中国政法大学考研-民诉基础理论讲义.docx

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1、第一篇绪论第一节民事纠纷与民事诉讼法一.民事纠纷的概念、特征和种类 民事纠纷,又称为民事争议,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的种由法律调整的社 会纠纷。 特征:（1）民事纠纷主体之间法律地位平等;（2）民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;（3）民事 纠纷形成的原因是违反实体法的规定;（4）民事纠纷具有可处分性。 种类:财产性的民事纠纷和人身性的民事纠纷（也可能具有一定的财产内容）。二 .民事纠纷救济方式的四种形态（注意多选题）：（1）自力救济的方式（自决和和解）；（2）人民调解;（3）仲裁；（4）诉讼（包括法院民事调解）。三 .民事诉讼的特征wen1 .民事诉讼表现为种公法性诉

2、讼程序。2 .民事诉讼具有程序性。也就是说,它是种有着严格阶段性、顺序性、时限性、不可逆性的法定程序（如 起诉和受理、审前准备程序和一审等程序阶段,上诉期间经过,举证时限等）。3 .民事诉讼当事人双方的诉讼地位具有平等性（如原告有起诉权，被告则有反诉权）。4 .民事诉讼具有强制性。（如法院可以根据胜诉方当事人的申请，按生效裁判的内容，对败诉实施强制执行 等）。5 .民事诉讼具有最终性（是指在诸种民事纠纷的解决方式中，具有最高的权威性；是指程序的终结性）。 第二节民事诉讼目的（学生看书自学）第三节民事诉讼价值（学生看书自学） 第四节民事诉讼模式（学生看书自学）6 当今世界上的两大诉讼模式为:当事

3、人主义和职权主义。第二章民事诉讼法第一节民事诉讼法概述一.民事诉讼法的概念民事诉讼法是由国家制定或者认可的，调整民事诉讼法律关系主体行为和相互关系的法律规范的总和。二。.民事诉讼法的组成7 狭义的民事诉讼法:专指各国立法机关所立的民事诉讼法典。这种民事诉讼法因为其具有法律条文（条、 款、项、目）的形式,故又称之为形式意义上的民事诉讼法（这里的“形式是指法典的表现形式）。8 广义的民事诉讼法:它是指所有的具有民事诉讼程序、制度和原则的规定，既包括民事诉讼法典,也包 括其他有关法律的民事程序法典。其中，后者主要散见于其他法律中。如：民法通则中关于“举证责 任”、举证责任倒置”、诉讼时效等的规定。9

4、 又如婚姻法中关于离婚诉讼和在某些情况下限制男方提起离婚诉讼诉权、以及对婚姻非军人一方对 其军人配偶提起离婚诉讼诉权进行定限制的规定等。在律师法和其他相关法律法规中，也有关于 律师参加民事诉讼程序的有关规定。合同法第5 4条规定了有关变更或撤消合同之诉，该法第7 3 条规定了代位权诉讼等。它们也都属于广义的民事诉讼法。另外，最高法院对民事诉讼法作出的有关司 法解释也属于广义的民事诉讼法。第二节民事诉讼法的历史发展（学生看书自学） 第三节民事诉讼法与相邻部门法的关系 一.民事诉讼法学和民法学的关系民法是私法，其主要功能在于规范和调整市场主体的日常民事交往活动;而民事诉讼法是公法，它是国家审 判机

5、关审理、裁判民事纠纷，或强制实现生效民事裁判内容的法律依据。原则上，民事法律关系的基础是交易双 方达成合意;而很多民事诉讼法律关系却建立在法律强制的基础上。二.民事诉讼法与刑事诉讼法的关系1 .相同点:都是程序法,都规定了一些如两审终审制、公开审理、合议制等基本诉讼制度,都具有保障实体法实 施的作用。两者的结合点:刑事附带民事诉讼。2 .不同点:（1）法律关系性质不同。（2）提起诉讼的主体不同。（3）规定的某些原则和制度不同（如调解制度, 处分权，公诉和自诉等）。（4）举证制度不同（刑事诉讼的举证责任全归检察院。有个别例外,如巨额财产来源 不明罪）。（5）特殊程序上不同（非诉事件程序,死刑复核

6、程序等）。（6）法院裁判的执行不同。（7）两者与人权 保障的联系紧密程度不同（由于刑罚具有最高程度的严厉性,刑事诉讼和人权保障的关系更加密切）。三.民事诉讼法与行政诉讼法的关系1 .相同点：都是程序法，都规定了一些如不告不理、两审终审制、法官回避等相同或类似的诉讼制度，都具有保 障实体法律实施的作用。2 .不同点：（1）诉讼主体不同。（2）法律关系的性质不同。（3）诉讼客体不同。（4）举证责任不同（行政诉讼中 被告承担主要的举证责任。而原告只承担初步证明的责任。而且，行政诉讼开始后，被告就不得行收集证据）。 （5）裁判的执行不同。（6）是否适用法院调解不同（行政案件不能调解结案）。四.公证法和

7、民事诉讼法的关系公证是种非诉讼的证明方式。经过公证的有关书证或事实在民事诉讼审理中可以不经过质证，由法院直接 认证其效，除非有反证推翻之（公证的对象在民事诉讼证据学上被称为种可推翻的法律推定”）。公证制度简介： 公证组织依法成立,不以赢利为目的。其依法独立行使公证职能,独立承担民事责任。 对经过公证,具有给付内容,并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,权利人可向有关法院申请 强制执行（结合强制执行法的规定，加以掌握）。 申请人与申请公证事项无利害关系的,不给办理公证。申请人之间对申请公证的事项应没有争议,否则应 告知其向法院起诉或申请仲裁。 当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争

8、议的,可以就该争议向法院提起民事诉讼（注意:公证 机关不是民事被告）或申请仲裁。（结合当事人识别的规定,加以掌握）。 当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的,可以向法院提起民事诉讼（注意:在此,公证 机关是民事被告）。（结合当事人识别的规定,加以掌握）。 公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应亲自外出办理。在办理中,承办公 证员发现当事人是采取法律法规禁止的方式取得证据的,应当不予办理。五。.仲裁法和民事诉讼法的关系1 .仲裁是为民间性质的私权纠纷解决方式，其特点是裁终局，不得上诉。仲裁和诉讼的关系：原则上“或裁或 审”。例外：就劳动争议案件而言,是“

9、先裁后审”（例外的例外：根据最高院司法解释，有关“农民工欠薪”的劳 动争议案件，原告有程序选择权）。2 .仲裁不实行级别管辖和地域管辖;仲裁委员会可在直辖市和省、自治区人民政府所在地设立,也可以根据需要 在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。3 .仲裁委员会是民间组织，独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。中 国仲裁协会是社会团体法人。4 .进行仲裁的前提为:具有合法有效的仲裁协议。民事合同中的仲裁条款具有独立性（合同法第57条,仲 裁法第19条）。5 .当事人只能就合同或其他财产权益纠纷申请仲裁。法律禁止当事人就下列事项申请仲裁：有关身份关系的纠 纷，婚姻

10、、收养、监护、扶养，继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议。6 .诉讼当事人只能申请审判人员回避，但不得挑选审判人员;而当事人有权选择仲裁员。7 .仲裁协议就仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议,达不成补充协议的, 仲裁协议无效。8 .当事人对仲裁协议的效有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲 裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定（司法最终权威原则的体现）。在仲裁委 员会作出决定后,当事人就同一协议的效问题再次向有关法院提出申请时,法院应不予受理。9 .当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协

11、议有异议请求法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地 的中级法院管辖。当事人对仲裁协议的效有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出（程序异议权的失权效果）。 10.和诉讼正相反,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行。11 .在一定情况下，当事人可以选择仲裁所适用的程序规范和实体规范;当事人在我国法院进行民事诉讼则必须 适用我国的民事诉讼法。12 .法律规定，仲裁由一名仲裁员主持进行,或由三名仲裁员组成仲裁庭进行。13 .当事人达成仲裁协议的，一方向法院起诉时未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲 裁协议的,法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对法院受理该

12、案件提出异议的, 视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。14 .仲裁为“裁终局,不得上诉”。如果一方当事人认为仲裁裁决具有法定瑕疵,则可申请法院对仲裁裁决进行 司法审查。经过法院组成合议庭审查,或裁定撤消或裁定不予执行（有关司法解释规定;现职法官不得担任仲裁 员）。15 .人民法院受理撤消裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁 定中止撤消程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，法院应当裁定恢复撤消程序。16 . 一方申请执行裁决,另一方申请撤消裁决的,法院应裁定中止执行。17 .当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的（如就婚

13、姻等 争议约定“仲裁”的等），法院有权依法受理当事人一方的起诉。当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲 裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。18 .当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤 回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。20.仲裁裁决做出后，一方当事人不履行，需要强制执行的,需要动用法院的强制执行来进行。仲裁中,需要 进行财产保全、行为保全或证据保全时,当事人必须求助于法院。六.法院和某些行政

14、机关主管民事纠纷的关系（-）行政机关的先行处理是提起行政诉讼的必要前提。如我国商标法第4 1条和第4 3条规定，对已经注 册的商标有争议的,可以自该商标经核准注册之日起5年内,向商标评审委员会申请裁定;当事人对该委员会作 出维持或撤消注册商标的裁定不服的，可以向法院提起行政诉讼。（二）行政机关的处理并非诉讼前的必须程序，当事人可以自由选择由谁来主管。如果一方当事人请求行政机关 处理，另一方当事人请求法院受理的，则应交由法院审理。具体分为两种情况;（1 ）由当事人请求行政机关调解,调解不成的，可以提起民事诉讼。如我国专利法 第5 7条第1款规定;管理专利工作的部门应当事人的申请，可以就侵犯专利的

15、赔偿数额进行调解,调解不成的， 当事人可以提起民事诉讼。（2 ）由当事人选择向法院提起民事诉讼或是请求行政机关处理。若选择后者，则当 事人对处理结论不服的,可以提起行政诉讼。如我国专利法第5 7条第1款规定;专利行政管理部门处理专 利纠纷时,如果认定专利侵权成立,可以责令侵权人立即停止侵权行为。当事人不服的，可以自收到 处理通知 之日起1 5日内向法院提起行政诉讼。我国一些法律规定了行政机关或具有行政职能的机构依职权可以解决或处理特定的民事纠纷。如土地管理 法第1 6条;环境保护法第4 1条；商标法第4 1条、第4 3条和第5 3条；专利法第5 7条；婚 姻法第1 1条；中国互联网络信息中心域

16、名争议解决办法等。以行政裁决处理民事纠纷应当采取法律明定的原则。法律没有明确规定或授权的，行政机关或具有行政职能 的机构不得以行政裁决处理民事纠纷。.民事诉讼法和人民调解的关系法院应指导人民调解合法进行。人民调解不成的,最后还要法院判决解决民事纠纷。 根据有关司法解释的规定,人民调解达成的调解协议具有民事合同的性质。如果当事人一方或双方翻悔, 有权向法院提起民事诉讼。但诉讼请求的内容此时已不是原民事争议,而变为合同纠纷。 当调解协议被法院撤消或者被认定无效之后,当事人可就原纠纷起诉。 当事人在法院调解或民事和解中提出过的证据、对案件事实做做的陈述或自认等，其可采性或可适用性 在以后的仲裁或诉讼

17、中将被剥夺或被限制（详鉴于民事证据规定第6 7条的内容。第四节民事诉讼法的任务与适用范围民事诉讼法的效范围 民事诉讼法对事的效:它是指法院依照民事诉讼法审理民事案件的范围,即哪些案件应当依照民 事诉讼法的规定进行审理。 具体有:（1）平等主体之间因民事法律关系发生争议引起诉讼的案件;（2）法律规定适用民事诉讼法 审理的特定案件。 民事诉讼法的对人效力是指民事诉讼法对那些人适用，哪些人应受其约束。 我国民事诉讼法对以下主体发生对人效:中国公民、法人和其他组织;居住在中国领域内的外国人、 无国籍人,以及在中国的外国企业和组织（享有司法豁免权的除外）;申请在中国进行民事诉讼的外国人、 无国籍人,以及

18、外国的企业和组织。 注意:根据我国法律的规定，在我国法院进行民事诉讼必须适用中国的民事诉讼法，而适用的民事实体 法既可能是我国的，也可能是外国的。 民事诉讼法的时间效力是指民事诉讼法发生法律效力的时间。我国现行民事诉讼法从1991年4月 9日颁布之日起，发生时间效。民事诉讼法的空间效是指使用民事诉讼法的空间范围。在中国领域内进行民事诉讼，适用该法。 领域具体包括:领土、领海、领空和领土的延伸部分（我国驻外使领馆、航行或停泊于国外或公海上的 我国飞行器或船舶等）。第五节民事诉讼法学民事诉讼法学,是研究民事诉讼法的产生、发展和实施的规律，以及它与相关法律部门关系的门法学学科。 本节其他内容,学生自

19、学。第三章民事诉讼法律关系第一节民事诉讼法律关系概述.民事诉讼法律关系,是指在民事诉讼中人民法院分别与人民检察院、当事人以及其他诉讼参与人之间形成的, 受民事诉讼法律法规调整的，以诉讼权利和义务为内容的种特殊社会关系。民事诉讼法律关系是种由法律调整的社会关系。它是由于当事人行使诉权提起诉讼,以及法院行使对起诉 的审查受理权而发生的（前者制约后者）。民事诉讼法律关系是通过诉讼程序中当事人、法院等诉讼主体的各种具体诉讼活动和行为（即可能是合法 的，也可能是不合法的）体现出来的。民事诉讼法律关系的特点：1 .它是当事人的诉讼行为和法院的审判行为相结合形成的关系;2.它的主体是 法院和一切诉讼参与人，

20、但居于主导地位的一方总是法院（作为例外是各种“诉讼契约关系）；3.它是法院与当 事人及其他诉讼参与人之间的一种社会关系,而决不是当事人和其他诉讼参与人之间的社会关系（如原告和他所 提供的证人之间的关系不属之）；4.它是在整个民事诉讼过程中形成的特殊社会关系。二.关于民事诉讼法律关系的各种学说（学生看书自学） 三.民事诉讼法律关系与民事法律关系的异同相同点:都属于“民事”法律的范围。两者的目的都在于保护私权、维护私法秩序。不同点:（1）两者的法律依据不同;（2）从法律关系的内容来看,民事法律关系具有平等、等价、有偿、自 愿的特点。而诉讼主体之间的关系完全是依据法律规定,有可能是不平等、或非自愿的

21、（如原告的起诉 法院受理后，被告因被动应诉而同法院形成的关系。民事诉讼强制措施的关系等）；（3）两者发生和存在 的场合不同（个在民事日常交往中，个在具体的民事诉讼程序中）。第二节民事诉讼法律关系的构成要素-民事诉讼法律关系的主体是能够在民事诉讼程序中依法享白诉讼权利和承担诉讼义务的社会组织、法人、 公民或其他非法人团体。它具体包括;1.法院;2.诉讼参加人。所谓诉讼参加人，就是当事人以及那些与当事人诉讼地位相类似的主 体。按照我国民事诉讼法的规定,诉讼参加人包括当事人、法定代表人、共同诉讼人、诉讼代表人、第 三人和诉讼代理人；3.其他诉讼参与人。包括证人、鉴定人、翻译人员等同本案没有利害关系，

22、协助法 院查明案情的一些主体；4.人民检察院注意:抗诉和再审时,我国的检察院不具有就特定案件起诉的诉权。个相关的概念;诉讼主体,它是指在民事诉讼中享有诉讼权利，承担诉讼义务，并能够通过自己的诉讼行 为使诉讼程序发生、变更或者消灭的主体。它包括:人民法院、人民检察院、当事人（原告和被告）、共 同诉讼人和第三人（只有这五种是）。对于民事诉讼法律关系的主体和诉讼主体两个概念的关系问题,我国的民事诉讼理论中，出现过等同说和区 别说的争辩。其中，一区别说为通说（注意:对指定用书上的理论问题,考生只要掌握通说即可。而对 于报考民诉专业的考生来说，在复试前，还是要看一下其他理论学说的）。二.民事诉讼法律关系

23、的内容:它是指主体之间由民事诉讼法确认，并保证其实现的诉讼权利和诉讼义务。 人民法院、当事人、人民检察院、诉讼代理人，以及其他诉讼参与人的诉讼权利义务的内容（学生看书自学）。 三.民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体之间的诉讼权利义务所共同指向的对象。注意：“民事诉讼法律关系的客体”工“诉讼客体”/“诉讼标的”。前者是民事诉讼法律关系的组成部分,后 者则是“诉的要素”之一。两者区别的表现：（1）在法律性质上,民事诉讼法律关系的客体是法院同一切诉讼参与人之间的诉讼权利和 诉讼义务指向的对象。而诉讼标的是指双方当事人之间发生争议而请求法院裁判的实体法律关系;（2） 在适用的法律方面：前者

24、只适用民事诉讼法，后者既适用民事诉讼法，也适用民事实体法。客体的具体内容：（1）人民法院和当事人之间的客体是案件的事实和本案的诉讼请求。（2）人民法院和证人、鉴定人、翻译人员之间诉讼法律关系的客体是案件的事实。（3）人民检察院和人民法院之间诉讼法律关系的客体是裁判认定的事实、适用法律的行为、诉讼程序是否违 法，以及法宣是否存在徇私舞弊等行为（注意选择题）。（4）诉讼代理人同法院之间诉讼法律关系的客体是案件事实和本案的诉讼请求。第三节民事诉讼中的法律事实 诉讼上的法律事实,是指根据民事诉讼法的规定，能引起诉讼后果的客观事实。能引起民事诉讼法律关 系的发生、变更、消灭的法律事实有两种：诉讼事件和法

25、律行为。 法律行为是主体有意识的诉讼行为。 诉讼行为的分类：作为（如起诉和扰乱法庭正常秩序）和不作为（对对方当事人提出的事实不表态 自认证据法上的免证事实）。合法行为（申请法官回避）和违法行为（销毁对己方不利，而对对方有利的证据、或威胁证人作伪证等）。 诉讼事件:它是指不以人的意志为转移的,能引起一定法律后果的客观事实。 $11：（1）诉讼当事人一方在诉讼中死亡后,法院应先中止程序的进行,进行“诉讼权利义务的承担”。（2） 诉讼中的一方当事人丧失行为能力时，法院应先中止程序的进行，由该当事人之监护人代理其继续进行 诉讼等。第四章诉和诉权一.近权是由国家法律确认的民事纠纷当事人的种基本权利。它表

26、现为当事人可以基于民事纠纷的事实,要求 法院进行裁判的权利。 诉权在宏观上来看,确实是国家法律所确认的（注意:不是国家赋予的）种权利,但从每个具体的民 事案件来看,诉权却是产生于各个具体民事纠纷的。 民事诉权是一种对世权,任何单位、机关或个人不得侵害诉权或阻碍诉权的合法行使。 诉权概念的内涵：1 .诉权发生的根据是民事纠纷事实的存在。2 .诉权是程序权利：（1）诉权只能在诉讼程序上行使（它同实体请求权不同，后者既可以在诉讼中行使也可以在诉讼外行 使）；（2）诉权只能向行使国家审判权的法院提出。也就是说，诉权不能任意向不确定的对象提出,而只能 向特定的能够审理诉讼案件的法院行使;（3）诉权是诉讼

27、程序得以启动的要素之。即，诉权必须同诉讼程序相联系,否则就没有什么意义（离 开诉讼程序谈诉权无意义）（4）民事诉讼的原告和被告都享有诉权。二.二元诉权论:它是指诉权是由程序意义的诉权和实体意义的诉权所组成。 程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告进行答辩的权利。启动诉讼程序，请求法院 动用司法审判权为其基本功能。 注意；双方当事人都享有程序意义上的诉权（此外，共同诉讼人和有独立请求权的第三人也有诉权。但 无独立请求权第三人对“本诉”不享有诉权）。 实体意义上的诉权（又称为“胜诉权”），是指原告通过法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过 法院反驳原告请求,以及反诉请求的权利。

28、 注意:即便实体争议的诉讼时效已经届满（即以丧失了“胜诉权，双方当事人仍享有程序意义的诉权。 在原告起诉后,法院查明本案诉讼时效无中止、中断或延长的事由后，法院应判决驳回原告的起诉。换 言之，丧失实体意义上的诉权后，当事人还可起诉，只不过该起诉无意义而已）。三.诉权和诉讼权利的关系;1 .联系；诉权是基础,诉讼权利是诉权的种具体化。2 .区别；（1）诉权是启动诉讼程序的权利，而诉讼权利存在于诉讼过程中；（2）诉权的主体为当事人， 而（广义）诉讼权利的主体包括当事人、法院和证人等诉讼参与人；（3 ）与诉权主体相对应的是法院，而 与诉讼权利主体相对应的可能是法院、对方当事人或证人等诉讼参与人；（4

29、 ）根据一事不两诉的原则，同 纠纷的诉权只能行使一次（再审申请为法定例外），而多数诉讼权利（如辩论权、申请回避权等）则可多 次行使；（5 ）诉权有其基本的实体功能，而诉讼权利则不具备此点。诉权取得的时间;民事纠纷发生之时。诉权消灭的形式;1.针对特定的诉讼请求来说，其诉讼时效期间已经届满；2.就特定的诉讼请求来说，法 院的裁判已经生效；3.诉权的享有者死亡或消灭,实体权利没有继承人或者没有权利义务的承担者。四 .诉的概念和特征近是指当事人向人民法院提出的保护法律权益的请求。民事之诉的本质是请求法院给予诉讼经济。诉的特征:（1）诉的主体只能是当事人（包括原告和被告）：（2）诉的内容是依法应当加以

30、保护的民事权益（这种处于争议中的“民事权益”既可能是现行民事实体法典中有规定 的,也可能是法典中没有规定的,种新颖的民事权益）；（3）向法院进行“诉说”的前提是：某特定民事权益发生了争议或实体权利义务关系处于不明状态;（4）只能向行使民事审判权的人民法院进行“诉说:民事交往中的一方对另一方“诉求”（它具有中断诉讼时效的 法律效力,但却不具有开始诉讼程序的作用）和民事诉讼程序中的“诉”是不同的;原告提出请求,是要求法院裁 判请求的正当与否,而不是要求被告做判断。诉一开始没有直接指向被告。这也是诉从实体法上的请求独立出 来的重要标志之。（5）诉是当事人实践诉权的重要形式（诉权只有通过诉的行使才能从

31、抽象的理论状态转变为具体诉讼中的实在状 态）；（6）诉决定了诉讼的对象和范围（起诉的处分权主义。法官一般不能随意扩大或缩小原告诉求的范围）。诉的两重含义：程序意义上的诉（针对法院提出的立案审理请求）和实体意义上的诉（原告通过法院间 接向被告提出的实体请求）。五 .诉的要素诉的要素是指构成一个诉所必不可少的能使诉特定化的因素。它是区别不同种类的诉和识别每个具体诉的依据， 决定诉的内容,并使诉特定化,具体化。一般认为,诉的要素包括：“诉的主体”、“诉的标的”/“诉讼标的”/“诉 讼客体”,以及“诉的理由”。（-）诉的主体,就是指诉讼当事人。任何个具体的诉,都必须要有当事人。 任何个诉都必须要有提出

32、请求的一方，还必须要有与其相对的一方，法院才能对案件进行审理。如果 一个诉没有相对方，或者对方不明确，诉讼就无法进行（这是一般的原则，例外：在特别程序案件中和 公示催告案件中，都只有一方当事人存在）。 注意区分：诉的主体”和“民事诉讼法律关系的主体”。（-）诉讼标的/诉的标的/诉讼客体,是指当事人与法院之间诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象。即由原告 以起诉的方式提交法院，要求法院加以审理判定的特定民事纠纷。诉讼标的范围的扩大：根据有关司法解释，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生 的争议，在性质上属于民事纠纷，应适用劳动法来处理。 关于诉讼标的的各种学说和理论（只讲我国司

33、法实践中采用的“旧实体法说”，其他学说学生自学） 旧实体法说:诉讼标的是原告在诉状上所提出的具体实体法权利主张。判定诉讼标的之多少，必须以原 告所享有的实体法上所规定的实体权利之多少为标准。换言之，实体法上有多少个请求权，则诉讼上就 存在多少个诉讼标的。在同一个诉讼中,单一民事事件同时产生两个或两个以上实体请求权的，构成近 的合并;由主张个请求权变更为主张另个请求权时，则构成诉的变更。如果一个请求权遭遇法院败 诉判决后,原告可以另请求权起诉。该情况并不违反“一事不再理”原则。B例子:在处理请求权竞合时时常提到的“电车事件”中,某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受伤。就 甲乘坐电车受伤这具体事件

34、,他同时享有依侵权法律关系而产生的侵权损害赔偿请求权和依运输合同 而产生之违约损害赔偿请求权。 该说的弊端：在“实体请求权竞合”的情况下，对被告不公平，而且容易导致原告滥用诉权。 对旧实体法说缺点的补救（如何解决“请求权竞合问题）： 方法一：由原告就侵权之诉和违约之诉选择个起诉。我国合同法第1 2 2条规定:“因当事人一方 的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法 律要求其承担侵权责任。 方法二:原告选择之后,在特定条件下,允许当事人变更诉讼请求。我国关于适用合同法若干问题的 解释第3 0条规定:债权人依合同法第1 2 2条的规定选择起诉后,在

35、审开庭前又变更诉讼请 求的，法院应当准许。 注意:方法二中变更的实际上是案件的诉讼标的。这是法律禁止变更诉讼标的规定的一个明显的例外。 （注意）根据旧实体法说,下列等式是成立的: 原告主张的实体请求权=诉讼标的=诉讼请求=法院判决的对象范围（判决主文的内容）=既判发生拘束效果的范围（也即“一事不再理”的范围） 诉讼标的与诉讼请求的区别：（1 ）诉讼请求是具体的，诉讼标的是抽象的:（2 ）大多数诉讼请求都是 实体性质的，但也有程序性的诉讼请求（如请求法院判决对方负担诉讼费用,请求法院驳回对方的上诉 请求等） （3）当事人主义诉讼模式要求：原告必须在其诉状中写明各项诉讼请求。对于当事人未写 明的事

36、项，法院不得作为审理裁判的对象。没有法律要求当事人将诉讼标的写在诉状中。（4 ）诉讼程序 终结前，当事人有权变更、增加或减少诉讼请求，但各国法律原则上都禁止当事人对诉讼标的进行变更。 诉讼标的与民法上标的的区别：民法上的标的是指民事主体间权利义务共同指向的对象,包括物、行为 和智力成果。诉讼标的是指当事人和法院之间诉讼权利和义务指向的对象,既不是物、也不是行为或智 成果，而是原告以起诉方式提交法院裁判的具体民事纠纷。两者不属于同一个法律学科,是不同法律 关系的客体。 诉讼标的和诉讼标的物的区别：近讼拯的指的是一种诉讼双方当事人之间产生纠纷的民事法律关系,而 诉讼标的物则是指具体权利所指向的客体

37、物,只有财产案件有诉讼标的物。任何一个诉讼都至少有一 个诉讼标的,但很可能却没有诉讼标的物（例如：关于侵害荣誉权和名誉权的案件等）。 诉讼标的功能:确定审判的范围和双方当事人进行攻击防御的领域（对原告来说,诉讼标的是其提出特定诉讼请求的 基础;而对法院来说,诉讼标的对其审判权行使的范围进行的有效限制）。_（2）成为法院裁判（主要是既判力/RES JUDICATA）发生效力的范围和对象。（三）诉的理由又称为诉讼理由,它是指当事人向法院请求就特定民事纠纷进行审理裁判的依据。 作为诉讼理由的事实根据通常包括三类事实：（1）争议的民事法律关系发生、变更或消灭的事实（用于确定当事人之间实体权利义务的状态

38、）；（2）当事人民事权利或合法利益是否确实受到侵害或发生争议的事实（作为原告起诉请求司法救济的根据）；（3）双方当事人都应当属于符合法定条件的诉讼当事人（用于确认本案的原告和被告有资格作为诉讼当事人参加 本案的审理）。（如诉讼代位、诉讼权利义务的承担、诉讼担当、保理制度、失踪人财产管理人和破产清算人等的 问题）。 上述（1）、（2）、（3）共同组成诉讼的事实基础,无此基础则诉不成立。六.诉的种类 民事诉讼之诉一般分为三大类：确认之诉、给付之诉和形成之诉。 确込之正是指原告请求法院确认他同被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。它具有预防的功能。 确认之诉的特征:（1）当事人只请求法院裁判其和

39、对方之间是否存在某种特定的民事法律关系，并不要求法院判令对方进行 特定的给付:（2）只能对现存的,但陷于争议中的民事法律关系提起确认之诉;（3）对确认之诉，不存在法院强制执行的问题。 给付之诋是指当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。 给付之诉的特征:（1）提起该诉的前提:当事人一方在民事实体法上享有权利，对方负有义务但不自动履行义务;（2）双方之间就该特定民事权利义务产生纠纷，请求法院加以确定:（3）法院不但要确认有争议的民事法律关系,还要在裁判中判令义务方履行其义务。给付之诉中实际上包含着“确认的因素”（而非“确认之诉!）,确认是给付的前提。变更之诉/形成之诉是指当事人请求法院

40、改变或消灭其与对方当事人之间现有民事法律关系的诉。这种变 更不是人民法院随意创设或解除一种新的法律关系,而是根据实体法的规定,对原有法律关系的变更（最 典型的是离婚之诉）。 典型的变更之诉为:离婚之诉、解除收养关系之诉,撤消公司股东会决议之诉等。 变更之诉的特点: （1）双方当事人对他们之间的现有民事法律关系无异议; （2）只是根据特定的理由，要求法院对这种民事法律关系加以变更或消灭: （3）在法院裁判生效前，原来的民事法律关系依然有效。 注意:婚姻无效之诉属于确认之诉,而离婚之诉属于形成之诉。 注意：诉的种类和判决的种类并非对应的关系：败诉的判决可以说都是确认判决（消极的确认判决）, 只有胜

41、诉的判决具有按诉的种类进行分类的意义。七.诉的合并与分离 诉的合并，是指法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。 诉合并的条件:（1）存在数个独立的，但彼此有牵连关系的诉:（2）为了节省诉讼成本和防止对关联诉求作出矛盾裁判，法院有必要将这数个诉合并进个程序中进行审理。 诉的合并的种类：（1）诉的主体合并/主观的诉的合并/广义上的诉的合并。如必要共同诉讼;（2）诉的标的 的合并/客观的诉的合并/狭义的诉的合并。如同一个原告针对同一个被告提出不同种类的多数的诉讼请求 和主张。（3）第三人参加审理程序引起的诉的合并:（1）有独第三人的参加既是主体的合并也是客体的合 并;（2）无独第三人的

42、参加应是主体的合并（因为他并没有对原告和被告之间的民事纠纷提出自己独立 的诉讼请求）。（4）因被告反诉而引起的诉的合并。 诉的分离:它是指为了防止民事诉讼程序的过分复杂化,法院依职权将那些复数的可分之诉从同一个诉 讼程序中分离出来,以简化程序，加快审理的一种诉讼制度。（有时候，将复数诉讼标的合并审理不见得 能提髙效益、简化程序，反而会增加成本，使案件审理复杂化）。 注意:对不可分之诉（如必要共同诉讼）,即使诉讼程序再复杂,也不能分开审理。第二篇总论第五章民事诉讼法的基本原则与制度第一节基本原则的概念和分类-三大诉讼法的共有基本原则（学生看书自学）二.民事诉讼法的特有原则：当事人平等原则、同等和

43、对等原则、法院调解原则、辩论原则、处分原则、检察监 督原则和支持起诉原则。第二节民事诉讼法的特有原则一.当事人平等原则壬笠原则是指民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉 讼权利。平等原则包含以下几个方面的内容：（1）双方当事人的诉讼地位完全平等。（2）双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段。（3）对当事人在适用法律上一律平等。这包含两点：（1）具有不同社会身份的人诉讼地位平等（应维持“法律面前 人人平等的原则,而不能把法律变为“满足情感或情绪宣泄的工具）：（2）具有不同国籍的当事人、无国籍的当 事人诉讼地位平等。二.同等原则和对等原则（学生自学） 我国

44、现行诉讼费用交纳办法第5条第2款规定:外国法院对中华人民共和国公民、法人或者其他组织,与 其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的,按照对等原则处理。三.法院调解原则法院调解,是指法院审理民事案件时,在双方当事人自愿的情况下,在查明事实、分清是非的基础上, 依法说服疏导双方达成协议，以终结民事诉讼程序的项基本原则。注意事项:（1）调解不是必经程序;（2）涉及追缴罚款的案件以及有严重违法行为的经济案件,不能调 解:（3）对特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等案件，不能调解;（4）执行程序不能调解。法院调解原则的具体内容:（1）尽量用调解方式结案（这就为法官压制、强迫调解

45、制造了前提条件）；（2）坚持自愿合法原则（不能强迫调解，不能违法调解）；（3）不能久调不决（调解不成的，应及时判决）；（4）民事审判程序和民事调解程序混合操作;（5）法官一身两任:既是审判法官，也是调解法官。四.辩论原则辩论原则是指在人民法院的主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和根据,相互 进行反驳和答辩,以维护自己的合法权益。我国辩论原则的内容:（一）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程（口头的辩论、书面的辩论、审前程序中的辩论、开庭审理时的当庭 辩论等。不能将辩论狭义理解为只是法庭上的辩论）；（-）辩论的内容；（1）是程序方面的问题（如管辖权异议、原告或被告是否为正当当

46、事人等如未成年人侵 权案件中错列原告和被告）；（2）实体方面的问题（诉讼审理中以后者为主进行辩论）；（3）适用法律方面的内容 （如向法院提出审理本案应适用某个民事实体法律的某些法条主张等但要注意;当事人关于适用法律的主张 对法院没有拘束力,因为法官是法律专家）；（4 ）就证据资料有关问题展开辩论。（三）辩论的表现行使及方式是多种多样的（口头方式、书面方式、或在西方发达国家，如果一方或双方当事人 都不便亲自出庭时,用网络等远距离传输手段进行“虚拟法庭”上的辩论）。对辩论原则的必要补充;法官的诉讼指挥权和阐明权（注意;不能将阐明权理解为种“法律援助”）。 我国司法解释中的阐明权:高法证据规定第3条

47、,第8条第2款，第3 5条第1款。高法关于适 用简易程序审理民事案件的若干规定第四部分“开庭审理中的第2 0条。五。.处分原则 处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准 则。 处分原则的基本内容是:（1）只有当事人和类似当事人的诉讼主体（如有独第三人、诉讼代表人、共同诉讼人、法定代表人、法定 代理人）才能享有处分权，其他诉讼参与人不享有处分权。委托代理人只能在被代理人授权的范围内享有特 定的处分权。（2）当事人在诉讼中处分民事权利般是通过处分诉讼权利来实现的（如当事人放弃或减少诉讼请求，一 般是通过和解、撤诉或者调解达成协议，表示对民事权利的处分。单纯对诉讼权利的处分，如放弃对法官的 回避申请权）。在民事诉讼中当事人行使处分权的具体情形注意简答题）；（1）发生民事纠纷时，是否起诉由当事人处分；（2）诉讼程序开始后，原告可以放弃诉讼请求或变更诉讼请求，被告可以承认、反驳诉讼请求，有权提起反诉; 双方可以和解，也可以申请调解；(3)是否对第一审裁判上诉,由双方当事人处分;(4)如果当事人认为生效法律文书确有错误,则可以向法院