第三章公司资本制度.ppt

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1、20 五月 2023第三章公司资本制度第三章公司资本制度本章摘要o公司资本制度是公司法中的重要内容，目前各国公司法对公司资本制度主要有三种立法主义，即法定资本制、授权资本制与折中资本制。我国的企业资本制度经历过复杂的发展过程，直至新公司法出台，方摒弃旧法中严格的法定资本制，采用缴付折中资本制，适应了我国公司发展的实际情况。为保证公司资本制度的实施，各国在公司法上制订了一系列相关规定，集中表现为公司资本“三原则”，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。o本章全面介绍了公司资本的概念、各种具体资本制度以及公司资本“三原则”，并对资本维持原则下的各项具体制度进行了详细讲解。关键术语o公司资本、

2、注册资本、投资总额、法定资本制、授权资本制、折中资本制、资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则、股权出资、债权出资、出资不实、虚假出资、抽逃出资、公司对外担保与转投资第一节 公司资本制度概述o一、公司资本的概念与意义o在法律上，尤其是在公司法上，资本的概念通常是指注册资本，即股东投资于公司、用来承担法律责任的财产。o资本是一个随企业经营状况不断变化的动态范畴，而注册资本则是一个静态范畴，随企业设立及变更时对注册资本的登记而确定 o公司法第26条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。o第81条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登

3、记的全体发起人认购的股本总额。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。o公司的注册资本与公司的投资总额是不同的概念。投资总额是指设立公司、经营其事业须投入的全部各种资金如基本建设资金、流动资金的总和，其中除注册资本外，还可包括一定比例的借贷资金。因此，投资总额通常是大于(至少是等于)注册资本的。o实缴出资额（即实收股本额）与注册资本也不是一个概念。在缴付折中资本制或授权资本制下，股东实际缴纳的出资数额可以低于公司的注册资本数额 注册资本的法律意义o首先，它通过对股东投资于公司之财产的注册登记，将股东个人之财产与公司之财产在法律上作出严格的区分，并且公示于众，

4、从而明确了公司股东用于承担投资法律责任的财产范围，确立了股东对公司承担有限责任的财产基础。o其次，通过对公司资本的注册、验证，保证股东的投资真实到位，保证公司拥有相应的运营资本，并借此在一定程度上保障交易的安全和债权人的利益 o注册资本的概念主要强调公司资本对社会的公示效应和对债权人的保护意义。在我国，注册资本的概念仅存在于公司及其他法人型的企业。非法人型企业、自然人企业，如合伙企业、个人独资企业不存在注册资本问题 o在公司法中，规定了有限责任公司和股份有限公司注册资本的最低限额，确立了公司最低资本额制度 o公司的注册资本只有达到或超过法定最低限额方可设立 o立法规定设立公司有最低注册资本数额

5、要求的国家，其具体规定数额也各有差异，但通常都不高 o我国公司法立法之时，市场经济体制尚不健全，社会信用程度不高，故对公司的最低资本数额规定相对较高。o而时至今日，我国现代企业制度的架构已基本建立，投资者欲承担有限责任，新设企业一般只能采用公司形式，旧公司法规定的公司最低资本限额便显得有些过高，应予适当调整，放宽公司设立条件，积极鼓励人们进行经济活动，以适应市场经济发展之需要。二、各种资本制度分析o从立法渊源上看，经过长期的发展，目前各国公司法对公司资本制度主要有三种立法主义。首先形成的是法定资本制与授权资本制这两种不同的主要资本制度模式，而后又逐步形成介于两者之间的各种折中资本制。o法定资本

6、制，又称实收资本制，是指公司不仅应在章程中记载注册资本的数额，而且全部注册资本必须于公司成立时全部认购、实际缴纳，公司方得成立。近代大陆法系国家的公司法确立了这一原则 o授权资本制通常是英美法系国家实行的资本原则。o折中资本制主要有两种形式：一种是缴付折中资本制，它是指注册资本需要全额发行与认购，但无须全额缴付的资本制度，如德国、法国、意大利等国家即采用此种资本制度。o另一种是发行折中资本制，它是指注册资本无须全额发行与认购，但已经发行与认购之股份的对价应全额缴付的资本制度，如日本便采用此种资本制度。o此外，在英国及香港等少数地区，还实行一种保证资本制：股东设立公司时无须缴付出资，而是保证在公

7、司清算时，以股东承诺的资产承担公司债务责任 o授权资本即指注册资本，是在公司登记机关登记注册的、公司章程规定最高可发行的股本总额。o发行资本，是指注册资本中公司已经向股东发行、由其认购的股本数额。o实缴资本，是指发行资本中股东已经实际缴纳股款部分的资本。o未收资本，是指发行资本中股东已经认购但尚未实际缴纳股款部分的资本。o保留资本，是指经股东大会决议，对股东已经认购但尚未实际缴纳的未收资本，保留到公司清算时再予催收的股本数额。两种制度的优缺点o法定资本制强调资本对债权人的担保价值，有利于防止设立空壳公司等欺诈行为，可以保证公司有较充足的初始运营资金，并有助于保障债权人的利益与交易安全，但是可能

8、会降低商务活动的效率，增加了公司设立难度，还可能造成资金的闲置，并且其保障交易安全的作用如无其他制度配合往往也难以得到充分体现。o授权资本制强调资本对股东的运营价值，可使公司易于成立，不会闲置资金，但对维护债权人的利益与交易安全则可能有所不足 o我国旧公司法在公司资本问题上采取的是严格的法定资本制，但是对外商投资企业则单独适用相关法律，实行不同的类似于缴付折中资本制的制度。o在2005年公司法的修订中，对公司资本制度进行了重大的改革，改采缴付折中资本制 三、我国资本制度的演变o1.国家财政全额划拨资本阶段o2.企业资本“拨改贷”阶段o3.外商投资企业资本制度o4.旧公司法之法定资本制o5.国务

9、院的相关规定o6.地方法规的规定o7.2005年公司法的规定o改革开放初期，大规模引进外资的需要，使得外商投资企业立法采取了有利于吸引投资的相对灵活的授权资本制。而在公司行为极不规范、经济混乱无序、多次整顿效果不佳的背景下制定的公司法，便采取了严格的法定资本制。o鉴于我国目前实践中已经存在一些外商投资企业资本到位率低的问题，我们目前尚不宜过分渲染完全的授权资本制的作用。但是，严格的资本实缴制也确实存在不利公司尤其是大型公司设立以及闲置资金的可能 o公司法2005年修订时便采用了缴付折中资本制（一人有限责任公司和以募集方式设立的股份有限公司除外），规定股东缴付注册资本的一定比例后公司即可成立，剩

10、余部分应该在公司成后的一定期限（2年或5年）内缴付，并在公司营业执照上对实缴资本加以登记等，逐步摸索出适合我国实际情况的统一的公司资本制度 第二节 资本三原则o一、资本三原则概述o我国台湾地区的法学家按照大陆法系的思路将其概括称为公司资本“三原则”，即资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。1.资本确定原则o资本确定原则，即指法定资本制，公司在章程中记载的注册资本数额必须全部实际缴纳，公司方得成立。o我国旧公司法对公司采用这一原则 2.资本维持原则o资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在成立与运营过程中应维持与其注册资本相当的资产，以维护债权人的利益，保护社会交易安全 o不应把“维持”理解

11、为股东负有在注册资本数额范围内不断对公司补充投资的义务，而应理解为在不增加股东补充资本义务的前提下，应采取尽量维持公司拥有与注册资本相当资产的措施 o这些措施包括但不限于：o（1）股东不得以劳务、技艺、信用出资，规制非实物出资；o（2）股东不得抽逃资金；o（3）在公司弥补亏损之前不得向股东分配利润；o（4）股票发行的价格不得低于票面金额；o（5）禁止公司违法收购本公司的股份；o（6）规制公司对外担保及捐赠行为，等等 3.资本不变原则o资本不变原则，指公司的注册资本确定以后，非依法定程序，不得任意减少或增加。公司随意减少资本，可能会损害债权人和社会的利益；而公司不必要地增加资本，又可能造成资金闲

12、置，并减少、摊薄可向股东分配的股利。o因此，公司法对公司资本之增减规定了严格的程序。二、资本维持原则o（一）确保公司设立时股东出资充实o为确保资本维持原则，需要对股东的出资方式加以规范、限制。各国立法通常规定，股东不得以劳务、技艺、信用作为对公司的出资，并限制以债权出资。o2005年修订后的公司法第27条、第83条规定了设立公司时的出资问题 o股东出资的具体形式是多种多样的，但在总体上可以分为两类，即货币出资与非货币出资，对出资方式的争议主要存在于非货币出资。在确认不同的非货币财产能否作为出资之时，o首先应当分析其具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权

13、利，不限于有体物。其中以共有物出资的，共有物应经分割，不可分割时应经其他共有人同意。o此外，现时属于他人之物也可约定作为出资，但必须经物之所有人同意，且在验资之前应变更产权 现物出资“四要件”说o（1）确定性，即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资；o（2）现存的价值物，附条件或附期限的现物出资不应认可；o（3）评价可能性，即对该标的物的价值存在客观的评价方法；o（4）独立转让可能性 o“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者认为，“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件。o我国修订后的公司法中将

14、非货币财产可作为出资的条件，规定为“能够以货币估价并可以依法转让”，即同时具有可估价性与可转让性两大特征 o由于股东的出资都必须折合为相应的货币额注册登记，所以，凡以非货币形式出资的，都必须对该出资由具有资产评估资格的资产评估机构如资产评估事务所、会计师事务所进行评估作价，加以核实，评估结果还要经出资所有人确认 o如果是组建中外合资的公司，外商以非货币形式作为出资，还必须符合有关中外合资经营企业的法律规定 o我国公司法对股东的出资方式作有列举式规定 1.现金出资o现金出资是股东对公司最常见、最重要、最简单、最方便的出资方式，它无须评估，可以确保出资的价值真实。o拥有一定的现金出资，是一个公司设

15、立、存续的基本条件，没有足够的货币出资，任何公司都是难以正常运营的。为此，一些国家尤其是大陆法系的国家，在其公司法中对注册资本中货币出资的比例限额作有规定 o股东可以以自己所有的现金出资，也可以以其向他人的借款作为出资，法律对此并无限制。只要出资时现金确实为股东合法所有，对其初始来源法律并不限制，所以以向他人的借款作为出资是符合法律规定的。n第一，用于出资的借款必须由股东承担还款责任n第二，公司对股东的借款不得承担担保或其他连带还款义务n第三，不得在验资或公司成立之后从公司抽逃资金归还借款。o在此需注意的是，股东以公司的名义借款或由公司对股东借款担保，然后作为出资的，不属于合法出资之范畴 o股

16、东以违法所得之现金如犯罪获得之黑钱作为投资的，应如何处理，是实践中可能会遇到的问题。法律规定对违法犯罪所得应予没收，但是，考虑到对公司成立后与之发生交易的善意第三人如债权人权益的保护，对社会经济关系、交易安全的维护，不宜仅因此就认定公司因出资违法而设立无效，直接没收原始的现金出资以及由此形成的公司财产，而应没收犯罪者持有的公司股权 2.股权出资o对股权能否作为出资，旧公司法未作规定。o从实践情况看，众多由原企业改制设立的公司，都存在原企业的出资人以改制企业对外投资的股权作为对公司出资的现象。由于此种公司设立具有企业变更的性质，所以工商行政管理部门一般均允许此种股权出资并准予工商登记。o不过，在

17、新设公司的情况下，以股权作为出资通常便难以获得工商行政管理部门的登记准许。但是，一些地方政府已经在制定的地方性法规或行政规定中允许以股权出资，如北京。o股权出资符合公司法规定的条件，即“能够以货币估价并可以依法转让”。首先，虽然股权的价值取决于其所属公司的资产价值，而公司的资产价值在经营时处于恒变之中，但其在出资之时点的价值是可以通过资产评估等方式加以确定的。其次，股权是可以独立进行转让的，并通过变更登记加以确定。o所以笔者认为，应当明确承认股权出资的合法性，但同时对股权出资也需要合理规制，包括公司设立时的股权出资和公司设立后增加资本时的股权出资。o对于明显违背资本维持原则的股权出资应予禁止：

18、o第一，不得以股权向股权所属之本公司投资。因为以股权向本公司投资实际上会造成公司违法持有本公司股权，即自持股份。o第二，禁止母子公司（必要时扩展至关联企业）间以股权出资。因为这会造成违法的相互持股，虚增公司资本。o第三，不得以股权与股权所属之本公司共同对外投资设立新的公司 o在以股权出资时，在该出资之股权上不能存在任何影响出资效应的权利瑕疵，以保障公司、股东及其债权人的利益。o第一，用以出资的股权所属之公司不存在任何可能导致公司设立无效或被撤销的法律问题，用以出资的股权不存在任何可能导致其持股股东的资格无效或被撤销的法律问题。o第二，用以出资的股权上不能存在任何质押、查封、扣押等权利负担或限制

19、；出资股东对股权的处分权利不能受到任何法律限制 o第三，在以有限责任公司的股权出资时，不能存在其他股东未放弃的优先购买权。o第四，用以出资的股权不应存在未依照公司章程实际缴付股款等问题，如果存在这些问题，则在出资之时必须对其已有切实可行的解决方法，以股权出资的出资人应承担相应担保责任 3.劳务、技艺以及商誉出资o公司法未规定允许以劳务或技艺作为出资。广义上劳务包含技艺。o从一般含义上讲，劳务是指以提供活劳动的形式满足他人需要的活动。所谓活劳动是指劳动者在生产过程中智力和体力的消耗。据此，劳务或技艺出资是指以智力或体力上的劳动、技能作为对公司注册资本的出资。o公司法理论上一般认为，劳务、技艺是不

20、能作为对股东负有限责任之公司的出资的。o虽然许多国家的公司立法不允许以劳务、技艺作为出资，但也有的国家允许在特殊情况下以劳务、技艺作为出资。如英国、美国的立法允许在一定条件下以劳务作为出资，但对该股东的权利往往作有一定限制性规定 o我国合伙企业法规定，合伙人可以以劳务作为出资，但这是因为合伙企业是人合型企业，债务清偿不仅依赖于企业财产，普通合伙人对企业债务负无限连带责任。在我国目前的公司制度下，以劳务、技艺作为对公司的出资会产生诸多难以解决的问题，有违公司资本充实、确定之原则，故不应允许。o此外，我国公司法也未规定允许以商誉或信用作为出资。广义上，商誉可以涵盖信用。虽然对商誉或信用可以进行价值

21、评估，实践中也有许多企业对自己的商誉进行评估，但其价值较之劳务、技艺更难以确定，而且无法独立、有效地转移以作为投资 4.债权出资o公司法2005年修订前的司法实践中，我国对以债权出资采取原则上禁止、例外情况下允许的态度，除在企业改制设立公司时可以以其原有的债权作为企业整体出资中的一部分中国证监会在关于发布首次公开发行股票公司改制重组指导意见的通知中规定，在企业改制重组中，“股东可以以经营性资产、土地使用权、股权和债权出资”。，并允许接手银行债权的资产管理公司在国有企业中实施“债转股”外，在其他情况尤其是新设公司的情况下，以债权出资是不允许的 o我国公司法规定，非货币财产可作为出资的条件是“能够

22、以货币估价并可以依法转让”。据此，债权应是可以作为出资标的物的o首先，债权能够以货币估价 o其次，债权原则上是可以依法转让的，这是出资能够交付给公司应具备的条件 o虽然在公司成立之后，其注册资本将随经营状况而变化，公司清偿债务的保障是其实际资产，不再与注册资本直接关联。但因此便彻底否定注册资本、出资方式在公司成立之时（包括此后一段期间内）的资本充实和信用基础作用，毫无实际意义；否定它们对公司债权人利益客观上存在的保障机制，恐怕就有些矫枉过正了。o而且，债权在作为出资之后便成为公司的资产，如不保障出资方式的安全就无法保障公司资产的安全，所谓的资产信用也无从实现，所以法律对出资方式的规定仍须谨慎

23、o要解决债权能否作为出资、如何作为出资的问题，首先应当明确人们所讨论的能否作为出资的债权是指哪些债权，也就是说，哪些债权作为出资标的是不存在争议的，哪些债权是根本不能作为出资标的的。o第一，人们争议能否允许作为出资的债权，是指原来对能否作为出资没有特别约定的债权 o第二，人们争议能否允许作为出资的债权，是指因民商事活动而在特定当事人之间发生的债权，向社会非特定人发行的各种债券如国债、企业公司债券等不包括在内 o第三，债权的性质应当是依据法律、合同可以转让的债权。o此外，是否允许债权作为出资，主要是针对资合公司如有限责任公司、股份有限公司存在的特殊问题 作为出资债权应具备的条件o第一，原则上应当

24、是货币债权或者债务人书面同意转化为货币债权的其他债权 o第二，债权应具有确定性。附条件的债权不得作为对公司的出资，因其能否生效或维持效力具有不确定性。o第三，原则上应是未到期的债权 o第四，对债权出资在公司注册资本中所占的最高比例要加以限制 o第五，我国合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”所以，用于出资的债权还应当不存在上述抵销事由。o对债权出资问题，还需要根据出资人是以对公司的债权作为出资，还是以对公司之外的他人之债权作为出资，分别进行评判 本书观点o出资人可以以对公司的债权作

25、为出资，立法对此无须限制。o第一，出资人以对公司的债权作为出资，即所谓“债转股”，相当于先向公司收回债权，然后再以该收回的债权作为出资，只不过省略了中间程序 o第二，在对公司财产的清偿顺序上，出资人是居于债权人之后的 o第三，在公司的破产重整程序中，允许债权人将其对公司的债权转为股份而成为股东，是各国破产法之通例，是为挽救企业、避免其破产通常采取的一项重要重整措施。我国企业破产法中也设置有重整程序，此项挽救性措施自应为法律所承认。o在我国的实践中，以对他人之债权作为出资，可分为向由原有企业改制设立的公司出资与向新设公司出资两种情况。o第一，在由原有企业改制设立公司的情况下，原企业的股东以该企业

26、享有的对外债权作为出资。笔者认为，此种情况应当允许 o第二，以对他人的债权向新设公司出资行为的评判 o从谨慎的角度考虑，可以暂不允许以对他人之债权作为出资；从开放的角度考虑，则可以在严格的限制措施下允许以对他人之债权出资，两者各有利弊，需由立法机关相机权衡。如果立法允许以对他人之债权出资，则需相应采取严格的限制措施。o首先，债权出资人应当对其出资提供相应的担保，如到期公司不能收回出资债权，可以无条件（即可不经诉讼）执行担保以保障资本之充实，并维护债权人的利益 o其次，在公司资本注册时，债权出资在实现之前不作为实缴资本注册 o第三，在出资的债权到期收回之前，也就是实际缴纳出资之前，出资的股东不宜

27、对公司行使相应的股权，如不得分取股利，不得行使表决权等，以合理协调股东之间的关系 o因为债权人在债权到期之前（无论是否作为出资）是无法行使权利的，所以当债权转化为股权后，在出资的债权到期能够行使之前，以此出资的股东也不能行使相应的股权，这也是权利与义务的对等。o各国公司法或破产法通常均规定，股东不得以其对公司的债权抵销欠缴公司的股款 o首先，这一规定并不表明立法不允许以债权出资，因为出资行为与抵销行为是法律性质完全不同的两种行为 o其次，两者适用的具体情况不同。禁止股东以对公司的债权抵销欠缴公司的股款，主要目的是保障对公司其他债权人的公平清偿，而不是解决出资形式问题。5.有价证劵出资o以有价证

28、券作为出资的问题，我国公司法也未作规定。通常，各国立法对于以可自由转让的股票、债券出资是允许的，因其可立即转让变现，只要合理确定其价值，实质上与货币出资无异。o对以票据作为出资的，便须另作分析了 6.土地使用权o在我国，土地所有权是禁止买卖、转让的，所以不能作为出资，但是土地使用权可以转让，所以在新旧公司法中均允许以土地使用权作为出资。o我国的土地分别属于国家与集体所有，其使用权也相应分为国有土地使用权与集体土地使用权 o国有土地使用权的取得有划拨与出让两种方式。以国有土地使用权向公司出资的，其国有土地使用权的取得必须是出让方式，国有土地的划拨使用权不得用于出资。o如果是国家作为股东直接以国有

29、土地使用权向公司出资，在缴付出资时也应办理国有土地使用权的出让手续，使公司在得到股东出资后可以合法地使用与处分其出资。此时，股东出资的数额应按照国有土地使用权的出让金数额确定 o以土地使用权出资，要注意在出资的土地使用权上不能存在权利瑕疵。o其一是不能负担有未按期缴付完毕的国有土地出让金，o其二是不能存在抵押等权利负担，使土地使用权的使用与处分受到限制，影响公司的正常经营使用。为此，以土地使用权出资的出资人应承担担保责任。以土地使用权出资，应当进行评估，实际缴付土地，并办理土地使用权过户登记手续。7.知识产权o对知识产权出资问题新旧公司法作有不同规定。o旧公司法对除土地使用权外的无形资产出资在

30、注册资本中所占比例作了规定，即以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外 7.知识产权o公司法在2005年修订后，首先将旧法规定的工业产权、非专利技术出资方式修改为知识产权，其次，取消了无形资产在注册资本中所占最高比例的规定，而是反向规定货币出资额在注册资本中应占的最低比例。o这一修改客观上有利于鼓励知识产权出资，但在公司法已经降低注册资本限额，允许公司不按照股东出资比例分红的情况下，是否允许或限制知识产权投资已经意义不大 8.出资的缴付及不缴纳出资的法律责任o股东的义务之一，就是应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股

31、东出资的缴纳方式随出资的不同形式而定 o根据公司法的规定，股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明，验资的范围包括公司设立时股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本 o设立公司验资证明应载明的内容违反出资义务的情况o第一是不缴纳出资（包括不足额缴纳出资）；o第二是股东出资的价值不实，即公司法第31条规定的股东虽有出资，但其非货币出资的“实际价额显著低于公司章程所定价额的”；o第三是股东虚假出资，即名义上履行了出资义务，但其出资行为是虚假的；o第四是股东在出资之后又以各种方式抽逃出资，包括以实物或财产权利出资时不办理财产权的转让手续；以货币出资时，在验资之后即将货币抽逃

32、，如捏造虚假合同以掩饰抽逃货币资金等行为 o公司法对股东不履行出资义务行为的法律责任作有一定规定，如第28条规定，股东不缴纳所认缴的出资，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。o第200条规定了行政责任，“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”o对出资不实行为的法律责任，公司法第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责

33、任。”o对抽逃出资行为的法律责任，公司法第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”（1）不缴纳出资行为的民事法律责任 o首先，股东不缴纳出资的行为违反了股东之间的出资协议，所以其产生的第一项法律责任，即公司法第28条第2款之规定，股东不按照规定缴纳出资的，“除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。o股东不缴纳出资的行为侵害了公司的法人财产权，所以其产生的第二项法律责任，是违法股东对公司的侵权责任。为此，违法股东应当补缴相应的出资及法定利息 o再次，不缴纳出资的行为

34、对公司的侵权责任可能产生股东的代表诉讼权和债权人的代位权。如果公司怠于对违法股东不缴纳出资的行为起诉，追偿损失，其他股东则可提起股东代表诉讼 o最后，公司设立时的其他发起人股东对违法股东不缴纳出资的行为承担连带责任。发起人股东对公司负有资本充实责任（2）出资不实行为的民事法律责任 o出资不实，主要是指出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。o我国公司法第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”o第94条第2款规定：“股份有限公司成立后，发现作为设立公

35、司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”出资不实行为的法律责任o首先，是因违反股东之间的出资协议以及公司章程，须承担对其他股东的违约责任，赔偿其损失。o其次，是承担对公司法人财产权的侵权责任，补交相应的出资及法定利息，赔偿因出资不实行为给公司生产经营造成的经济损失。o同时，也附随产生对出资不实行为的股东代表诉讼权和债权人代位权。o对出资不实行为，有限责任公司设立时的其他股东要承担连带责任，股份有限公司的发起人也需承担连带责任。募集设立的股份有限公司的认股人虽属于公司设立时的其他股东，但并不参与公司的发起活动，故不应承

36、担责任 o公司设立时的其他股东对出资不实行为要承担连带责任，可能须为出资不实之股东代为补实出资。但是，这一义务的履行并不表示其他股东可以因此而获得其代缴股款部分的股权或股份。代为出资的其他股东只享有向出资不实者追缴相应债务的权利。（3）虚假出资行为的民事法律责任o虚假出资行为，是指股东名义上履行了出资义务，但其出资行为本身是虚假的，出资并未缴纳到位。而不缴纳出资的行为，则通常均是公开的、不经掩饰的。典型的虚假出资行为是制造各种假的出资缴纳文件骗取公司登记。o虚假出资行为对公司、其他股东以及公司债权人的损害后果与不缴纳出资的行为是相同的，所以法律规定应承担的民事责任情况也与之基本相同。对虚假出资

37、行为，公司设立时的其他股东或发起人应当承担连带责任（4）抽逃出资行为的民事法律责任o股东在公司成立后抽逃出资是对公司法人财产权的侵权，应承担向公司返还所抽逃出资及法定利息的责任。因抽逃出资造成公司其他损失的，还应承担赔偿责任。为抽逃出资提供帮助或者对此负有直接管理责任的股东、董事、经理应当承担连带责任。o但是因抽逃出资行为是在缴纳出资、公司设立后发生的，所以并未直接损害股东的权益。股东要直接维护其权益，可通过代表诉讼进行。（5）立法完善建议o立法应当明确规定，不缴付出资、虚假出资、出资不实或抽逃出资的违法者应当对公司或公司债权人的损失承担赔偿责任，尤其是应对公司债权人的损失承担连带赔偿责任。o

38、在这种情况下，举证责任应当由违法者承担，因为债权人是无法对此进行举证的。如果违法者能够举证证明债权人的损失不是因其未正确履行出资义务而造成的，则不承担赔偿责任 法理依据o第一，在确定赔偿标准时，原则上应当以债权人所受损失为标准，而不能以侵权人的侵权成本为标准。否则，实际上就是在保护违法侵权者的利益，而不是守法者的利益。o第二，不履行出资的行为一般具有欺诈性质，债权人相信公司资力而与其发生交易，其期待利益是全部债权的实现，由于股东的欺诈行为使其受到损失，期待利益无法实现，所以理应予以充分补偿。（二）限制违法分配利润o我国公司法第167条o各国公司立法都通过利润分配前对公司亏损的弥补和公积金的提取

39、，保证资本维持原则的实现。o在公司的利润分配方面，必须考虑平衡股东的投资收益与对债权人的保护两方面利益。这两者之间有时可能会存在一定的冲突，而对债权人的保护则是立法放在首位的，这主要是通过贯彻资本维持原则、制约利润违法分配而实现的 o公积金是指为了弥补公司亏损、扩大公司生产经营或巩固公司财务基础、转化为公司资本而从公司营业的税后利润中提取的积存于公司的金额。o我国公司法第169条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损 公积金的分类o从法律规定上可分为法定公积金与任意公积金。o前者是基于法律规定而强制提取的公积金，其用途

40、除弥补亏损、扩大经营、转增资本外，不允许任意改变。o后者是指公司于法定公积金之外，以章程规定或由股东会议决议而特别提取储备的公积金，其用途由股东会议视公司情形确定 公积金的分类o从构成来源上，公积金又可分为盈余公积金和资本公积金。o盈余公积金是从公司利润中提取的公积金。o资本公积金是由公司资本及其收益中提取的公积金，如股票超过票面金额发行所得到的溢价金额，资产在评估中得到的增值，出售资产的溢价收入，吸收合并其他公司所承受的资产余额等 对违法分配股利处理的争论o其一认为，尽管公司的分配行为违法，但股东取得的股利分配是有效的，不应向股东追回。o其二认为，仅对违法分配股利行为持恶意即负有责任的股东负

41、有退还义务，其他股东不必退还。o其三认为，所有股东不分善意、恶意均应负有退还义务。o我国公司法的规定支持第三种观点。但笔者认为，第二种观点较为合理，而且符合实际（三）股票发行的价格不得低于票面金额o我国公司法第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”o股票票面上标明有票面金额，代表股东向公司的投资数额，同时也表明其投资在公司总股本中所占的份额。但是股票的发行价格却不固定限于票面金额（四）禁止公司违法收购自己公司的股份o我国公司法第143条o各国公司法对是否允许股份有限公司收购、持有本公司股票规定不一，学者间对此问题也观点不一。o主张股份有限公司可以

42、收购、持有本公司股票的人认为，允许公司收购、持有本公司股票，有助于公司调整资本结构，推进职工持股计划，实行股票期权制度，防御恶意公司收购，维持股票价格，有诸多益处。o反对股份有限公司收购、持有本公司股票的人认为，公司自持股票，造成股东与公司人格混同，资本减少，公司资产结构恶化，削弱偿债能力，危及债权人利益，且易发生内幕交易，破坏证券市场秩序，故应禁止 o各国立法对公司收购、持有本公司股票规定的法律限制通常表现为：目的限制、财源限制、数量限制、价格限制及程序限制。o（1）目的限制，指公司取得自己股份必须基于公司经营需要，并且是善意的。o（2）财源限制，即通过限制收购资金来源来控制对本公司股份的取

43、得 o（3）数量限制。o（4）程序限制，即必须经过股东会或董事会同意才能取得本公司股份 o（5）价格限制。为了保证本公司股份取得的公正性，各国一般要求公司为取得本公司股份所支付的对价必须公正、合理。o我国公司法根据本国具体情况规定，股份有限公司原则上不得收购、持有本公司股票 o（1）公司收购、持有本公司股票，等于该部分公司股份未能发行募足，资本金未到位，或是将股东的投资退回，使公司注册资本减少、不实。这不仅将削弱公司偿债能力，影响债权人的利益，而且与有关公司资本注册、设立登记等事项的法律、法规的管制规定相违背，故须禁止。o（2）允许公司买卖、持有本公司股票，难免发生上市公司利用内幕消息，控制、

44、操纵股票价格，自己炒作自身股票，非法牟利，扰乱股票市场的现象，法律自然不应允许。o（3）股东有权请求公司履行公司法规定的各项义务 o（4）允许公司收购、持有本公司股票，可能会出现公司的高级管理人员利用公司持有的本公司股票控制公司，形成内部人控制公司，损害股东权益。o（5）允许公司任意收购本公司部分股东的股票，可能会出现对其他股东不公平的现象，有违股权平等原则。o应注意的是，这里所指的股票是普通股股票，特别股股票则不在限制之内o我国公司法考虑到实际情况的复杂和需要，又规定在若干特别情况下，股份有限公司可以收购、持有本公司股票，即规定了除外情况。o其中，第一、二种情况即减少公司注册资本和与持有本公

45、司股份的其他公司合并，在旧公司法中已作有规定o第三、四种情况即将股份奖励给本公司职工和股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，则是公司法2005年修订后增加的内容 o一些国家的公司法虽规定在特别情况下公司可收购、持有本公司股票，但通常不允许长期持有，往往要求在一定期间内予以处理。o处理方法一般有两种：第一是注销该部分股份，如收购股票是为了减少公司资本的情况；第二是限期出售，如因合并而持有本公司股票的情况。o我国公司法第143条也就此作了规定：公司为减少公司注册资本而收购本公司股份的，应当自收购之日起10日内注销；因与持有本公司股份的其他公司合并，或股东因对股东大会

46、作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，应当在6个月内转让或者注销 o由于对公司自持股份过于严格的限制，可能会给公司在资本市场的经营运作带来不便。所以许多国家的立法开始逐步放宽法律限制，不断扩大其例外适用的范围 o我国公司法还规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。这是因为当债务人不能履行债务，公司行使质押权时，可能会因接受以本公司股票折价还债，而出现违反法律规定持有本公司股票的情况，所以此种质押也就为法律所禁止（五）规制公司的担保、捐赠与转投资行为o1.规制公司的担保行为o公司法第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会

47、、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”o公司法2005年修订后摒弃了对公司对外担保的不合理限制，尊重股东等当事人的自治权利，由公司章程规定为他人提供担保问题。是否提供担保由董事会或者股东会、股东大会按照章程规定决议，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经

48、股东会或者股东大会决议。公司控股股东或者受公司实际控制人支配的股东，不得参加表决 o证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知（证监发2005120号）o该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批 o须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：o(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；o(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；o(3)单

49、笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；o(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保 2.规制捐赠行为o捐赠可以分为公益性捐赠和政治性捐赠两类。从有利于社会的角度考虑，各国立法对公益性捐赠往往予以鼓励，但对政治性捐赠则予以限制乃至禁止。o在传统的公司法理论中，公司是以营利为目的活动的经济组织，捐赠行为因与公司的营利目的不符，往往被视为越权行为。但随着社会的发展以及人们对公司社会责任的重视，公司为慈善、教育、公共利益目的而捐赠的行为，已经得到社会和法律的认可 o美国在立法与司法上认为，认定公司捐赠的合法性标准有二：o第一，捐赠目的必须合理，并能够使公司直接或间接地从中受益；o第二，捐赠的

50、数额必须合理，往往需限定在公司资产或利润的一定比例之内，不得损害股东与债权人的利益。o同时，对禁止公司捐赠的情况也作有规定；如禁止政治捐款，禁止向持有本公司股份达一定比例以上的股东捐赠，禁止利用捐赠谋求不当利益等。o我国对公司捐赠问题没有完善的法律规制，仅在有关税收法规中对企业捐赠的税收扣除问题作有规定；对企业捐赠的合理性标准等问题，立法则完全没有规定。o笔者认为，我国应该参照各国立法有益的经验制定相关法律，一方面鼓励公益、救济性的捐赠，另一方面，维护资本维持原则，保障公司股东、债权人的利益。在公司章程中应当明确公司捐赠的具体决策程序，对捐赠的目的、对象、主体、数额的合理性也应予以明确规定 o