企业破产清算组的若干法律问题-论文.doc

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1、中国某某某某学校学生毕业设计(论文)题 目： 企业破产清算组的若干法律问题 姓 名 ： 00000000000 班级、学号 ： 0000000000000 系 (部) ： 经济管理系 专 业 ： 会计电算化 指导教师 ： 000000000 开题时间： 2008- 10- 4 完成时间： 2009-10-12 2009年 11 月 12 日16目 录毕业设计任务书1毕业设计成绩评定表2答辩申请书3-5正文6-20答辩委员会表决意见21答辩过程记录表22课 题 企业破产清算组的若干法律问题 一、 课题(论文)提纲0.引言1破产清算组的法律地位2破产清算组的职权和任务3现行破产清算组的组成及其缺陷

2、4现行破产清算组存在的弊病4.1破产清算组的成立明显滞后4.2破产清算工作的公正性受到挑战4.3清算组职、责不分，监督措施空泛化5完善破产清算组的几点设想5.1 建立临时破产接管人制度5.2 赋予债权人对破产清算组成员的异议权5.3 改变破产清算组成员的选任范围5.4 强化对破产清算组的监督二、内容摘要伴随着我国市场经济的不断发展,企业破产作为一种有效的配置资源及调整产业布局的经济形式将会频繁出现。近几年来，随着我国社会主义市场经济机制的建立和运行，企业破产案件不断增多，破产清算组工作是否得力，直接关系到破产案件的及时、公正审理，也直接影响到债权人合法权益的切实保护。本文就以破产清算组的几个法

3、律问题作浅分析和探讨。三 、参考文献1姜发根、韦静主编新编经济法教程，北京交通大学出版社，20082李国光主编：新企业破产法教程，人民法院出版社，20063汤维健，破产程序与破产立法研究，人民法院出版社2001年版4韩长印，破产清算人制度的若干问题，河南大学学报2000年第3期5李永军，破产法律制度，中国法制出版社2000年版企业破产清算组的若干法律问题00000摘要：伴随着我国市场经济的不断发展,企业破产作为一种有效的配置资源及调整产业布局的经济形式将会频繁出现。近几年来，随着我国社会主义市场经济机制的建立和运行，企业破产案件不断增多，破产清算组工作是否得力，直接关系到破产案件的及时、公正审

4、理，也直接影响到债权人合法权益的切实保护。本文就以破产清算组的几个法律问题作浅分析和探讨。关键词：企业破产；法律问题；清算组；缺陷；弊端0、引言破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故有必要成立专门的清算机构。破产清算组是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否公正、公平和高效率地顺利进行和

5、终结，与破产清算组的关系至为密切。1、破产清算组的法律地位我国的破产清算组类似于国外立法中的破产管理人，但就其在法律上的地位，国内理论界众说不一。国内有关破产清算组地位的几种观点如下：特殊机构说。该说认为，从我国的实际情况及破产法的规定看，代理说、职务说及破产财团代表说均不能科学、准确地揭示我国破产清算组的法律性质。破产企业法定代表人说。该说认为，破产清算组对外代表破产企业进行必要的民事活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。 清算法人机关说。该说认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上独立进行必要的民事

6、活动。双重地位说。该说认为，破产清算组具有双重性质，既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人，其双重性质的地位是履行职务的客观需要。本文认为，破产清算组是根据企业破产法和民事诉讼法关于破产程序的规定，由人民法院组建并协助人民法院审理破产案件的相对独立的机构，它在一定意义上具有临时法人性质。综观外国的破产立法，大都确立清算组（亦秋破产管理人或清算人）这样的法律地位，如英国于1914年颁布的现行的破产整理法规定：“清算人在法院监督下管理破产财产、清算人对于债权人和债务人保持独立，居于二者中间处理破

7、产事务。” 2、破产清算组的职权和任务破产清算组在人民法院的监督和指导下独立开展工作，对人民法院负责并报告工作，任何单位和个人不得干涉破产清算组依法行使职权。破产清算组在企业破产程序中所要肩负的使命是多方面的，但其最主要的工作是“清算”，即清理、管理、保管、评估、分配破产财产，具体包括以下几项内容：（1）全面接管破产企业；接管破产企业的一切财产，接管破产企业提出的有关财务状况说明和债权、债务清册，接管破产企业移交的与破产有关的帐册、文书、印章及其他资料，询问破产企业的法定代表人关于破产财产及业务状况，提请人民法院实施必要的保全措施等；（2）在破产程序范围内，实施必要的民事行为，清理破产企业未了

8、结的业务；（3）接受破产企业的债务人或财产持有人的清偿债务或交付财产；（4）负责破产财产的清理、估价、变卖；（5）制定破产财产的分配方案并进行分配；（6）破产财产分配完毕，提请人民法院终结破产程序；（7）向破产企业原登记机关办理破产企业的注销登记。 此外，破产清算组全面接管破产企业后，需要处理或协助处理较多的行政事务，比如对破产企业职工进行宣传、教育；决定破产企业的留守人员；帮助培训和重新安置待业人员；协助安排好离、退休职工及工伤人员的生活；帮助落实老干部政策；等等。这些工作仅仅靠破产清算组本身是很难完成的，必须依靠当地政府及其相关的职能部门，所以必须吸收政府部门的人员进入破产清算组，以便在更

9、广泛的意义上提高人民法院审理破产案件的质量。3、现行破产清算组的组成及其缺陷破产清算组是指在破产宣告后,由法院成立的负责保管清理,估价,变卖和分配的职能机构,国外一般称为破产管理人.破产清算组在破产制度中有着极其重要的作用,它直接关系到破产债权人和破产债务人的切身利益.关系到破产目标的能否实现.破产法第二十四条第二款规定：“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘用必要的工作人员。”这一规定的缺陷是显而易见的：(1)清算组的组成方式与其职能不相符合。破产清算组肩负着破产财产的管理、评估、分配等诸多事务，客观上要求破产清算组的组成人员具有相应的破产

10、清算专业知识和法律专门知识。但是，从企业上级主管部门、政府各部门的有关人员中指定的清算组成员并不一定具有相对专业的会计、经济、法律等方面的知识，无法真正履行其职能。(2)清算组的组成方式难以公正地处理破产事务。破产企业的主管部门与破产企业存在着利益上的关系，有的主管部门常常先做好“手脚”，把有效资产破产前先处置给一些有关系的到期债权人后申请破产，使其他债权人无财产受偿，造成债权人之间事实上的不平等。而对此行为的合法性法律上又很难界定。政府部门的工作人员参与破产清算事务同样利少弊多，因为当企业破产在财政、税收、职工安置等方面涉及到本单位、本部门的利益时，他们完全可能从本单位、本部门的利益出发进行

11、破产管理和清算，如此债权人的利益难以得到保障。(3)清算组的组成方式导致清算工作效率低下。虽然破产法规定，清算组长由人民法院指定，但在破产实务中，清算组长很难进行协调指挥，往往只能由法院主持清算组的工作，使工作复杂化。且现行清算组的成员身兼二职势必影响破产工作的进展和效率。（4）清算组的责任难以有效追究。由于清算组无承担责任的能力，并且在破产程序终结后，清算组即解散，所以在破产清算程序中清算组严重违法或侵犯了有关权利人的权利也无法追究其责任。尽管对一些严重违法并触犯刑法的有关个人可以追究刑事责任，然而对有关成员的职务行为的责任以及相关经济损失责任却是难以追究的。由此可见，为保障破产程序的正常进

12、行，必须对清算组的组成方式进行改革，设立专业、公正、高效的清算主体。这个主体通常被称之为“破产管理人”。笔者认为：从我国实际情况出发，应当选任具有专业知识的律师、注册会计师担当破产管理人；对于一些比较复杂的破产案件，可以考虑吸收社会中介机构参与。4、现行破产清算组存在的弊病由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的，当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨，该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要，但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展，立法的滞后和破产机制的尚不完善，导致司法实践中存在许多难点和弊端。4.1、破产清算组的成立

13、明显滞后破产法第二十四条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此，清算组是由人民法院指定而产生，不是由债权人会议选举产生，也不是由人民法院和债权人会议共同产生;同时，清算组只有在企业被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由：1、在破产宣告前，破产人的民事主体资格未发生任何变化，只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权，由破产清算组接管。2、在破产清算前，可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况，无须再成立清算组。但在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极

14、其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：1、进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施;2、破产案件自申请到宣告破产少则三个月(为公告期)，多则两年(整顿期)的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。3、宣告破产到

15、清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院和债权人会议进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人日后的受偿利益。仅靠破产法第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。4.2、破产清算工作的公正性受到挑战我国破产法第二十条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第四十八条 规定：“清算组成员可以从破产企业

16、上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点，在审判实务中逐渐暴露出许多弊端：1、破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门 ，还是从政府各部门 ，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。 通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作;2、由于过分依赖和强调政府部门

17、的作用，导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡;3、破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权，左右清算组的工作;4、破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一

18、定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。很难做到尽职尽责，影响清算工作的效率和质量。4.3、清算组职、责不分，监督措施空泛化最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第五十一条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组

19、成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。具体表现为：（1）对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。（2）若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。

20、3、我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。5、完善破产清算组的几点设想尽管破产清算组存在一些不足之处，但破产清算组在整个破产清算中履行着很重要的法定职责，为此，有必要对破产清算组进行完善。5.1、 建立临时破产接管人制度在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务

21、人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。 我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即

22、产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权;对债务人财产的民事执行程序必须中止;债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：（1）组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国破产法及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。（2）人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生;人数一般在15人左右

23、。（3）职责。临时财产管理人的主要任务是：(1)清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益;(2)核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础;(3)为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务;以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施作准备工作。5.2、 赋予债权人对破产清算组成员的异议权破产清算组由谁选任，各国破产立法均由不同的规定，主要有以下几种：（1）破产管理人专门

24、由法院选任。大陆法国家中多数采取这种做法。（2）破产管理人专门由债权人会议选任。美国既采此种方法。（3）由债权人会议选任，以法院等机构的选任为补充。英国采取这种做法。（4）以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充。我国台湾破产法即采之。根据破产法第二十四条的规定，我国破产清算组实行法院委任制。法院为体现在破产程序中的主导地位，便于对破产程序的控制，在裁定宣告破产程序时，选任破产财产管理人。该破产财产管理人向法院负责，并接受其监督。但是如债权人认为法院所选任的破产管理人对自己或全体债权人有重大利害关系时，如何处置破产法没有相应的规定。笔者认为，在破产清算进程中，为体现债权人的自治，应当给予债权人

25、以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行职务，可向法院提出异议。法院经审查认为理由成立的，应另行选任，也可由债权人会议直接选任而由法院批准。但债权人会议不得自行选任另外的破产管理人以替代法院选任的破产管理人。5.3、 改变破产清算组成员的选任范围对破产清算组人员的选任范围，各国有不同的立法例，主要是两种，一是对破产管理人的选任范围不作出明确规定，而以空白条款的方式授权法官自由裁量;二是对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。根据我国破产法和司法解释，对破产清算组的成员作出了具体的例举式的规定，其成员主要来自破产企业的上级主管部门和人民政府的职能

26、部门。但随着经济体制改革的不断深入和国有企业改制转型，由企业主管部门和各级行政部门组织清算组的做法已逐渐失去现实意义，尤其是行政部门人员很难保证放下本职工作专门处理企业破产清算，人民法院也无法直接指导。因此，有必要改变破产清算组成员的选任范围。由于破产清算工作涉及方方面面的问题，且专业性较强，因此，破产清算组成员主要从会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所中的会计师、律师和评估师等专业人员中选任。清算组由专业人员组成基于以下考虑：（1）清算组的主要任务决定了要有专业人员参加。清算组的任务专业性较强，如清点财产、接管帐簿、编制财务帐簿如财产明细表、资产负债表等，均需要懂生产经营管理的专业人员、

27、精通财务的人员办理，只有这样才能准确清理确定破产企业的债权债务范围，同时通过审查帐目等一系列活动防止破产企业利用假帐转移财产。以破产企业为债权人或债务人的诉讼进行也需要专业人员运用专门的业务知识来处理。（2）破产清算工作的重要性决定了要由专业人员组成。破产清算是破产程序中的重要阶段，只有通过清算，才能明确破产财产的范围，而破产分配关系到债权人利益的保护。由专业人员组成清算组，可以保证其处于公正的立场上合理分配财产，有利于保证清算工作的质量，更好地完成清算阶段的工作。（3）由专业人员组成清算组，可以提高法院审理破产案件的效率。清算组是法院指定组成的临时机构，专业人员由于熟悉清算业务，工作进展势必

28、加快，在保证清算工作质量的同时，提高清算工作的效率，从而提高法院审理破产案件的速度和效率。5.4、 强化对破产清算组的监督从我国的破产法的相关规定来看，对破产清算组监督的主体单一，即只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理。同时监督措施空泛，不利于破产清算工作的开展。因此，有必要予以强化。笔者认为，应从以下几方面着眼：（1） 明确破产管理人的义务。破产管理人在执行职务时，应尽善良管理人的注意，这是各国法对破产管理人的要求。其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应，如实、依法、公正地行使权利，不得损害债权人、债务人或第三人的利益，否则，应向相关人

29、承担赔偿责任。（2）设置监督人制度。监督人是债权人会议的代表机关，在破产程序中代表债权人的全体利益监督破产程序的进行。我国台湾地区破产法第120条规定：债权人会议得选任一人或数人，代表债权人监督破产程序的进行。由于债权人会议并非常设机构，对破产程序进程中发生的事务无法实施监督，因此，设立监督人制度，专司对破产程序的监督工作，非常必要。同时也体现了破产程序债权人自治的特征。（3）建立破产管理人的法律责任制度。破产管理人违反善良管理人的注意，应承担以下法律责任：第一、损害赔偿责任。破产管理人执行职务造成利害关系人损害的，除非其执行职务造成利害关系人损害没有过错。依中华人民共和国民法通则第一百零六条

30、第二款的规定，破产管理人在履行职务时，由于其过错造成破产财产损害，或因其过错损害债权人或第三人利益的，应当负损害赔偿责任。破产管理人因其执行职务过程中的故意如在资产评估中故意压低价格或过失如因疏忽大意导致破产财产遭受人为的或意外的损失损害了债务人或债权人的利益，应当承担赔偿责任。第二、刑事责任。破产犯罪是一种严重的犯罪行为，我国现行破产法对破产犯罪没有完善的刑事罚则，将会妨害破产管理、清算秩序，不利于保护债权人的利益。因此，可依照我国刑法第一百六十二条规定以“妨害清算罪”追究破产管理人的刑事责任。破产法的实施及企业破产在中国才刚刚起步，并将逐渐地为国人所理解和接受，它必将为市场经济大潮推波助澜，繁荣我国社会主义市场经济。但应该看到，它在中国华竟是新生事物，破产法律及其操作规则有待于人们在实践中摸索和完善，破产清算组在企业破产案件中起着十分关键的作用，健全和完善企业破产清算组本身及其工作对破产法的实施具有重大的意义。