试论清末礼法之争学位论文.doc

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1、论文编号： 华南师范大学增城学院本科毕业论文 题 目： 试论清末“礼法之争” 姓 名： 张玉辰博 学 号： 050524204 系 别： 05级法律系 专业班级： 律师事务2班 指导教师： 欧洁梅 黄玲娟 年 月 日目录中文摘要IABSTRACTII一、清末“礼法之争”的历史背景1（一）变革的社会背景1（二）矛盾的指导思想2（三）论战的必然性5二、清末“礼法之争”的实质6（一）论战的内容6（二）论战的结果7三、反思：清末“礼法之争”的现实性8（一）礼教派维护“国粹”的保守性8（二）法理派推崇西方理念的理想化9四、启示：法律移植与本土化10（一）法律移植理念的传承10（二）法律移植与本土资源的融

2、合10中文摘要1902年至1911年，清政府最高封建统治集团在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，进行了一次修律活动。这次修律活动，是中国法制史上自李悝、商鞅变法后二千多年来封建统治者主动进行的另一次重要的法律变革，同时也是中国封建法律近代化的开始。然而，由于二千多年来维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固，因此，在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。在近代法律史上，这场斗争被称为“礼法之争”。清末“礼法之争”，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。本文在详细梳理这次“礼法之争”的背景、出现的原因、争论的内容及主要的代表观点

3、和思想等的基础上，进而对西方舶来的法律制度是否可以在传统儒家思想控制下的中国得以生存发展的问题进行实质行的探讨，并试图反思法律移植与本土化的融合问题关键词:法理派；礼教派；礼法之争；法律移植；融合AbstractFrom 1902 to 1911, the Qing government at the highest feudal ruling group pushing for a New Deal and imitation constitutional line signs under the law carried out a repair activities. The revise

4、d legal activities, are the history of Chinas legal system since lili, Shangyang Reform feudal rulers over the years after 2000 to initiate another important legal changes, but also the modernization of Chinas feudal laws start. However, because over the years 2000 to safeguard decency sub-grade dee

5、p-rooted feudal legal thinking, therefore, in the repair process of law, the outbreak of a religious ceremony and legal struggle to send sharp. In modern legal history, this struggle is known as etiquette dispute. Between the late Qing Dynasty etiquette is based on Zhang Zhidong, workers are represe

6、nted by Sun and Shen-li sect of this, Yang degrees faction represented by the legal rule on the repair carried out the guiding ideology of the main arguments. In this paper, a detailed card of the etiquette dispute over the background, the causes and the argument on behalf of the content and the mai

7、n views and ideas on the basis of which imported the Western legal system can be controlled in the traditional Confucian thought in China to the survival and development of substantive questions of line and tried to reflect on legal migration and localization of the fusion problemKey Words：Legal fac

8、tions；Traditional factions；argue of the etiquette and legal；legal transplant；fusion试论清末“礼法之争”发生在1902年1911年修订法律过程中的清末礼法之争，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。这次修律活动是中国历史上的一次重大变革，但是笔者认为国内学者对它的研究还不够。目前，国内学者对该问题的研究趋于以下方式，一是从历史、文化等大背景来关注这场论战，如张连起的清末新政史；罗正大的略论清末改革的社会背景。二是仅在研究清末预备立宪时附带研究该场论战，如曹培

9、忠范士卫的从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型；董方奎的论清末实行预备立宪的必要性及可能性。三是有学者在研究日本明治时期民法典的争论与清末礼法之争的比较中提及过这次论战。如丁明胜的日本明治时期民法典论争与我国清末礼法之争。显然，这些关注都没有直接深入的探讨过这场争论的实质问题。基于以上问题本文的侧重点在于通过对清末“礼法之争”的深入分析，试图回答西方舶来的法律制度及理念能否植入刚进入瓦解状态的清末土壤的问题。一、清末“礼法之争”的历史背景（一）变革的社会背景1840年以后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会，清政府被迫与西方帝国主义签订了一系列丧权辱国的不平等条约，西方列强由此获取了领事

10、裁判权，从而使得清政府的司法主权遭到践踏。中国的社会关系发生了很大的变化，旧的法律已经不能适应新的社会关系，制定新的法律迫在眉睫。在内困外患的条件下，清朝政府高唱变革的曲调，不断下诏实行“变法”，命大臣设律馆，修律制宪。1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进行自上而下的修律变革。这一场修律变革却处在一个及其复杂的内环境里。首先，在中国长达二千多年的封建社会里，一直实行的君主专制的中央集权体制。随着封建社会固有矛盾的不断深化，皇权也日益强化。于是，清朝统治者坚持“祖宗之法”不可变的政治信条，竭力维护封建专制主义统治，在相当长的一段时间里，顽固地拒绝一切变革。但是，在鸦片战争以后，面对

11、西方列强的军事侵略，腐败无能的清政府与西方列强贪婪形成了鲜明的对比，这对中国的传统政治统治产生了强烈的冲击，并从根本上动摇了封建统治的政治基础。简言之，清政府无法再按照原来统治模式来维持岌岌可危的封建专制大厦。其次，从国际环境来看：经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，西方列强进一步加紧对中国的侵略步伐。但是，1900年爆发的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的企图，这就迫使他们改变侵略的策略，转而采取一种“保全”的措施，通过扶持清政府并把它当作一个傀儡，实行“以华治华”的政策。因此，西方列强从维护自身的殖民利益着眼，也要求清政府能够进行“改革”，以披上“民主”或“共和”的通知外衣，以适应进一步维

12、护其统治的需要。再者，近邻日本的成功范例也起到了重要的的影响作用。日本原本属于传统的中华法系，在当时的清廷统治者看来，日本还是大清王朝的一个属国。但是 1895年的甲午战争，腐败无能的清政府被曾经是自己属国的日本打败，尤其是1904年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜了俄国那样的一个庞大的专制帝国，这些都给清廷上下以很大的震动。这种“震撼”使得国人开始关注日本的变化，同时让国人的目光放到了日本的“明治维新”上。日本自从明治维新以来，经过短短三十年的改革，确立君主立宪的政治体制，并一举称为一个亚洲强国。外部有帝国主义列强不断的侵略，和邻国变法成功的范例，内部是已经腐朽不堪的统治模式，为了保住帝位

13、维护和巩固专制主义中央集权，清政府不得不进行一次自上而下的改革。日本这样一个弹丸之地变法遂强的例子刺激了统治者对变法结果的侥幸心理，朝野上下普遍认为：变则通，通则不痛。于是，清政府轰轰烈烈的修律变法也拉开了厚重的帷幕。（二）矛盾的指导思想在這样一个内忧外患的时代背景下，为了维持统治，1901年清政府发布了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”，1908年公布了钦定宪法大纲，1911年又颁行宪法十九信条；二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度；三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁

14、多。著派沈家本沈家本 (18401913)，字子淳，别号寄簃，吴兴(今湖州)人。五岁随父至北京，禀承父学，以父荫补入刑部。二十五岁中举人后，连年失意科场。十七年后至光绪九年，方中进士，时年已四十二岁。在清末担任天津、保定等地知府。1900年升任山西按察使，未及行，义和团事起。八国联军入保定，沈家本因曾为一教案力争，受诬告曾助拳匪，遭拘留入狱。获释后擢升刑部右侍郎，修订法律大臣兼大理院正卿和法部右侍郎，资政院副总裁等职。1911年任法部左侍郎和袁世凯内阁司法大臣。、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”朱寿彭.光绪朝东华录第5册，中华书局

15、1984年版，总第4864页同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。光绪二十七年三月初三日（1901年4月21日），慈禧下令成立督办政务处，作为变法的总机构，由军机大臣奕劻、荣禄、王文韶、鹿传霖，大学士李鸿章、昆冈组成，另两江总督刘坤一、湖广总督张之洞张之洞 （1837-1909）清末洋务派首领，字孝达，号香涛，直隶南皮人（今属河北）。同治进士，历任翰林院侍讲学士、内阁学士、山西巡抚、两广总督、湖广总督等职。1898年发表劝学篇，提倡“中学为体，西学为用”，以维护封建伦理纲常，反对戊戌变法。1907年，调任军机大臣，掌管学部。“遥为参预”。 由人员的组成不难看出督办政务处地位之

16、显耀、规格之崇隆。督办政务处的设立使得慈禧推行变法有了组织保证，也显示了其变法之决心。 慈禧的实际作为消除了朝廷大臣们心中的团团疑云。两个多月后，刘坤一、张之洞于五月二十七日（7月12日）、六月初四日（7月19日）、六月初五日（7月20日）联衔会奏，连上三折，这就是著名的江楚会奏变法三折。 这三道奏折得到慈禧的高度肯定：“刘坤一、张之洞会奏整顿中法，仿行西法各条，事多可行，即当按照所陈，随时设法、择要举办。各省疆吏亦应一律通筹切实举行” 。事实上，江楚会奏变法三折成为了慈禧推行新政的纲领性文件。刘笃才卷主编 ,杨一凡总主编 .中国法制史考证M北京:中国社会科学出版社, 2003 .3861.礼

17、教派以张之洞、劳乃宣为的礼教派代表，主张中国修律应注重中国传统，新律的内容和指导思想不能偏离中国数千年相传之“礼教民情”。维护礼教纲常的传统势力，主张修律应以新的形式包容旧的形式，保留旧律中义关伦理纲常的内容，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，其主张属于封建法律思想，维护的是宗法家族制度。其中以张之洞的立法思想最具代表性。作为洋务派的代表人物，张之洞是主张学习西方法律的，这从他在洋务运动时期提出“中学为体，西学为用”的学说可以得到证明。他与刘坤一合上的采用西法十一条折就此提出了具体的措施，并指出了采用西法的理由：西方列强的政体学术，经历了数百年的研究、数千人的修改，确系精良；且能相互仿效，故

18、成效显著；学习西法可以使中国由弱变强。另外，张之洞还主张法分民刑、改良监狱等，因此，聘用日本法学博士当顾问，必须两人：“一专精民法，一专精刑法”； 改良监狱，在他看来，也是采用西法的必然措施。但是学习和采用西法要有前提，即“中学为体”，中法的根本原则不能动；“西学为用”，西法的基本原则不能学。西法要求实行民权，人民有民主、自由、平等的权利，但张之洞认为，由于中国特殊的情况和民智未开，还谈不上民权，特别是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲是不可变革的。在他看来，民权一经提倡，愚民必喜，乱民必作，纲纪不行，大乱四起张之洞.劝学篇M北京:人民教育出版社,1991. 254。从司法上来看西法主张立法、司法、

19、行政三权分立，特别是司法与行政的相互独立，但张之洞认为这在中国则不能实行。因为，如果司法独立，裁判官所断的案，内外大臣不能参议，朝廷不能驳改，而且，司法官终身任职，如不自行解除职务，朝廷无权罢免，这样，司法官一意孤行，宽严不当，不要几年，必将乱党布满天下，大局倾危，无从补救。张之洞崇尚传统封建法制的理由是，中国旧律有其突出的优点法律与礼教相结合，也就是所谓法律的本原与经术相为表里，其中如“亲亲之义、男女之别”，都是“天经地义、万古不刊”的。这种思想在签注大清新刑律草案和复议刑事民事诉讼法中，表现得最为明显。张之洞认为，中国旧律的特点，不仅在内容上，而且在形式体例上，也是无可比拟的，如疏密相辅，

20、纲目相维。他说“律常而例变，律疏而例密，律简而例”； “事变繁多、律文所不能载者，例以辅之”，“名例为纲，诸律为目”，“纲目者子母之义”。张之洞还指出，在中国旧律中，尤以大清律为宽平仁恕，它与汉律、唐律相比，有无灭族法、没有肉刑、老幼从宽、孤子留养、死罪不绝其嗣、军流徒犯不过移徙远方、职官妇女犯罪收赎、问刑衙门不准用非刑拷讯、死罪分情实缓决从轻比者居多、杖一百者折责实杖四十等十二仁政。肖太福 .清末“礼教派”的法理念EB/OL http:/lw.china- 2009-2-9作为“中体西用”的倡导者，张之洞认为“中体”是核心，不能改变而仅仅只是通过对西方先进思想的运用来弥补传统文化的不足，使得

21、传统文化更好的适应当时历史发展的需要。通俗的说就是通过西方化，让本质上是礼教文化的法律更像现代的法律而已，并没有将西方法律的核心精髓融入到传统法律中。改革的目的也仅仅只是适应历史发展，迎合当时社会的需要，根本没有触及传统思想的核心部位。2.法理派法理派主张以资产阶级法理来指导立法。以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。以“折冲樽俎,模范列强”作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典。其代表人物沈家本更是将这种仿行西法的法律变革思想作为法理派在修律中的指导思想。沈家本继承了中国古代的变法思想,从“法与时转”、“法与时宜”的观点出发,他提

22、出了自己的变法主张,认为法学研究要结合古今,甄采中西。他说:“当此法治时代,若但征之今,而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全又安能会而通之,以推行于世?”沈家本.寄簃文存六薛大司寇辞稿序M北京:中华书局，1990.84也就是说,学不分新旧中西。这就是他反对门户之见,对待中西学说的态度: “今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣。乃世之学者,新旧纷,各分门户,何哉? 夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字。无论旧学新学,不能舍情理而别

23、为法也,所贵融会而贯通之。保守经常、革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。”沈家本.寄文存法学名著序M北京:中华书局，1990.184沈家本还从实践与理论的关系指出中学“多出于经验”,西学“多本于学理”,“不明学理,经验者无以会其通,不习经验,则学理亦无从证其是。经验与学理正两相需也”。正是由于中国古代法学与近代法学各有所长,所以法学者应当“保其所有而益其所无。”正是从这种态度出发,沈家本在主持修订法律期间,始终坚持“参考古今,博稽中外”的修律原则。他既反对数典忘祖、一味推崇西法;也反对门户之见,一概摒弃西法。他对两派都提出批评:“方今世之崇尚西法者,未必皆能兴深明法

24、之原本,不过籍以为炫世之具,几欲步亦步趋亦趋。而墨守先型者,又鄙薄西人,以为事事不足取。”饶鑫贤.中国法律史论稿M北京:法律出版社，1990.391为了使修律能够符合清末统治阶级的需要,沈家本明确提出:“我法之不善者,当去之。当去而不去,是之为悖。彼法之善者,当取之。当取而不取,是之为愚。”沈家本.裁判访问录序M北京:中华书局，1985. 2236他既反对单纯推崇西法;也反对一概摒弃西法。可是在仿效外国和遵循传统这两者之间,笔者认为沈氏的态度并不是两者并重。沈家本的策略是以中国法律比附西方法律,借此沟通中西法律,以引入西法。他考证了传统法律的渊源、挖掘中国传统法律学说中的精义,使之与西方法律在

25、学理上和规范形态上趋于一致,进而把西法的规范变通为中国固有之物。此种措施其立意在于会通中外法律的学理基础,使外国法律规范易于为中国国民所接受。但是沈家本的变法修律没有把从根本上改造中国传统社会作为出发点,而是以维持清政府的统治为目的的。他将中国法律的现代化等同于西方化,于是修订新律“专以模仿列强为宗旨”,显示出极力仿效西方制度的倾向,却忽视了中国法律的本土化发展,没有把法律置于民族利益和社会文化的视野内加以分析。结果就是,他虽然使中国法律具有了近代化的外壳,却在移植外国法律的过程中中断了中国法律的传统性。他所修订的新法律与传统的价值观念格格不入,无法深入到现实社会生活中去。很显然，礼教派那种维

26、护礼教纲常的传统势力，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，维护宗法家族制度的立法思想与法理派那种以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。以“折冲樽俎,模范列强”作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典的立法理念完全是对立的。这样的对立正是中国由传统走向近代化的催化剂，矛盾的双方在争斗的同时也在相互的促进，相互融合。使得中国的法律制度又向近代化更进了一步。（三）论战的必然性清朝末年正值时代更替，新思想萌发的特殊历史时期，是什么导致了这场争论的发生？笔者拟从以下几点进行分析：一曰“外患”。所谓“外患”是指从1840年鸦片战争以来，帝国主义列

27、强对中国不断的侵略和掠夺，清朝政府的统治在这样的打击之下已经危机四伏。随着各种主权的丧失，特别是领事裁判权的丧失不仅破坏了清政府的司法最高主权,也给清政府造成了难以吞咽的苦果。涉外案件由于对中外双方适用法律、司法管辖都不同,致使民众生命与财产得不到应有的保障。由于领事裁判权的存在,在各通商口岸的租界内,清王朝的政治和司法权力管辖不到,就在这所谓的“国中之国”。这样已经严重的危机到了清政府的专制主义中央集权。而且英、美、日、葡四国如果中国能整顿本国法律使与各西国律例改同一律,他们即允弃其治外法权,“中国深欲整顿本国律以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举,一俟查悉中国律例情形,及其审

28、断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”中英续议通商行船条约 的诱惑。统治者急切希望加强统治，对现行法律下令修改。这样由于列强的逼迫和引诱必然会导致清政府对律法的修改。二曰“内忧”。所谓“内忧”则是因为列强们的侵略带来不仅仅是战火，同时也带来了西方先进的生产和思想文化。国人在这种水深火热的环境中慢慢的了解并开始接受这些新兴的东西，而且想通过这些新兴的思想文化和生产力来改变当时那种受人欺压的现状。有识之士纷纷要求统治者“变法”以求自强。正是这种求自强的要求与行动造成了传统思想与新兴思想的碰撞，从而导致了论战的必然发生。三曰“生产”。论随着帝国主义列强对中国侵略的加剧，同时也带动了

29、中国生产力的发展，新兴的资本主义开始大力的发展。资本主义的出现导致了封建自然经济的解体。经济基础决定上层建筑，上层建筑也应该要为经济基础服务。作为上层建筑法律的之后性使得新兴的资产阶级的利益日益受到受害，为了减少这种损害他们迫切的希望当前的法律制度可以改变。生产力的发展必然导致了上层建筑的改变，法律制度也不可避免的在改变的行列成为必然。 这些多方面的原因最终导致了清政府对法律的修改，修改中存在的观点和观念上的差异，旧传统与新思想的碰撞，必然导致了这场论战的爆发。二、清末“礼法之争”的实质（一）论战的内容这场清末修律的“礼法”论战主要是以大清新刑律为导火线，礼教派和法理派在这部刑法典中就一下几个

30、问题各抒己见，互不相让：1关于“干名犯义”条存废问题。“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”法学教材编译部中国法律思想史编写组编.中国法律思想史资料选编M北京:法律出版社，1983. 861。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。礼教派作为中国传统纲常伦理的守护者对于尊尊长长的基本观念是根深蒂固的，对于控告长辈的行为也是难以在道德和伦理的范围接受的。但是法理派则认为子孙和长辈之间，只是一种人与人的关

31、系，都是独立存在的个体，控告长辈只是作为人的一种基本的权利，并不代表违反什么常理的行为2关于“存留养亲”制度。沈家本等人认为：“古无罪人留养之法，存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。中国自古以来就以儒家思想中的“仁”“孝”来治天下，这种思想是统治阶级的核心，一代王朝的兴衰都是以这种思想为标准。然而法理派完全摈弃了这种思想以西方物质化的理念来反驳“大义”使得礼教派无法接受，无法让“仁”“孝”来宣扬社会风尚，违背了传统的道德观念。3关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以

32、严厉处罚。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”法学教材编译部中国法律思想史编写组编.中国法律思想史资料选编M北京:法律出版社，1983. 861。因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。法理派将此类问题完全的放置于对公民的教育问题上，认为这种行为的发生是因为没有受到良好的教育造成的是一种道德上缺点，并没有触及西

33、法中的条款。但是礼教派则认为此类行为会对社会风气造成严重的危害，在道德范畴内是不允许的，然而礼教派又正好是封建礼教道德坚决维护者，所以反对此类问题不在新法中体现。4关于“子孙违反教令”问题。礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。法理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也”法学教材编译部中国法律思想史编写组编.中国法律思想史资料选编M北京：法律出版社，1983. 861。在中国通常都有“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的三纲五常的传统道德约束。子孙违反教令往往被看做是一种对法的不尊。长辈的教令通常有法律的效果，违法了教

34、令就相当于违反了法律。但是法理派则不能苟同，他们认为长辈的教令只是对晚辈的一种教诲，完全不具备法律的强制性等特点。违反了教令就像小孩不听话一样无伤大雅所以在新法中并没有详实的规定。5关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，绝无“正当防卫”之说。法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”法学教材编译部中国法律思想史编写组编.中国法律思想史资料选编M北京：法律出版社，1983.863。在笔者看来这是争论双

35、方最大的分歧和矛盾。因为在西方法理中，天赋人权，子女有权利保护自我的正当利益不受侵害包括自己的长辈。正当防卫只是维护自身合法权益的一种基本手段，理所应当的被法律规定从而保护人权。但是礼教派则认为“棍棒底下出孝子”；“不打不成才”。长辈对晚辈实施暴力只是为了防止晚辈误入歧途，反而是对晚辈的一种保护，再加之中国素有“老子打儿子，天经地义”的说法。这两种完全相反的思想理念自然而然的会成为争论双方的焦点核心。大清法规大全法律部M上海：上海人民出版社，1975.12以上几个双方的焦点，充分的说明了中国传统文化和西方的法理存在巨大的差距。从这些矛盾的精锐性不难看出这场论战的激烈程度。也从一个侧面反映了中西

36、方文化之间的巨大差异。（二）论战的结果国内大多数学者杨林生.清末礼法之争探析J.理论月刊，2003(03)，艾永明.论清末修律中的礼法之争J.苏州大学学报(哲学社会科学版)，1984(04)认为这次论战是以法理派的妥协而告终的。从现实的角度出发大清新刑律相关内容最终废止的确表明了法理派的妥协。但是笔者试图站在另一个角度来重新判定双方论战的结果“礼法之争”的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。礼教派对传统礼教坚持并没有成功，因为在时代

37、发展的背景下不允许太多的道德成为法律之后阻碍其发展的步伐，中国的法律始终是要融入世界的。同时在随后订立的法律中礼教派也并非将法理派的理念完全摈弃，也融入了些现代的思维。伴着“礼教派”与“法理派”的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。“礼法之争”在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。正是因为法理派对西方先进法理的执着对今后关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决都起到了积极的作用。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立

38、说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说，正是“礼法之争”的双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。法理派的理念也随着这些著作深入人心。最重要的一点，法理派仿行西法的法律变革思想对今后法律的移植起到了推动作用。从其对后世法律文化的发展壮大做出的贡献来看，笔者认为法理派可能“虽败犹荣”了三、反思：清末“礼法之争”的现实性（一）礼教派维护“国粹”的保守性传承千年的儒家封建礼教思想不仅是统治阶级的一种有效的思想统治手段，同时这些思想随着中华民族的千年传承也在大众阶层留下了深深的思想烙印。但是面对突如其来的社

39、会大变革，这种传承已经不能快速的适应当时的时代发展，甚至阻碍了时代发展的步伐。例如在大清新刑律中体现出来的一样，对于“干名犯义”条存废；“存留养亲”制度；“无夫奸”及“亲属相奸”； “子孙违反教令”和子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权等问题的解决上，都存在严重的滞后性。礼教派对这些所谓“国粹”的执着坚守都是出于对封建礼教道德的保护，以维持封建专制统治。这样道德与法律混淆不清阻碍了法律制度的发展。在中国古代社会，部分由于法对刑罚的偏执，同时也由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的法道德倾向，法律与道德基本上熔铸于一体。实际上，由于任何规范都有可能因为具有强制力而变成法律。这样做几乎等于同时取消了

40、道德。不仅如此，以形式特征作区分的标准，同时也取消了人们由内容上把握法律或道德的可能性。一个人履行了社会以强制力要求于他的某种义务，不被认为有德。德行产生于自决，必须以自由、自主为前提。在这层意义上，我们说道德的本质特征是自律，法律的本质特征是他律，并且是以外在的强制力量作为保证的他律。中国古人不满于法律的强制，而要将道德的自律领域也划归入法律之中，使法律直探人心。然而，道德规范只要规定于律文之中，便难以避免形式的和机械的危险。因此，就事物的本质来说，法律不可能直接作用于人心，它的直接对象乃是行为。这种直接对于人心的要求实在是远远超过了法律实际上能够奏效的范围。由于这种不能为而强为之的情形必定

41、产生手段与目标之间的严重脱节，僵化和流于形式自然容易出现。周柯，张延，徐英杰.对清末礼法之争中无夫奸问题的思考J.理论月刊，2005(06)另外，不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面的以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化，法律化了的道德，不但不是道德，反而是反道德的了。从形式上看，这种规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它用刑罚的手段强迫人们行善，结果可能是取消善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。这样的保守性使得法律

42、再难融于世界的各大法系中，因为它从本质上来说已经违背了法律的核心思想和内容，否认了法律与道德之间的根本区别。这样以道德为标准的法律无疑将中国法律推向了孤立的境地，同时也束缚了法律对社会发展的作用。（二）法理派推崇西方理念的理想化面对传承了数以千年的传统思想文化和道德标准。法理派在围绕着清末修律的活动提出了自己仿行西方，运用西方法理的观念立法使得自身与传统思想发生了激烈的碰撞。这使得以西方法理为基础所订制的法律在可行性问题上出现了严重问题。首先，我们知道这次大论战是出于一个清政府自上而下的自我救亡的背景下进行的，面对急速的历史变革进行变法使得整个变法的过程和结果都很难融入社会，反而会受到社会，民

43、众的抵制。因为之前封闭而完善的封建礼教思想在一瞬间受到了改变和质疑例如大清新刑律中所出现的矛盾问题。子孙违反教令，甚至子孙正当防卫都在新刑律中有所规定。很显然这些一反常态的变革难以服众，法律在民众的心中失去了公信力。公信力的丧失直接导致了法律被架空完全发挥不了原有的社会约束力。比如子孙正当防卫的问题，即使在现代的东方世界里，依然存在着父母管教子女的天经地义，即使这份管教里渗入了轻微暴力，也为这个社会所接受，因而更可以想象，在变法当时的那个社会环境下，如何让民众接受，长辈管教晚辈时采取了暴力方式时，晚辈可以奋起反抗的变革？这种在道德伦理上被视为大逆不道的行为是整个社会、民族所不能容忍的，虽然正当

44、防卫在西方法学世界被认为是一种对人权的保护，但在中国当时的社会看来，这样的做法即是违背天理、人伦。这样违背“天道”的行为居然要被法律所认可提倡的，必然会使得民众不仅无法接受新法的内容，反而会对新法产生了抵触的心理。所谓的“天理”、“天道”正是那种在民众心中不可逾越的封建道德观念，至少当时是这样一种状况。从这里我们可以看出法理派当时的立法抛离了群众，一部没有民众基础，没有公众信仰，甚至受到民众反对的法律又怎么可以使民众信服并加以执行呢？毕竟法律的制订是为了规范人们的行为，使整个社会出于一种有规律的运转模式当中，但是新法的出现在民众的眼中就是对这种规律的破坏，势必使得“天下大乱”。再者，清政府所发

45、动的这次自上而下变法运动其根本的目的只是维护和巩固自身的地位，对于西方一些天赋人权等学说也是格格不入的。统治阶级又怎么会放弃封建礼教思想对民众的思想束缚呢？从整个思想层面上来看，这次变法根本没有将西法的精髓法理融入到法律的订制中去，其修律仅仅只是在表面上改变让这种以封建思想为核心的法律更像是当时世界说流行的法律体系，但是其根本核心的部分还是封建礼教的那一套思想。作为一种没有法律思想为基础的立法，所制订的法律往往也只是虚有其表，自上而下的变法运动并没有宣扬西方人权等法理精髓，没有在法律的基础思想上落实。变法的真正目的并非是改变一切落后的东西，其中包括传承了千年文化中的糟粕。中空的新法律也注定了这

46、次变法的失败。四、启示：法律移植与本土化（一）法律移植理念的传承法理派在这次修律活动中以资产阶级法理来指导立法。积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。以“折冲樽俎,模范列强”沈家本.寄簃文存重刻明律序M北京:中华书局，1990. 186作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典。这种对西法大规模的移植也影响了后世对于修律的模式。清末礼法之争从表面上虽然以法理派的妥协而告终，但是这场争论对中国的法律制度和中国华法系的转型起到了重要的推动作用。其表现为：首先，大规模的法律移植对法学发展有巨大推动作用。第一次使得国学与西式的法学对垒。尤其是法理派所提出的用法理原则

47、和以此改革中国封建法律，对于彻底改变和瓦解以封建法制和以皇权为中心的“中华法系”，在经历两千年的封建社会之后的以孔子为代表的正统思想和中华法系，随着近代帝国主义的舰艇炮舰和烈火而开始瓦解。随之而来的是中华法系的消失及世界法系的在中国的逐渐形成。礼法之争，使中国法律迈向现代化之路，有利地促进了中国法律，尤其是近代法律，由传统化向现代化的过渡，实现了中国华法系的近代转型。曹培忠，范士卫.从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型J.社会纵横，2004年(04)其次，法律移植以事实演绎着一个法制价值原则：固守传统不可能实现法律的现代化。在对待中西法律文化的关系上，清末出现了礼法之争，实际上守旧与

48、图新之争。12守旧派把传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许改变“祖宗之成法”；法理派接受了西方学说，建立西方法制观念和现代法律制度，力求改变传统的法律价值观念。这种做法正好冲击了中国固有的守旧思想，为今后的法律移植奠定了基础最后，法律的移植在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度。使得国人能够随着时代的进步逐步的接受西法的学说，为今后的法律移植和法律制订打下民众的基础。推动中国资本主义的发展和教育制度近代化。随着立法理念的深入，作为为经济基础服务的法律，同时也满足了生产力发展的需要。促进了新兴的资本主义在中国近现代的发展。同样受到法律移植的影响在教育方面也引进了一些西方先进的教育制