是客体是故不存在人格权。3) 人格不权利化同样可受到保护不必将人格转化为权利。4) 人格权的内容和范围难以确定。那么主张人格权和人格可以权利化首要任务之一就是需确定被权利化的人格是。从上文可见人格常在法律资格意义上被使用这种

15、人格在今天当然不能处分。假设重新定义人格权中的人格即它不应是指人的法律主体地位当指人负载于人的生命、安康、声誉等上的精存在利益这些精存在利益是人格权的客体那么否认人格权的前两个理由也是核心理由就不成立。但由于人格权中的人格与法律资格上的人格使用的是同一词易造成种种不必要的误解。解决这一问题本文认为途径有二：其一法律资格与人格别离用法律资格代替人格指称人的主体身份以人格指称人在生命等上的精存在利益以这类利益为客体的权利就是人格权。质言之在法学和法律中人格不应是人的法律主体地位。其二用资格人格指称人的主体身份意义上的人格用利益人格指称人格权中的人格。两相比较笔者倾向采其一这易于界定何谓法律和法学中

16、的人格的含义去了对人格再作解释之烦。六、结法学和法律中通用的人格实指人的法律资格但为与人格权中的人格相区别今后宜径用法律资格指代法律资格上的人格或法律人格在法学和法律中削减人格内涵只将人格赋予人在生命等上的精存在利益之含义。“权利才能在本质意义上也是法律资格在讲法律资格时不应再用“权利才能一语。在与“行为才能及“责任才能相对使用时“权利才能应为“法律才能。这意味着“权利才能这一百岁老人当退出中国法学和法律的舞台。内容总结（1）人格、“权利才能与法律资格疏义郑永流人格、“权利才能和法律资格三词剪不断理还乱之场面己久使用者随心赋意是其原因追至历史深处翻译者有其责也日渐为人看出（2）其三在权利才能的实际内容上个人既是权利的主体也是义务的主体权利才能的表述只取一端人们只好将权利扩大解释为也包括义务非常费事不说还过于牵强