劳务合同、劳动合同、雇佣合同的区别.docx

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1、劳务合同、劳动合同、雇佣合同的区别 第一篇：劳务合同、劳动合同、雇佣合同的区分 劳动合同与雇用合同、劳务合同在实践中较易混淆。笔者以多年从事劳动争议纠纷的实践动身，结合具体案例和相关法律规定，试总结劳动合同与其他两种合同的区分，为正确处理相关案件供应思路。 案例：某甲长期为一商店运输货物挣取劳务费。一日，某甲因有事临时让某乙代其为商店运输货物，每日支付劳动酬劳80元。谁知，某乙在其次次运输货物途中遭受不幸身亡。肇事车辆逃逸，查无下落。某乙家人要求某甲与商店老板共同赔偿因某乙死亡造成的损失，双方为此发生纠纷，某乙家人以某乙与某甲和商店之间具有劳动合同关系要求按工伤处理为由，向劳动仲裁委员会申请仲

2、裁。 某乙死亡造成的损失应由谁来担当及其家人能否向劳动仲裁委主见权利，涉及某乙与某甲之间以及他们与商店之间的法律关系。此案例中，某乙与某甲是雇佣关系，某甲与饭店是劳务关系，他们与商店之间都不具有劳动关系。那么，劳动合同关系与雇佣合同关系以及劳务合同关系有什么具体区分呢？ 一、劳动合同与雇佣合同、劳务合同的定义 劳动合同是用人单位与劳动者按照法律规定，以双方劳动权利为主要内容订立的协议。雇佣合同是受雇人供应劳动，雇用人支付酬劳的协议。 劳务合同是一方为完成某项工作而运用一方供应的劳动为此而支付酬劳的协议。 劳动合同与雇用合同、劳务合同的共同之处在于，都是一方供应劳动，另一方支付酬劳，但细分析其法

3、律特征则仍可看出其不同之处。 二、劳动合同与雇用合同的区分： 1、劳动合同的主体是用人单位和劳动者。劳动合同的用人单位是指在中华人民共和国境内设立的企业、事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织；雇用合同的主体是雇主和受雇人，而且雇用合同的雇主只能是自然人。接受劳动一方的不同是构成劳动合同与雇佣合同的主要区分所在。 2、法律干预程度不同。劳动合同的用人单位支付劳动者工资不得违背法律、法规的强制性规定，雇佣合同的劳动酬劳则主要由合同双方自行协商，法律不过分干预。其他诸如劳动爱惜、保险福利等方面，现行法律也只针对劳动合同做出规定。由上可见，法律对劳动合同的干预程度要高于雇用合同。 3、法律渊源不

4、同。劳动合同属于劳动法调整，是独立的合同种类；雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法调整。 4、解决纠纷的程序不同。劳动合同纠纷接受仲裁前置程序，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理；雇用合同是民事合同，审理机关是人民法院，纠纷发生后当事人无须经过仲裁，有权干脆向人民法院起诉。 三、劳动合同与劳务合同的区分 1、劳务合同的主体可以双方都是单位，也可以双方都是自然人，还可以一方是单位，另一方是自然人，而劳动合同的主体是确定的，只能是接受劳动的一方为单位，供应劳动的一方是自然人。劳务合同供应劳动一方主体的多样性与劳动合同供应劳动一方只能是自然人有重大区分。 2、双方当事人关

5、系不同，劳动合同的劳动者在劳动关系确立后成为用人单位的成员，须遵守用人单位的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；劳务合同的一方无须成为另一方成员即可为需方供应劳动，双方之间的法律地位从始至终是同等的。 3、担当劳动风险责任的主体不同。劳动合同的双方当事人由于在劳动关系确立后具有隶属关系，劳动者必需听从用人单位的组织、支配，因此在供应劳动过程中的风险责任须由用人单位担当；劳务合同供应劳动的一方有权自行支配劳动，因此劳动风险责任自行担当。 4、因劳动合同支付的劳动酬劳称为工资，具有按劳支配性质，工资除当事人自行商定数额外，其他如最低工资、工资支付方式都要遵遵守法律律、法规的

6、规定；而劳务合同支付的劳动酬劳称为劳务费，主要由双方当事人自行协商价格支付方式等，国家法律不过分干预。 5、适用法律和争议解决方式不同。劳务合同属于民事合同的一种，受民法及合同法调整，因劳务合同发生的争议由人民法院审理。 了解了劳动合同与雇佣合同及劳务合同的区分，让我们再分析本文起先时的案例。某甲以个人名义要求某乙代其送货并支付劳动酬劳，与某乙具有雇佣合同关系，根据相关规定，雇主应担当受雇人在执行受雇事务时造成的自身损害的后果，因此某甲应担当某乙死亡给其家人造成的损失；商店让某甲为其送货并支付酬劳，某甲并未成为商店一员，不受商店管理和约束，因此商店和某甲之间是劳务合同关系，根据劳务合同风险由供

7、应劳务方自负的原则，商店不担当某乙死亡的责任。由于此案中不存在劳动合同关系，因此，某乙家人向劳动仲裁委申请仲裁是不对的，应当向人民法院提起诉讼。 其次篇：劳动合同与劳务(雇佣)合同 一、问题的提出 最高人民法院民事案件案由规定(法发200811号)的规定，劳务合同纠纷是放在“第四部分、债权纠纷中之“合同纠纷中之“劳务雇佣合同纠纷，而劳动纠纷时放在“第六部分、劳动争议人事争议中之“劳动争议，这就需要在司法实务中区分什么是劳务雇佣合同，什么是劳动合同。 二、雇佣、劳务与劳动合同的含义 雇佣，是指当事人商定，一方于确定或不定期限内为他方服劳务，他方给付酬劳的契约 。依据梁慧星教授主持的民法典专家建议

8、稿中的定义，“雇佣合同是受雇人向雇佣人供应劳务，雇佣人支付酬劳的合同。 我国“台湾地区民法第482条，瑞士债务法第319条第一项，德国民法第611条，日本民法第623条，都对雇佣合同作出了规定。 由于存在反剥削的思想等缘由，我国民法没有正式定义雇佣合同的概念。最高人民法院关于适用若干问题的看法、民事案件案由规定、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主体、民事案由及赔偿原则进行了规定。 二劳务合同 劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法说明中没有规定。一般认为劳务是指以活动形式供应给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系 。广义的劳

9、务合同包括合同法中以供应劳务为标的的知名合同、消费服务合同及雇佣合同等，比方王全兴教授就认为“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、托付合同、信托合同和居间合同等。而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。 三劳动合同 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发12号从另外一方面提出了劳动关系成立的要件： 一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动；

10、三劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。 四雇佣、劳务、劳动合同之间的关系 雇佣、劳务、劳动合同三者之间的关系主要有以下几种观点: (1)一种观点认为，由于劳动合同是在17世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基础上进展起来的，广义上的雇佣合同包括劳动合同。该观点为包涵说。 2一种观点取广义的劳务合同含义，劳务合同包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、托付合同、信托合同、居间合同、消费服务合同以及雇佣合同等以供应劳务为标的的合同。但是由于劳动关系由劳动法规范，所以劳务合同不包括劳动合同。 3一种观点取狭义的劳务合同含义，把雇佣合同等同于劳务合同，如民事案件案由规定把雇

11、佣和劳务合同等同，归为一类案由“劳务雇佣合同纠纷，把劳动合同和劳务雇佣合同并列。该观点为并列说。 五总结 由于我国法律条文和司法说明中没有明确定义劳务合同关系，且劳务合同关系的含义过于宽泛和模糊按上述其次种观点即一些学者的说法，提出劳务合同是为了与劳动合同区分，但是由于劳务合同包括的承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、托付合同、居间合同为知名合同，可由合同法规范，信托合同可由信托法规范，而消费服务合同可由合同法和消费者权益爱惜法规范，只有除这些以外的劳务供应才涉及雇佣合同，这样看来只要明确雇佣合同和劳动合同的区分就足矣，没有必要再提出劳务合同从而增加概念的混乱。，本文以下内容也

12、不再单独接受劳务合同关系概念，而是接受上述第三种观点即将劳务合同等同于雇佣合同，将劳务雇佣合同与劳动合同看做是并列关系。 三、劳务雇佣合同和劳动合同辨析 一理论上的区分： 1、合同主体方面的不同 1用工主体的要求不同。 劳务雇佣合同中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。按照劳动法规定，劳动关系中的用工主体为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；按照工伤保险条例的规定，非法用工单位无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备案的单位和劳动者发生的劳动关系也依据劳动关系处理。 由于劳动合同的用工

13、主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和供应劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行区分两者之间是什么关系，区分方法后面详述。 2主体地位不同。 劳务雇佣合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是同等的。它们之间是一种“劳务与“酬劳之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方供应劳务。 劳动合同中主体双方具有确定的隶属、管理关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，听从单位的领导与支配。在一般状况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。 用人单位制定的规章制度和嘉奖惩办措施可以约束其内部员工，但未经受雇人

14、同意却不得约束受雇人。受雇人只需要依据雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。 2、合同的权利义务和国家干预程度不同 劳务雇佣合同是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的商定不违背法律的强制性规定，不违背公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则、合同法等民事法律规范。 劳动合同也有当事人双方意思表示的表达，但劳动法对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文规定，表达国家强制力对劳动关系的干预，确定程度约束了当事人之间的意思自治，其权利义务的调整主要参照劳动法。 3、争议处理程序不同 劳务雇佣合

15、同纠纷应当依据民事争议处理，而劳动合同纠纷依据劳动法的相关规定处理。依据现行的劳动法律规范，发生劳动争议必需先进行劳动仲裁，假如不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以干脆向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。 4、合同的形式 劳动合同的法定形式是书面的。劳务雇佣合同的法定形式除书面的以外，还可以口头或其他形式加以规定。 二实务中的操作 在工伤保险条例公布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。假如用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。工伤保险条例实施以后，由于无营业执照或者未经依

16、法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备案的单位和劳动者发生的劳动关系也依据劳动关系处理，不能再依据主体资格来区分劳动关系和雇佣关系。 目前实务中的操作不尽相同。有些劳动仲裁部门照旧接受审查主体资格的方法，遇到涉及未经工商部门登记的用人单位发生的劳动争议向其申诉的案件即不予受理，于是有些法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件干脆以劳动争议案件处理。一些法院受理案件以劳务雇佣合同纠纷为案由，在审理中却援引劳动法。当事人在起诉时也有意识的选择有利于自身利益的方式，比方有些劳动者在非法用工单位发生工伤后，本应依据工伤保险条例和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法处理，但

17、是实践中有些当事人为了取得精神损害抚慰金，却更情愿选择依据人身损害赔偿起诉。 1、劳务雇佣合同的形式 劳务雇佣合同主要有以下几种形式： 1帮工形式。 家庭帮工。如家务钟点工、保姆、家庭老师、家庭护士等。 农村帮工。如雇请他人代为耕作等。 工作事务帮工。如单位请人临时搬运货物、看门、扫地、“棒棒军等。 2承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人自然人与总承包人、分包人签订劳务分包合同后，由该承包人聘请雇工从事该劳务作业，城市中建筑工地上的农夫工就大多属于这种状况。 3合作型雇工形式。雇主一方面雇佣人供应劳务，一方面自己也从事该工作，比方个体出租车老板雇佣另外一名司机和自己一起合作分时间段开出租

18、车等。 4返聘形式。离退休人员退休后在受聘从事一些工作，比方为企业看门的老大爷，为单位扫地的老大妈等。 5劳务派遣形式。劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系，该形式后面具体介绍。 2、在用工主体为单位的情形下区分劳务雇佣合同和劳动合同 由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和供应劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行区分两者之间是什么关系。本文认为在该情形下，辨析劳务雇佣合同和劳动合同的关键点在于劳动合同中，劳动者与用工单位之间具有附

19、属性，此乃劳动合同的特色，也是与劳务雇佣合同的明显区分之处。 1人格上附属性 在劳动合同关系中，劳动者自行确定的自由权受到约束。劳动者必需遵守用人单位内部的规章制度，听从单位的指挥、领导与支配，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位确定，接受用人单位嘉奖惩办措施，在一般状况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。 劳务雇佣合同中，受雇者的自由权相比受到的约束较少，作息制度能在确定程度上自由支配，在完成自己的工作的同时，可以从事其他的活动，比方不是公司职员的门卫在尽到保安职能的同时看书、保姆在照看小孩的时候可以看电视消遣等；受雇者一般不用遵守用工单位的内部规章制度，而只是

20、完成自己份内的工作就行，比方用人单位不会要求临时雇佣的搬运工在搬运车上货物时遵守其困难的内部规章制度；受雇者一般可以在一家以上单位上班，比方一些学校的教授在外兼职上课，雇他们兼职上课的单位和教授之间就是雇佣关系。 2经济上附属性 劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系附属于单位，为单位而劳动，劳动者的创建性受到限制，用人单位为劳动者供应工资、福利等待遇，其待遇不仅与其工作业绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在经济上完全依附于用工单位，用工单位要解聘劳动者，需要提前通知。 劳务雇佣合同中，用人单位不必为受雇者供应有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所给的酬劳

21、只是受雇者供应的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者供应的劳务的数量和质量有关。用人单位根据企业的状况和受雇者签订合同，假如要解聘受雇者，不需要提前通知，假如该劳务雇佣合同没有到期，单位只需担当违约责任。一些自由职业者如画家、摄影爱好者、作家等，他们可同时为多家单位工作，但不享受该单位的福利待遇，他们所得的酬劳只跟其供应的作品即劳务有关，在经济上没有附属和依靠关系，他们和用工单位之间就是劳务雇佣关系。 3组织上附属性 在现代企业组织型态之下，企业的经营、生产活动一般是靠将劳动者编入其生产组织内遵循确定生产秩序而完成，也就是说劳动者一般不能单独完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者根据企业组

22、织编制，支配其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者为单位职工花名册的一员。由于劳动者与用工单位组织结合紧密，劳动者供应的劳动为企业生产经营的重要的一部分，劳动者假如要离职，需要提前通知用工单位。 劳务雇佣合同中，受雇者不是企业组织中的一员，即受雇者非单位职工花名册的一员。受雇者和单位的组织结合不紧密，其工作性质一般不重要，从事帮助性的工作，受雇者可以随时离开用工单位。比方象单位雇的钟点工、清洁人员等，他们在组织上不附属于用工单位，不是该单位的职工，可以随时离开。 4其他参考因素 是否具备附属关系，还应从工作时间长短、工作场所是否有限制、支付酬劳状况、用工

23、单位对供应劳务者有无一般管理指挥监督权、劳务的供应有无代替性等因素，作综合推断。 一般来说，具备工作时间短且为临时性工作、工作场所不固定、按工作次数即供应劳务次数支付酬劳、用工单位对供应劳务者没有一般的管理指挥监督权、所供应的劳务可替代性强等因素可以用来支持没有附属性，但是，不能反过来推断，具备工作时间长期、工作场所固定、非按劳务次数支付酬劳、用工单位对供应劳务者有确定程度的管理指挥监督权、所供应的劳务可替代性弱等因素就具有附属性，因为衡量劳动者与用工单位之间是否具有附属性，主要还是从人格上、经济上和组织上这三个因素考虑，而以上所述的工作时间长短等只是参考因素。 比方一退休老人被一生产食品的单

24、位雇为看门人，看门2年有余，酬劳每月结清，虽然该看门工作时间长、工作场所固定、酬劳支付不是按供应劳务次数结算，但是由于该退休老人在工作中受到的约束较少，不用遵守该单位内部的规章制度，只需要看好门等，在人格上与用工单位没有附属关系；另外，该退休老人看门工作不构成该生产食品单位的生产业务组成部分，老人不享有福利待遇，在经济上与用工单位没有附属关系；最终，老人没有被纳入该单位为生产经营而建立的组织编制中，与该单位其他职工的工作没有结合在一起从而成为有机的组织整体，不是该单位职工花名册的一员，在组织上与用工单位没有附属关系，所以该退休老人与该用工单位只是劳务雇佣关系。 四、实务中的几种关系 一劳务派遣

25、协议 劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。 通常认为派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付酬劳或管理费。 派遣单位行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，以及担当对劳动者的劳动酬劳和社会福利等劳动法的义务，派遣单位与被派遣劳动者之间具有人格、经济和组织上的附属性，存在劳动关系。 用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，虽然用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，

26、劳动者需要遵守用工单位的规章制度，但是被派遣劳动者在人格上、经济上和组织上是附属于派遣单位的，由派遣单位发工资、辞退或处分，而用工单位只是行使生产经营活动中的管理权。 二事实劳动关系和劳务雇佣关系 目前学界主流观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系包括用人单位与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同，也包括当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系。 事实劳动关系是劳动关系的一种，只是由于其不符合法律规定要件的要求比方没有订立书面合同、合同到期后接着劳动、非法用工单位等情形，为了爱惜劳动者的合法权利，法律规定在这种情形下用人单位和劳动者成立事实

27、上的劳动关系。事实劳动关系和劳务雇佣关系的区分也就是劳动关系和劳务雇佣关系的区分，劳务雇佣关系和事实劳动关系没有重叠的地方，不能把长期从事雇佣活动的人认定为劳动者。 三用工单位和农夫工的关系 农夫工的户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流淌性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。 国务院2008年3月发布的国务院关于解决农夫工问题的若干看法第八条规定指出：严格执行劳动合同制度。全部用人单位招用农夫工都必需依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。该看法主要是为了维护农夫工的合法权益。 用工单位和农夫工之间不全是劳动关系。按照该看法的规定，全部

28、用人单位招用农夫工都必需依法订立并履行劳动合同，依“法按照什么法，按照合同法，民法通则，还是劳动法？由于合同法和民法通则等不规范劳动合同的成立和履行，而劳动合同的订立和履行受劳动法规范，依法订立合同就是按照劳动法的规定订立合同，即劳动法规定在该签订劳动合同的情形，用人单位必需与农夫工签订劳动合同，即使名义上签订的是劳务雇佣合同，在司法中也应当被认定为劳动合同；在属于劳务雇佣关系不属于劳动法规范的情形，比方用工单位请农夫工临时搬运车上的货物，就是劳务雇佣关系。 第三篇：劳动合同与劳务合同、雇佣合同区分 劳动合同与劳务合同、雇佣合同区分 正确相识劳动合同与劳务合同、雇佣合同区分，有助于我们正确适用

29、法律。三种合同的区分在于： 1、合同当事人不同。 劳动合同的当事人是劳动者和用人单位。即一方是自然人劳动者，劳动者必需满16周岁，在法定退休年龄以内的有劳动实力的公民；用人单位是企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位。 劳务合同、雇佣合同的双方可以是公民、法人、法人与自然人。它可以发生在公民间、法人间、法人与自然人间。 2、当事人之间的关系不同。 劳务合同、雇佣合同当事人是同等关系，没有隶属性质；劳动合同关系中劳动者是用人单位的成员，有身份、经济、组织上的附属性，与用人单位之间有管理和组织关系。 3、劳动支配权和劳动风险责任担当不同。 劳务合同、雇佣合同中的劳务支配权

30、在供应劳务者，劳动风险责任亦由供应劳务者自行担当或由过错方担当；劳动合同中劳动支配权在用人单位，劳动风险由社会、用人单位、劳动者三方担当。 4、酬劳性质和支付方式不同。 劳务合同、雇佣合同酬劳支付方式多种多样，可一次支付，也可分期、分批支付、按月支付，且酬劳标准根据劳务 市场价格确定，由双方当事人商定，国家无强制性规定。劳动合同酬劳支付普遍接受按月持续支付的方式，酬劳的标准根据劳动数量、质量确定，由当事人商定，但必需遵守国家最低工资标准等强制性规定。 5、劳动合同关系一般具有唯一性。 劳动合同关系一般具有唯一性，在出现二重及以上的劳动关系时，只认可其中一个是劳动关系，而其他则是劳务或雇佣关系。

31、 第四篇：劳动合同与劳务合同雇佣合同的区分 劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区分姜颖 劳动合同与劳务合同、雇佣合同是具有很大的相像性又有区分的三种不同的合同。但在理论上还缺少对这三种不同合同的界定和相识 , 立法只在劳动法中对劳动合同进行了规定 , 而对劳务合同和雇佣合同却没有任何法律加以规定 , 导致实践中三种合同的混淆。因此 , 正确相识三种合同的不同特点及其本质 , 对于厘清理论上的相识和指导实践都有重要的意义。 ( 一 ) 劳动合同与劳务合同的区分 劳动合同 , 我们前面已有论述 , 作为一种特殊的合同规定在劳动法中。对于劳务合同及其定义 , 目前我国很少有教科书和著作述及 , 立法中也

32、没有规定 , 但在实践中劳务合同的运用及争议却特别普遍。由于在立法中没有对劳动合同、劳动关系的特性作明确的界定 , 导致实践中劳动合同和劳务合同的界限难以划分，出现很多劳动合同纠纷却依据劳务合同处理的现象 , 使适用的法律、处理的程序以及处理的结果都有很大的不同。因此 , 明确两种合同的界限并加以区分 , 是特殊必要和紧迫的问题。 劳务合同属于民事合同的一种 , 是指同等民事主体之间就一方向另一方供应劳务、另一方接受劳务并支付对价而达成的明确互相间权利义务的协议。根据给付的标的 , 合同可以分为三大类 : 一类是以财产为给付标的的合同，如买卖合同、赠与合同、借用合同；其次类是以劳务给付为标的的

33、合同 , 如承揽合同、托付合同、保管合同 ; 第三类是以共同从事确定工作为目的合同，如合伙合同。根据上述合同的分类 , 其次类以劳动为标的合同类型为劳务合同 , 具体包括：承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、托付合同、信托合同和居间合同等。劳动合同与劳务合同的相像之处在于 , 劳动合同和劳务合同都是以劳动表达合同的内容 , 接受劳动的一方应向供应劳动的一方支付劳动酬劳。但这两种在很多方面仍存在诸多的不同 , 主要表如今： 1. 法律关系不同。劳动合同建立的是劳动关系 , 劳务合同建立的是民事关系。劳动关系与民事关系在性质、适用法律、调整模式以及立法宗旨等方面都有很大的

34、区分。 2. 当事人及其关系不同。劳动合同的当事人是特定的，一方是劳动者 , 即符合劳动法规定的条件，具有劳动权利实力和行为实力的自然人。根据我国劳动法规定，年满16 周岁具有劳动行为实力的公民可以成为劳动者。另一方是用人单位 , 包括企业、个体经济组织、企业化管理的事业单位以及机关、事业单位和社会团体。在劳动关系中 , 劳动者必需加入到用人单位中成为其成员并接受用人单位的领导和管理，双方当事人之间是隶属和附属关系 , 反映的一种生产要素劳动力与生产资料相结合的关系 。劳务合同的当事人则没有上述限制。劳务供应方既可以是自然人 , 也可以是法人或其他组织。劳务接受方一般是法人或其他组织 , 但范

35、围不限于劳动合同的用人单位 , 要宽于劳动合同的范围。劳务合同的当事人之间是同等的民事关系 , 劳务供应者不是劳务接受方的内部成员。双方之间不存在隶属关系 , 也不存在管理与被管理的关系 , 反映的是一次性运用劳动力的商品交换关系。 3. 合同目的不同。劳动合同以实现劳动过程 , 取得非物化的劳动成果为目的。劳动过程是一个创建价值的过程 , 但劳动合同订立后劳动者实现劳动过程的形式多样 , 有的形式可以干脆或间接地创建价值 , 而有的形式并不创建价值 , 如劳动者被派往国外学习 ; 女职工在产假期对用人单位并没有供应劳动 , 没有创建价值 , 但在这一特定阶段 , 女职工的待遇仍与其未脱离劳动

36、岗位一样 , 在产假期视其履行了劳动义务。而劳务合同则不同 , 它不关注劳务供应方的劳动过程 , 而是最大限度地追求商定的劳动成果之取得。 4. 当事人的权利义务不同。劳动合同的劳动者和用人单位建立劳动关系后 , 劳动者必需亲自履行劳动义务 , 遵守用人单位的劳动纪律和规章制度 , 并且享有社会保险和福利等劳动权利和待遇 ; 用人单位在劳动过程中不仅要供应相应的劳开工具、防护用品和相应的工作条件 , 并且要遵守劳动法的规定 , 在工资、工时、社会保险等方面担当义务。劳务合同中 , 劳务供应者和劳务需求者之间是纯粹的财产关系 , 双方的权利义务可以自由商定 , 在无特别商定的状况下 , 劳务合同

37、的订立者可以替代履行 , 而不必亲自履行。同时 , 劳务供应方大多利用的是自己的生产资料 , 可以自由支配劳动力 , 自行组织、支配劳务活动 , 不享有社会保险和福利等权利。 5. 劳动酬劳的性质和给付方式不同。劳动合同的工资支配形式须遵循 按劳支配 的原则 , 应由用人单位向劳动者持续、定期支付 , 工资支付以劳动合同还在履行为条件；劳务合同的劳务酬劳数额之确定须遵循商品交换规则 , 依据市场价格协商确定 , 其支付方式为一次性支付或分期支付。 6. 担当的劳动风险不同。劳动合同中的劳动由用人单位负责组织 , 享有劳动支配权 , 因此对在劳动过程中发生的劳动风险有义务担当 , 劳动者在劳动过

38、程中出现伤亡事故 , 应被认定为工伤并享有工伤的待遇。劳务合同中 , 劳务供应者自行支配和组织劳动 , 因此由其自己担当劳动过程中发生的劳动风险。 7. 适用法律不同。劳动合同受劳动法律规范调整 , 劳动法属于社会法的范畴 , 其立法宗旨是爱惜劳动者弱者的合法权益。因此 , 在法律制度设计和支配上 , 突出对劳动者的爱惜 , 如劳动合同的订立、劳动合同的内容、劳动合同的履行、解除的条件和程序等均与民事合同有很大的不同。而劳务合同则受民事法律规范调整 , 民法属于私法范畴 , 对合同双方当事人的权益予以同等地爱惜 , 受此影响 , 劳动合同中的许多条款在劳务合同中不行能出现。 8. 处理争议的程

39、序不同。由于劳动争议涉及劳动者的基本生活和社会稳定 , 为刚好解决劳动争议 , 我国规定了处理劳动争议的特定程序 , 即调解、仲裁和诉讼。其中 , 对于调解双方当事人可以自愿选择 , 但劳动争议仲裁委员会的仲裁是解决劳动争议的前置程序 , 对仲裁裁决不服的 , 可以提起诉讼。对违背劳动合同的解决方式适用劳动争议的处理程序。而劳务合同的解决方式适用于民事争议的处理方式 , 当事人可以干脆向法院提起民事诉讼。 9. 国家干预不同。劳动合同制度是劳动法中的重要组成部分 , 劳动法出于对劳动者的爱惜和调整劳动关系的需要 , 对劳动合同的内容、双方的权利义务及劳动合同的订立、解除等制度均有明确的规定 ,

40、 用人单位必需遵守和履行。如有违背 , 政府劳动行政部门可以赐予用人单位警告、责令改正、罚款等行政惩处 , 表达了国家对劳动合同制度的干预。而劳务合同完全适用双方意思自治的原则 , 国家对此不加以干预 , 当事人如违背合同 , 只实行私法救济之途径即可 , 不允许行政干预。 以上是劳动合同与劳务合同的主要区分。在这些区分中 , 当事人之间是否存在隶属和管理与被管理的关系应当是界定两者之间区分的最重要的因素。是否具有管理关系 , 可以从劳动者是否成为用工组织中的成员、劳动者是否要遵守用工组织的劳动纪律、听从用工组织的指挥与调配、用工组织对劳动者有无处理和惩处权限等方面进行推断。 总之 , 劳动合

41、同与劳务合同有重大区分 , 由于两种合同表达的法律关系不同 , 合同的法律性质不同 , 最终的结果反映在对劳动者的爱惜程度不同。因此 , 从理论上说明二者的关系 , 有利于在实践中区分基于劳动合同产生的劳动关系和基于劳务合同产生的民事关系 , 有利于劳动行政部门、仲裁委员会和人民法院正确适用法律和处理争议 , 从而维护劳动者的合法权益。目前 , 劳务合同主要存在于建筑业、加工承揽等行业。近年来 , 各地出现了很多劳务派遣用工的方式 , 被认为是劳务合同的一种类型。因为劳务派遣涉及的问题比较困难 , 我们在后面的章节中将特地进行探讨。 ( 二 ) 劳动合同与雇佣合同的区分 雇佣 (employm

42、ent) 的概念 , 从不同的学科动身 , 有不同的理解。 经济学对雇佣的理解是 资本雇佣劳动的关系 , 民法学对雇佣的理解 , 往往将劳务关系与劳动关系混合称为 雇用 。 对雇佣的表述有以下几种 : (1) 雇佣 , 谓当事人商定一方于确定或不定期间内 , 为他方服劳务 , 他方给付酬劳之契约 ; (2) 雇佣关系是受雇人利用雇佣人供应的条件，在雇佣人的指示、监督下 , 以自己的技能为雇佣人供应劳务并获得酬劳的劳动关系 ; (3) 所谓雇佣关系 , 就是一方于确定或不定之期限内为另一方进行劳动 , 无论劳动成果如何 , 对方均给付相应劳动酬劳的社会经济关系 。从以上的表述看 , 虽然对雇佣的

43、表述有所不同但对雇佣的特性有着比较一样的相识 , 即雇佣是一方付出劳动 , 接受劳动的另一方给付劳动酬劳形成的一种交换关系。雇佣关系具有双务有偿性、诺成性和非要式性的特点 , 并且 , 雇佣关系不以劳动结果作为支付劳动酬劳为条件 , 而是以劳动给付为要件 , 即只要一方付出劳动 , 不管结果如何 , 另一方就应当支付劳动酬劳。这一点与劳务合同建立的劳务关系有明显的区分。 1. 对 雇佣关系 与 劳动关系 之关系的不同观点对雇佣关系与劳动关系两者之间的关系 , 理论界和实务界存在以下不同的观点 : (1) 并列说。此种观点将雇佣关系与劳动关系互相并列 , 认为是两种不同性质的法律关系。雇佣关系与

44、劳动关系虽然都是有关劳动形成的法律关系 , 但雇佣关系表达的是同等主体之间的权利义务关系，而劳动关系表达的是劳动者与用人单位这两个不同等主体之间在劳动过程中的权利义务关系。由于两种关系在性质上的不同 , 因此应分别由不同的法律调整 , 雇佣关系属于私法范畴 , 应由民事法律调整 , 而劳动关系属社会法范畴 , 应由劳动法调整。 (2) 包涵说 , 即雇佣关系包涵了劳动关系 , 劳动关系是雇佣关系中具有附属性质的雇佣关系。此种观点认为 , 雇佣关系是一方给付劳动 , 另一方给付酬劳 , 劳动关系也是表达这一性质 , 只不过是雇佣中的一种特殊形式。因此 , 与劳动关系不是并列关系 , 雇佣关系包含

45、了劳动关系。民法学者一般持有此观点 , 作为一种特殊雇佣关系 , 依据特别法优于一般法的原则 , 劳动法有规定的从劳动法规定 , 劳动法没有规定的 , 则适用民法的规定。 (3) 重合说 , 即认为雇佣关系与劳动关系在内涵和外延完全一样 , 劳动关系是雇佣关系社会化进展的结果。雇佣关系是劳动关系的原始状态 , 随着雇佣关系社会化进展的进程 , 雇佣关系将慢慢被劳动关系所取代。 而对于雇佣合同，我国法律没有进行规定。在制定统一的合同法时，在全国人大法工托付付学者起草的中华人民共和国合同法建议草案中 , 曾专设了雇佣合同一章，但是 , 在最终通过的合同法中却将这一章取消 , 没有雇佣合同的规定。但是，大陆法系国家和地区一般都对雇佣合同设有明确规定 , 例如法国民法典、德国民法典、我国台湾地区的 民法典 , 另外 , 英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。出于对雇佣关系与劳动关系之间关系的不同相识 , 各国在立法上的规定也不尽相同。根据劳动法的规定和实践的做法 , 我国基本实行的是并列说 , 将雇佣关系与劳动关系分别由民法和劳动法调整。劳动法第 2 条将劳动法的适用范围界定在 企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者 之间 , 解除了建立在民事关系中