现代西方法学流派--第六章-新自由主义法学课件.ppt

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1、2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材王振东 著l l当代自由主义由发源于同一祖先的分立的、经常彼此冲突的思想支流构成，这种变种的知识之父不仅依然完整地存续下来，而且，显示出比其他思想流派更持久的生命力。美阿米斯特基斯l l法律，就此一术语的最为一般的含义而言，乃是自由的科学。法查尔斯博丹特 一、自由主义的一般特征l l自由主义是一种把个人自由视为最高社会价值与自由主义是一种把个人自由视为最高社会价值与终极追求的理论学说与实践模式。自由主义既是终极追求的理论学说与实践模式。自由主义既是一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场一种理念、一种哲学和政治法律思潮，也是一场社会运动、一种社会体制的

2、建构和政策导向，更社会运动、一种社会体制的建构和政策导向，更是一种宽容异己、兼容并包的生活方式。它们都是一种宽容异己、兼容并包的生活方式。它们都强调或者高扬如下基本价值：强调或者高扬如下基本价值：l l1 1价值多元主义价值多元主义l l2 2宽容主义宽容主义l l3 3个人主义个人主义l l具体说来，西方近代古典自由主义表现在如下两具体说来，西方近代古典自由主义表现在如下两个主要领域：个主要领域：l l首先，在经济领域，以亚当首先，在经济领域，以亚当 斯密为代表的古典斯密为代表的古典自由主义政治经济学家设计了一种完美的自由放自由主义政治经济学家设计了一种完美的自由放任的经济模式，并详细阐释了

3、它的一系列规律与任的经济模式，并详细阐释了它的一系列规律与原则。原则。l l其次，在政治法律领域，以约翰其次，在政治法律领域，以约翰 洛克、卢梭、洛克、卢梭、潘恩、密尔、斯宾塞等人为代表，并由其他理论潘恩、密尔、斯宾塞等人为代表，并由其他理论家完善的古典自由主义政治法律理论提出了一系家完善的古典自由主义政治法律理论提出了一系列自由主义的政治法律理论。列自由主义的政治法律理论。二、古典自由主义与新自由主义l l（二）新自由主义（二）新自由主义l l人们对新自由主义的定义和解释是存在很大差异人们对新自由主义的定义和解释是存在很大差异的。广义而言，新自由主义泛指的。广义而言，新自由主义泛指2020世

4、纪以后的所世纪以后的所有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。至少包有当代具有自由主义倾向的思潮和流派。至少包括左翼自由主义思想阵营和右翼自由主义思想阵括左翼自由主义思想阵营和右翼自由主义思想阵营。左翼自由主义思想家对古典自由主义作了重营。左翼自由主义思想家对古典自由主义作了重大修正。右翼自由主义思想家则继续沿着古典自大修正。右翼自由主义思想家则继续沿着古典自由主义的传统前进。人们一般在狭义上将新自由由主义的传统前进。人们一般在狭义上将新自由主义界定为主义界定为2020世纪以后的右翼自由主义。世纪以后的右翼自由主义。三、什么是新自由主义法学l l（一）新自由主义法学是新的时代背景下对古典自由主义法

5、学的继承和发展l l（二）新自由主义法学是当代西方新自由主义思潮的法哲学表达四、新自由主义法学与古典自由主义法学的关系l l（二）新自由主义法学比古典自由主义法学理论（二）新自由主义法学比古典自由主义法学理论更加深入更加深入l l新自由主义法学家不再像古典自由法学家那样，新自由主义法学家不再像古典自由法学家那样，只是一般地强调自由的重要性，也不是仅仅一般只是一般地强调自由的重要性，也不是仅仅一般地强调法律保障自由的重要性，而是深入到自由地强调法律保障自由的重要性，而是深入到自由主义法学理论的内部，对一些具体命题展开论证。主义法学理论的内部，对一些具体命题展开论证。新自由主义法学已经远远突破了古

6、典自由主义法新自由主义法学已经远远突破了古典自由主义法学阶段相对粗糙的论证方式，从而在新的历史条学阶段相对粗糙的论证方式，从而在新的历史条件下，将对自由主义法学核心理论内涵的思辩引件下，将对自由主义法学核心理论内涵的思辩引向了深入向了深入 一、哈耶克新自由主义法学的理论基础l l（二）进化理性主义（二）进化理性主义l l哈耶克认为，思想家或法学家在进行科学研究的哈耶克认为，思想家或法学家在进行科学研究的时候，有两种观察人类行为模式的方法，即建构时候，有两种观察人类行为模式的方法，即建构理性主义和进化理性主义。哈耶克对建构理性主理性主义和进化理性主义。哈耶克对建构理性主义采取了批判的态度，并主张

7、和发展了进化理性义采取了批判的态度，并主张和发展了进化理性主义。他主张要明智地运用和捍卫理性，并不意主义。他主张要明智地运用和捍卫理性，并不意味着要运用主观设计的理性，而在于维护理性所味着要运用主观设计的理性，而在于维护理性所不及的、不受控制的领域。当然，进化理性主义不及的、不受控制的领域。当然，进化理性主义绝对不意味着非理性主义。绝对不意味着非理性主义。二、自由的概念：英国传统和法国传统 l l在欧洲近、现代思想史上，人们基本上是从两个在欧洲近、现代思想史上，人们基本上是从两个方面来解析和定义自由概念的，即方面来解析和定义自由概念的，即“消极自由消极自由”与与“积极自由积极自由”。哈耶克认为

8、，的确存在着两种。哈耶克认为，的确存在着两种自由的传统。自由的传统。“消极的自由传统消极的自由传统”主要源于英国，主要源于英国，“积极的自由传统积极的自由传统”主要源于法国启蒙时代的知主要源于法国启蒙时代的知识分子哈耶克认为法国式的自由不是真正的自由，识分子哈耶克认为法国式的自由不是真正的自由，这种自由传统的确能够导致对政治自由、内心自这种自由传统的确能够导致对政治自由、内心自由、能力自由的强调，但这三种自由都不是真正由、能力自由的强调，但这三种自由都不是真正意义或原始意义上的自由，它们经过一些人，特意义或原始意义上的自由，它们经过一些人，特别是社会主义者的扭曲，都可能构成对真正意义别是社会主

9、义者的扭曲，都可能构成对真正意义上自由的侵犯。上自由的侵犯。l l在哈耶克看来，自由与和平、安全、稳定等一样，在哈耶克看来，自由与和平、安全、稳定等一样，是一个消极的概念。是一个消极的概念。三、法律与自由l l哈耶克认为，法律与自由是不可分割的。一方面，哈耶克认为，法律与自由是不可分割的。一方面，哪里没有法律，哪里就没有自由，从这个意义上哪里没有法律，哪里就没有自由，从这个意义上说，法律是服务于自由的一个条件。另一方面，说，法律是服务于自由的一个条件。另一方面，要正确地理解自由与法律二者之间的关系，还必要正确地理解自由与法律二者之间的关系，还必须弄清法律的构成要素须弄清法律的构成要素“限制限制

10、”、“强制强制”、“责任责任”等概念以及它们与自由的关系。等概念以及它们与自由的关系。l l（一）限制与自由（一）限制与自由l l法律是自由的基础，特定范围内的限制恰恰是维法律是自由的基础，特定范围内的限制恰恰是维护自由的条件。护自由的条件。四、秩序与规则 l l（一）秩序：内部秩序与外部秩序（一）秩序：内部秩序与外部秩序l l哈耶克认为，秩序是事物的一种状态。在这种状态中，多哈耶克认为，秩序是事物的一种状态。在这种状态中，多种多样的要素相互联系，因此，人们可以依据自己所熟悉种多样的要素相互联系，因此，人们可以依据自己所熟悉的整体之空间部分或时间部分形成关于其他部分的正确期的整体之空间部分或时

11、间部分形成关于其他部分的正确期望，或至少是有充分的机会证明这一期望是正确的。望，或至少是有充分的机会证明这一期望是正确的。l l哈耶克将秩序分为两种类型，即内部秩序和外部秩序。内哈耶克将秩序分为两种类型，即内部秩序和外部秩序。内部秩序又称部秩序又称“自发秩序自发秩序”、“自生秩序自生秩序”，这种秩序源于，这种秩序源于系统的内在力量而非人类的精心设计，它产生于所有社会系统的内在力量而非人类的精心设计，它产生于所有社会成员的相互作用，是在个人对环境不断适应的过程中形成成员的相互作用，是在个人对环境不断适应的过程中形成的，它是进化的产物。的，它是进化的产物。l l所谓外部秩序，又称所谓外部秩序，又称

12、“人造秩序人造秩序”、“建构秩序建构秩序”，这种，这种秩序是由系统外的力量创造的，它是为了达到某一特定目秩序是由系统外的力量创造的，它是为了达到某一特定目的而挖空心思设计出来的。的而挖空心思设计出来的。四、秩序与规则l l（二）规则：内部规则与外部规则（二）规则：内部规则与外部规则l l哈耶克指出：哈耶克指出：“为了确定两种秩序，我们必须依凭规则。为了确定两种秩序，我们必须依凭规则。”由于秩序分为内部秩序和外部秩序，相应的，保持秩序由于秩序分为内部秩序和外部秩序，相应的，保持秩序的规则也分为两类：内部规则和外部规则。的规则也分为两类：内部规则和外部规则。l l所谓内部规则又称自发秩序规则，它是

13、指那些不知其源而所谓内部规则又称自发秩序规则，它是指那些不知其源而只是被一般接受的规则。只是被一般接受的规则。l l所谓外部规则，又称组织规则，它是由权威创造、设置和所谓外部规则，又称组织规则，它是由权威创造、设置和规定的规则。规定的规则。l l内部规则和外部规则也是共存的，但是，两种规则不能任内部规则和外部规则也是共存的，但是，两种规则不能任意结合。只有内部规则才能充分地维护个人自由，允许外意结合。只有内部规则才能充分地维护个人自由，允许外部规则及其制定机构发挥作用的前提条件是，这个机构及部规则及其制定机构发挥作用的前提条件是，这个机构及其制定的外部规则必须受公正行为规则的限制。其制定的外部

14、规则必须受公正行为规则的限制。五、法律的产生先于立法l l法律总是被人们表述为“普遍的正当的行为规则”、“一般的抽象的行为规则”，在这种意义上，法律实际上是服务于自发秩序的形成、独立于目的的规则，它与社会、秩序是同在的。因此，“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了。关于法律的产生，哈耶克认为，法律的真正本质是内部规则，它是在社会长期进化过程中被发现和确定的一般的、抽象的、正义的行为规则。六、公法与私法l l哈耶克认为，公法与私法的划分实际上是很容易哈耶克认为，公法与私法的划分实际上是很容易引起争议的，但他仍然主张区分公法与私法两个引起争议的，但他仍然主张区分公法与

15、私法两个概念。概念。l l哈耶克区分公法与私法的目的在于使公民及其财哈耶克区分公法与私法的目的在于使公民及其财产避免沦为政府或国家实现其政治目的的手段，产避免沦为政府或国家实现其政治目的的手段，把政府和其他组织都置于同样规则的约束之下，把政府和其他组织都置于同样规则的约束之下，因此，在哈耶克的公、私法划分理论中，暗含着因此，在哈耶克的公、私法划分理论中，暗含着私法优于公法这一前提。私法优于公法这一前提。l l他认为，私法包括民法和刑法，公法包括宪法、他认为，私法包括民法和刑法，公法包括宪法、财政法和行政法。哈耶克强调，私法的作用在于财政法和行政法。哈耶克强调，私法的作用在于创立一个和平与自由的

16、秩序，公法则要保障公民创立一个和平与自由的秩序，公法则要保障公民自由的安全条件，为此，应该强调从法律上限制自由的安全条件，为此，应该强调从法律上限制公共权力，以保障个人自由的充分实现。公共权力，以保障个人自由的充分实现。七、法治思想l l哈耶克认为，即使是在哈耶克认为，即使是在2020世纪以后，法治仍然是世纪以后，法治仍然是现代社会的一个重要原则。现代社会的一个重要原则。l l哈耶克承认，法治虽然不可能十全十美，但法治哈耶克承认，法治虽然不可能十全十美，但法治作为一种理想，对于防止政府专权和保证个体自作为一种理想，对于防止政府专权和保证个体自由来说，却是人类到目前为止已知的最有效的原由来说，却

17、是人类到目前为止已知的最有效的原则和制度。则和制度。l l哈耶克认为，法治包含形式意义和实质意义两个哈耶克认为，法治包含形式意义和实质意义两个方面。法治的形式意义其实比实质意义更重要，方面。法治的形式意义其实比实质意义更重要，并且法治的形式意义同政府的一切行为都要有立并且法治的形式意义同政府的一切行为都要有立法机关的授权没有必然联系。法机关的授权没有必然联系。一、自由与消极自由的优先性l l在伯林看来，个人自由是自由主义的核心价值，在伯林看来，个人自由是自由主义的核心价值，也是西方政治法律理论的核心概念。也是西方政治法律理论的核心概念。l l首先，伯林认为，自由是属于哲学的问题，是人首先，伯林

18、认为，自由是属于哲学的问题，是人类许多没有，也不可能有确切答案，但是每一个类许多没有，也不可能有确切答案，但是每一个重要时代又不得不对其范围与性质一再作出规定重要时代又不得不对其范围与性质一再作出规定的基本问题之一。的基本问题之一。l l其次，伯林在其著名的论文两种自由概念其次，伯林在其著名的论文两种自由概念（收录于自由四论一书）中，区分了积极自（收录于自由四论一书）中，区分了积极自由和消极自由，并且将消极自由置于积极自由之由和消极自由，并且将消极自由置于积极自由之上，使消极自由对积极自由具有优先性。他认为上，使消极自由对积极自由具有优先性。他认为回归消极的、自发性的自由，才是一种真正的自回归

19、消极的、自发性的自由，才是一种真正的自由。由。二、为什么要反对积极自由l l伯林指出，积极自由的本质是控制、驾驭，持积伯林指出，积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由观念的人对生活持进攻性的、进取性的、极自由观念的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性的态度。积极自由必然导致自由的失落。干预性的态度。积极自由必然导致自由的失落。l l伯林对积极自由导致自由的失落的分析可以概括伯林对积极自由导致自由的失落的分析可以概括成三个方面。成三个方面。l l其一，积极自由注定从自我的强制发展为社会的其一，积极自由注定从自我的强制发展为社会的强制；强制；l l其二，积极自由注定从理性发展到强迫；其二，积极自由

20、注定从理性发展到强迫；l l其三，积极自由注定从合理的自律发展到合理的其三，积极自由注定从合理的自律发展到合理的压制。压制。三、自由与民主、平等、强制、法律、权利的关系l l（一）自由与民主（一）自由与民主l l民主是民主，自由是自由，自由不是民主。民主是民主，自由是自由，自由不是民主。“民主民主”这个这个词，按照伯林的理解，它所要回答的始终是词，按照伯林的理解，它所要回答的始终是“由谁来统治由谁来统治”的问题，属于典型的积极自由，而不是真正的（消极）的问题，属于典型的积极自由，而不是真正的（消极）自由。自由。l l（二）自由与平等（二）自由与平等l l伯林说，平等虽然是自由的伯林说，平等虽然

21、是自由的“姐妹姐妹”，但自由不是平等。，但自由不是平等。自由的本意是反对干涉，但追求平等和认可则是另外一回自由的本意是反对干涉，但追求平等和认可则是另外一回事。追求平等和认可与追求自由在表面上有相交叉的地方，事。追求平等和认可与追求自由在表面上有相交叉的地方，即拒斥压迫，但它们不仅是两个不同的概念，而且是两个即拒斥压迫，但它们不仅是两个不同的概念，而且是两个相互冲突的概念或价值，这也是追求平等不可避免地要以相互冲突的概念或价值，这也是追求平等不可避免地要以付出自由作为代价的缘故。付出自由作为代价的缘故。l l诺齐克的理论包括三个相互联系的部分，即权利论、正义论和最弱意义的国家论。其中，个人权利

22、本位论是其整个自由主义法学理论的出发点和前提；正义论及其原则是维护和实现自由的基本要求；而最弱意义上的国家理论则是维护个人权利自由的外在形式，以及实现自由的根本保障。一、自由主义的个人权利本位论l l（二）权利边际限制理论（二）权利边际限制理论l l所谓边际限制，是指人们做任何行为都不能违背所谓边际限制，是指人们做任何行为都不能违背的限制，不能逾越的界限。它不是规定人们做什的限制，不能逾越的界限。它不是规定人们做什么以及如何做，而是限制人们做什么，而且这种么以及如何做，而是限制人们做什么，而且这种限制普遍适用于一切行为，人们不能以任何借口限制普遍适用于一切行为，人们不能以任何借口试图违背它，既

23、使以所谓公共利益或者更多人利试图违背它，既使以所谓公共利益或者更多人利益的借口也不行。边际限制理论表明了个人权利益的借口也不行。边际限制理论表明了个人权利的神圣不可侵犯性，即人们在任何行动中都不得的神圣不可侵犯性，即人们在任何行动中都不得侵犯个人权利，他人的权利确定了你的行动的界侵犯个人权利，他人的权利确定了你的行动的界限，你的行动绝对不可侵犯他人的权利。限，你的行动绝对不可侵犯他人的权利。二、权利正义论l l正义理论是规范性的理论，其目的在于对社会制度和个人行为的正当性与合理性提供理论依据和衡量标准。诺齐克的权利正义论，包括相互联系的三个方面，即反对强制性的分配正义；主张持有正义；强调程序正

24、义。（一）反对强制性的分配正义 l l诺齐克反对使用人们通常所谓的诺齐克反对使用人们通常所谓的“分配正义分配正义”一词，在他看一词，在他看来，来，“分配正义分配正义”这个词并不是一个中性的词语。这个词并不是一个中性的词语。l l首先，分配正义使人们想到的是由某个体系或机制使用某个首先，分配正义使人们想到的是由某个体系或机制使用某个标准来提供某些东西，对权利或者财富实行标准来提供某些东西，对权利或者财富实行“同样拙劣的再同样拙劣的再分配分配”。但是，事实上，没有任何人或团体有权控制所有的。但是，事实上，没有任何人或团体有权控制所有的资源（权利和财富），在一个自由的或者是崇尚自由的社会资源（权利和

25、财富），在一个自由的或者是崇尚自由的社会里，众多不同的人们控制着社会资源，人们对权利和财富的里，众多不同的人们控制着社会资源，人们对权利和财富的重新持有只能来自于人们之间自由的自愿交换或者馈赠。重新持有只能来自于人们之间自由的自愿交换或者馈赠。l l其次，分配正义不可避免地带有强制性，而强制性的所谓分其次，分配正义不可避免地带有强制性，而强制性的所谓分配正义与充分尊重他人自由和绝对不允许非法侵犯他人自由配正义与充分尊重他人自由和绝对不允许非法侵犯他人自由权利的自由主义价值是相互矛盾的。权利的自由主义价值是相互矛盾的。（二）持有正义论l l诺齐克反对强制性的分配正义，主张用诺齐克反对强制性的分配

26、正义，主张用“持有持有”一词代替一词代替“分配分配”，用，用“持有正义持有正义”代替代替“分配正义分配正义”。l l按照诺齐克的看法，持有正义理论强调的是人们是否有权按照诺齐克的看法，持有正义理论强调的是人们是否有权利或者资格获得某项持有物，因此，持有正义理论又可以利或者资格获得某项持有物，因此，持有正义理论又可以称为资格正义理论。持有正义包括三个相互联系的方面或称为资格正义理论。持有正义包括三个相互联系的方面或者原则：者原则：l l第一条原则是获取原则第一条原则是获取原则l l第二条原则是转让原则第二条原则是转让原则l l第三条原则是矫正原则第三条原则是矫正原则l l持有正义有下述几个特性：

27、持有正义有下述几个特性：l l其一，持有正义是历史原则，而非即时原则其一，持有正义是历史原则，而非即时原则l l其二，持有正义不是目的原则，也不是模式化原则，而是其二，持有正义不是目的原则，也不是模式化原则，而是非模式化原则非模式化原则（三）程序正义论l l诺齐克的程序正义论是其持有正义论的继续和发诺齐克的程序正义论是其持有正义论的继续和发展。诺齐克的持有正义原则典型地反映了程序正展。诺齐克的持有正义原则典型地反映了程序正义论的观点，即以某些适用于一切人的普遍化的义论的观点，即以某些适用于一切人的普遍化的规则为前提来强调和体现程序正义。规则为前提来强调和体现程序正义。l l诺齐克的程序正义论坚

28、持了方法论的个人主义传诺齐克的程序正义论坚持了方法论的个人主义传统，诉诸自由市场体制下个人的选择，认为从道统，诉诸自由市场体制下个人的选择，认为从道义上评估正义和公平性的对象只能是个人的行为，义上评估正义和公平性的对象只能是个人的行为，而个人行为正当性的标准则在于是否符合一些普而个人行为正当性的标准则在于是否符合一些普遍的规则。诺齐克对个人权利和自由不附加任何遍的规则。诺齐克对个人权利和自由不附加任何条件的推崇，与程序正义的形式化追求是一致的。条件的推崇，与程序正义的形式化追求是一致的。三、最弱意义上的国家论l l诺齐克遵循古典自由主义理论中守夜人式国家的思路，强调在现代社会，对国家采取的态度

29、应该包括两个相互联系的方面：l l其一，从维护个人权利和落实持有正义原则的角度出发，必须反对无政府主义；l l其二，基于保护自由的同样理由，国家必须是最弱意义的国家。（一）反对无政府主义：国家存在的必要性l l诺齐克认为，无政府状态只能意味着混乱和暴力，更不用奢谈享受权利和自由。l l诺齐克从以下几方面论证了国家存在的必要性：l l首先，诺齐克论证了支配性保护机构存在的必要性及其传输过程。l l其次，从支配性保护机构到国家的产生有其必要性。（二）最弱意义上的国家与保障自由 l l诺齐克在无政府、国家和乌托邦这一名著当中，通篇都在论证为保障权利和自由，实现正义，必须采用最弱意义的国家，或人们有时称为的“守夜人式的国家”。按诺齐克的想法，国家为保护权利而存在，这是它惟一正义的理由。假如它从事任何比这更多的事情，它就侵犯了权利。