立法制度变迁的梳理与批判性思考批判性的看.doc

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1、 立法制度变迁的梳理与批判性思考批判性的看 一、引言 近年来，随着我国民主与法制建立不断推动，各级公安机关不断加强行政案件办案程序的标准化建立，严格依法行使调查措施，保证了办案质量，取得了肯定成效，但是，一些在办案过程中必需实行的调查措施，在法律依据与标准方面却存在着严峻缺失，造成许多民警办案缩手缩脚、惧怕被诉（告），或者胆大妄为、恣意行事、越权违法，群众对此反映也比拟剧烈。 为解决上述问题，2023年4月2日由公安部部长办公会议通过了公安机关办理行政案件程序规定（以下简称“程序规定”），于2023年1月1日起施行。该规章对公安机关办理治安案件中常常使用的传唤、检查、鉴定、收缴等行政调查措施作

2、了比拟具体、较为切合实际的规定，经过一年多的实施，取得了很大的成效，但实践也反映出一些立法与执法上存在的问题。1 备受媒体、公众关注的治安治理惩罚法（草案）于2023年10月22日提交第十届全国人大常委会第十二次会议首次审议（有关草案以下简称“一审草案稿”），于2023年6月27日提请十届全国人大常委会第十六次会议进展其次次审议（有关草案以下简称“二审草案稿”），并于2023年8月28日由十届全国人大常委会第十七次会议表决通过，于2023年3月1日起实施（正式通过的法律以下简称“正式稿”）。其中在惩罚的程序，包括调查措施等方面大量地汲取了“程序规定”的内容，在法标准的调整效果上与“程序规定”有

3、着相当的重叠。 上述法律与规章彼此之间构成了上下位阶的层次性法律架构，而且有着制度上的连续和变革关系，其中任何一个微小、乃至宏观的变化都为基层公安机关所特殊关注。本文将寻找历史沿革的脚印，对有关调查措施的立法制度变迁作初步的梳理和批判性思索，以期发觉实践上反应的问题究竟解决得怎样，并提出进一步完善的方向。 二、传唤与流淌人口问题 传唤是通知违反治安治理的人到指定地点承受询问的措施。“程序规定”在传唤措施的规定上，与治安治理惩罚条例有关规定相比，最大的进步与进展，就是规定了“公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，但对案情简单，违法行为依照法律规定适用行政拘留惩罚的，经公安机关办案部门以上负责人

4、批准，讯问查证的时间可以延长至二十四小时”、“不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人”（第48条）。其意义是区分治安案件情形，限定传唤时间； 非因调查实质性问题之需要，制止长时间限制相对人的人身自由。 但是，基层派出所、尤其是那些在旅游风景区、流淌人口比拟多的派出所不断遇到一些麻烦问题：外来流淌人口由于琐事打架斗殴，受害人的伤势鉴定在传唤的时间内出不来。传唤时间到了以后，假如派出所不放人，属于程序违法； 假如放人，违法嫌疑人就会跑掉，受害人因赔偿无着、愤懑难平而不断上访、上告。之所以会产生上述问题，主要是由于： 第一，改革开放之后，随着市场经济的进展，人口流淌加剧，原来的户籍制度对人的掌握力量

5、大为下降，公安机关对流淌人口的信息状况的掌控也变弱，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的掌握，就很难再缉拿归案，或者调查本钱极高。 其次，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，没有必要规定过多的强制措施。在调查阶段对当事人实行的限制人身自由的调查措施，不应当比最终作出的行政惩罚还要严峻。这种理念本身没有问题。但是，正是由于前一个缘由，就造成了公安机关事实上后续强制手段的缺乏，有些涉及流淌人口作案的案件不好办。 怎么处理呢？在与基层民警的沟通中发觉，实践中实行的应对方法主要有三种： 一是让违法嫌疑人在当地找保人或者交保证金。固然，这是没有法律依据的。但这样做主要是为了应付将来违法嫌疑人跑了，受害人

6、的赔偿费用能够有着落。 二是假如从现有伤势推断，很可能已经构成轻伤或者稍微伤，而且初步证据也说明行为人构成治安违法，就先行做出治安惩罚裁决。等鉴定结果出来之后，假如原惩罚过轻的，追加惩罚。这种处理可能会冒肯定风险，由于事实并非完全清晰，惩罚打算很可能会被法院撤销，公安机关就可能要担当相应的行政赔偿责任。另外也可能对行为人的惩罚过于严峻。 三是先实行盘查措施，待48小时完毕后，再转为传唤措施，尽可能长时间拘禁违法嫌疑人，等待鉴定结果。这种做法明显不妥，盘查和传唤均为行政调查措施，具有同样的实效，但适用的对象和条件却是不同的，所以，不能够交替混用。2 我成认上述状况确实不好处理，没有有效的合法方法

7、。公安机关可以考虑的对策是，由于损害鉴定还没有出来，可以将治安责任的追究放一边，先解决当事人之间的民事责任问题。可以考虑让违法嫌疑人先拿出一笔钱，垫付受害人的医疗费。在确定数额上，可以适当考虑以后的赔偿问题。但要留意，这不是用行政裁决的方式来解决，而是用调解的方式、商议的方式来解决。由于违法嫌疑人在传唤之中对其治安责任的大小还有所顾忌，所以，上述调解活动一般可以奏效。这种处理方法和实践中的做法相比，效果是一样的，但可能更加合法。假设解除传唤之后，违法嫌疑人逃逸，无法追究其治安违法责任，受害人因此有意见，公安机关只能向受害人的解释，这是目前法律上的一个漏洞，是一个“硬伤”，只能等立法来完善。 对

8、上述实践问题，治安治理惩罚法“一审草案稿”的回应就是进一步拉长限制人身自由的时间，最长时间延长到36小时。但是，这却遭到了剧烈的批判，认为调查措施过于严峻。因此，在“二审草案稿”中走了一个反向，进一步缩短传唤时间，一般不超过八小时，最长不超过12小时。对后一修改的妥当性我表示疑问，在目前基层派出所警力资源普遍缺乏、人口流淌频繁、治安案件频发的状况下，强行缩短传唤时间，唯恐不仅无助于提高结案率，反而可能会大量消失违法超期询问办案等问题。“正式稿”中，最长询问时间又回复到原来的不超过24小时，但是，把一般治安案件的询问时间缩短到8小时之内。这样的修改实际上非但没有解决上述实践上早已存在的问题，而且

9、使得基层办理一般治安案件的难度加大。假设警力配置和工作机制不能有相应的调整，唯恐对基层办案无异于“雪上加霜”。固然，这只是依据以往的阅历推导出的结论。上述改动实际效益毕竟如何，还有待实践的进一步检验。 从基层派出所对传唤时间不够的反映中，实际上折射出一个很重要的问题，就是在现阶段立法中，对流淌人口违法问题应当赐予特殊的关注，要规定一些切实有效的制度。比方，对不吐露真实身份、地址的违法嫌疑人加重惩罚； 要求查找当地的保人；以及拘留与罚款的转换易科，3 等等，以缓解实践中遇到的因人口流淌而引起的诸多执法难题。固然，这些问题的根本解决还在于尽快建立有效的个人信息掌握制度，以及全国共享的信息平台。 三

10、、现场检查的批准程序 “程序规定”刻意地在第67条第1款和第2款中分别使用了“场所”和“单位”，这意味着，一般状况下，对现场检查分成两种状况： 一是正常状况下检查，要先经过批准，取得检查证。 二是紧急状况下，必要的时候可以先检查后办手续。但是，对公民的住宅，不管是状况紧急与否，都必需先办手续，后检查。之所以如此，很可能是为了掌握警察权对公民私生活的过分干预，防止警察权过于膨胀，侵害公民的合法权益。 但是，我却对这样的规定持有异议。比方，现在卖淫嫖娼、贩毒吸毒越来越隐秘，多是在住宅或者租赁的住房中实施。假如接到举报，状况属实而且紧急，来不及办理检查手续，警察是否就不能去检查？ 从西方国家的阅历看

11、，掌握警察对现场的检查权，主要是通过法院批准手续，而不是限制检查的对象，并且，仍旧容许警察在紧急状况下先行实施检查、后补办手续。比方，日本最高法院在判例中确立了一个根本原则，即行政调查程序如与刑事程序有实质性联系，且有直接行使强制力的情形，必需有法官所发令状方可进展。但同时也认为，警察官职务执行法虽也授权警察有行使实力进入他人土地、建筑物或车船的权力，但因其属于“即时强制”，而有其急迫性之要求，故不须有法官之令状。4 美国法院在Camara案的判决意见中指出，虽然找出可供个案裁决遵循的可行性准则是一件很困难的事，多年以来法官对此也意见分歧，但是我们一向坚持的总的原则就是，除开几类经过细心推敲界

12、定的特定案件之外，未经相对人同意，任何对其私人财产的检查都是不合理的，除非已经取得了有效的检查令。5 所以，在我看来，“程序规定”第67条第1款和第2款之中刻意区分“单位”和“场所”，以此将公民住宅排解在紧急检查之外，这种立法处理的合理性好像不大，说服力好像不很强。我也赞成要掌握警察权的滥用，特殊是发生了像“夫妻看黄碟”之类的案子以后，这方面的问题确实备受公众和媒体的关注，特别敏感。但是，我们好像没有必要因噎废食，甚至不允许警察在紧急状况下进入公民的住宅检查，可以转换一种思路，通过加强办案部门负责人的责任，以及要求要有较为充分的、合理的理由，来掌握警察检查权的滥用。从我国的实践阅历看，再辅之以

13、公安机关内部的执法监视，其控权效果也相当不错。不见得肯定要实行像上述西方的法院控权模式。 令人圆满的是，治安治理惩罚法两次审议草案稿对现场检查的规定，非但没有改良，反而比“程序规定”倒退了一步。从“一审草案稿”第34条、“二审草案稿”第85条的规定看，不仅公民住宅、而且其他场所，不管状况是否紧急，只要是检查，就必需先办理有关手续。这样的规定在实践中唯恐是不行行的。在“正式稿”中旋即予以订正，第87条增加第2款规定：“对确有必要马上进展检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住宅应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”但是，这仅仅是恢复了“程序规定”的水准，没有再往

14、前进一步。 四、稍微伤与鉴定 治安治理惩罚条例第22条（一）规定：“殴打他人，造成稍微损害的”，“处以15日以下拘留、200元以下罚款或者警告”。地方公安机关在执行上述条款时必定会遇到稍微伤的衡量推断标准以及如何确认等问题。为此，公安部在关于如何认定稍微损害问题的批复（2023年7月6日，公复字（2023）13号）中进一步解释道：“在实践中，认定稍微损害“，除应当有被害人的陈述、侵害人供述及证人证言等证据外，同时还必需有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定。对人体稍微损害的鉴定，可以参考全国刑事技术标准化技术委员会制定的推举性公共安全行业标准人体稍微损害的鉴定（GA/T1461996）。

15、”实践上在执行上述规定时感到困难重重。 首先，是可行性问题。由于公安机关的法医数量有限，而殴打他人案件在治安案件中又占据了很大一局部比例，据某市区的统计，2023年全区处理的各类违反治安治理行为人3228人，因殴打他人被拘留、罚款的有938人。占1/3强。据说，像这样的比例在全国是具有肯定的普遍性的。这么多的殴打他人案件，假如都要法医鉴定，不行能。另一方面，在偏远的农村，要为一件稍微损害案件特地跑到县城医院做鉴定，也不很现实。受害人认为自己已经受到违法侵害，报案之后派出所却要求他自己花钱到县城去做鉴定，“不公正”，坚决拒绝去做鉴定。所以，有些案件就不了了之，违法嫌疑人得不到应有的惩处，受害人对

16、公安机关不满足。 其次，什么算是稍微损害？标准不明确。比方，两人由于琐事争吵，一人打了另外一个人一个耳光，在脸上留下几个红指印，算不算稍微损害？假如殴打他人几拳，但在身上没有留下痕迹，也没有造成皮下软组织挫伤，算不算稍微损害？特殊是后一种状况，假如不算，实践中对这种违法行为进展惩罚就失去了法律依据，这种行为就会由于得不到法律追究而变成“合法”，或者至少是法律能够容忍。那么，社会治安秩序还怎么维护？受害人怎么可能对公安机关满足？ 所以，有些公安机关在执行时就实行了变通的做法，对于明显属于稍微伤的，只要受害人就近到乡镇诊所做个诊断，有条件的派出所再给受害人拍照存档，就可以直接认定构成稍微伤，做出治

17、安行政惩罚裁定。 然而，上述实践问题还没有得到彻底解决，“程序规定”第71条第2款又规定：“对人身损害的鉴定应当由法医或者县级以上医院进展。”那么，这是不是又重申了上述行政解释的要求？对此，实践部门的同志非常关注。 我认为，稍微损害不见得都必需根据“程序规定”第71条第2款做损害鉴定，必需做鉴定的状况是：（1）损害的程度介于轻伤和稍微损害之间，涉及到是根据刑事案件处理还是行政案件处理的时候。特殊是依据以往执法阅历，有些伤势临时不明显，但结果可能会很严峻，比方，击打耳根部位，可能会造成耳膜穿孔，为慎重起见，就要鉴定。（2）对违法嫌疑人要处以拘留的； （3）在关系到民事赔偿责任有无、大小上，加害人

18、对伤势程度有异议的。理由是： 第一，治安治理惩罚从警告、罚款到拘留，跨度特别大，适用的容纳性很大。对于一般的殴打行为，完全可以用警告或者低额罚款来解决。假如对适用警告的殴打他人行为，也必需有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定，不符合本钱与效益的要求，导致公安机关和相对人追究该种稍微的违法行为的本钱过高。 其次，行政惩罚法第4条第2款规定：“设定和实施行政惩罚必需以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对治安治理惩罚条例第22条（一）的适用不能不结合上述规定。因此，稍微损害的程度只是适用第22条（一）的一个考虑情节，在量罚上还必需考虑案件的起因、实施手段、社会危

19、害等其他情节，没有必要过分纠缠在鉴定损害程度上。即使要求人身损害鉴定，鉴定结论对量罚有时也不起打算作用。 第三，对一般的明显的稍微损害，比方，打了几拳或者煽了几个耳光，身体相应部位留下红印，到县级以上医院或者农村卫生院诊断，结论也只会是红肿，皮下软组织挫伤，双方当事人对伤势也没有异议，那么，是不是肯定要到县级以上的医院诊断？我觉得没有必要，由农村或者乡镇卫生院出具诊断证明就可以了，公安机关也可以拍照或者录像连同上述诊断证明留档，作为证据。否则，实践上确实存在着上述困难，不好解决。 上述问题产生的根源，在我看来，仍旧是在立法上。刑法第234条、第235条使用的是“有意或过失损害罪”，治安治理惩罚

20、条例第22条（一）为刻意区分于刑法，使用了“殴打他人”，还加上后果必需是“造成稍微损害的”。公安机关执法质量考评中，也要求在治安行政案件的案由上必需写明“殴打他人”，假如办案民警写成“损害”，就要扣分。 其实，从理论上讲，这种区分是没有必要的，由于在治安治理违法行为中有相当的比例是与刑法上的犯罪相连接的，只是违法程度与社会危害性不同。我们曾经对治安治理惩罚法“一审草案稿”与刑法之间做过比拟统计，结果是，治安违法行为共158种（这里没有将治安治理惩罚法第75条2款规定的殴打他人的三种加重情节作为独立行为统计），其中与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为有91种，占57.59； 与刑事犯罪无对应关系的

21、治安违法行为有67种，占42.41。对于那些与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为，根本没有必要另外构造一个术语。以损害为例，情节、后果严峻的，就是“损害罪”；稍微的就是“损害行为”。这是其一。其二，上述刻意造出的“殴打他人”实际还不如“损害”科学、周延，比方办案民警常常询问的：对于实践中发生的用开水泼撒他人的行为，能否惩罚？该行为严格地讲不算“殴打”，但却构成损害。可是，要根据治安治理惩罚条例第22条（一）来惩罚，依据上确实有些牵强。 从治安治理惩罚法的头两次审议草案稿看，对上述反映的立法缺陷虽然有所改良，在“殴打他人”之后，增加了“或者以其他方式有意损害他人的” （见“一审草案稿”第75条、“

22、二审草案稿”第41条），在概念上比治安治理惩罚条例第22条（一）更加周延，但惋惜的是，在以下款项的加重惩罚之规定中却没有连续坚持，仍旧还只是使用“殴打他人”，使得概念不能始终保持全都。而且，“殴打”只是损害的一种手段，在法条中好像没有必要予以特殊强调规定。另外，删去了“造成稍微伤的”要求，使实践中存在的上述鉴定问题得到肯定缓解，但是，问题依旧存在。鉴定问题是无法完全回避的。立法上不规定清晰，实践上怎么操作？在“正式稿”中，第43条在第2款中统一使用了“殴打、损害”，保持了概念的全都性，但上述其他问题仍旧没有得到解决。 让我更加关注的是法院的审判态度。假设法院对上述问题没有很好的体认，强行要求损

23、害案件都必需有鉴定结论，那么，对于公安机关办理此类案件无异于“雪上加霜”。 五、没收还是收缴 对违法所得和非法财物，究竟是适用收缴，还是适用没收惩罚？实践部门的同志在执法时也感到比拟困惑，无所适从。上述问题的产生实际上根源于立法分歧。 行政惩罚法第8条（三）规定“没收违法所得、没收非法财物”是一种行政惩罚。然而，在治安治理惩罚条例第6条规定的惩罚种类中却没有这个惩罚，而是在第7条中把“没收违反治安治理所得的财物、查获的违禁品、违反治安治理使用的本人全部的工具”作为一种强制措施。这种处理是和刑法一脉相承的。 刑法上也有没收财产的刑罚，但是，依据第59条之规定，没收的标的是犯罪分子的合法财产。对于

24、犯罪分子违法所得、违禁品、违法工具是通过刑事上的强制措施来处理的。 在公安机关办理行政案件程序规定（征求意见稿）的专家立法论证会上，还特地就这个问题征求专家意见，询问“征求意见稿中对于违法所得的财物、违法活动所使用的工具以及违禁品规定”收缴“的措施，这一规定是否适宜？”最终落实到这部规章上就是实行“收缴”的措施，没有作为一种行政惩罚来处理。 对于“程序规定”的上述处理，我认为是妥当的。实际上把没收违法所得、没收非法财物作为一种行政惩罚，有悖行政惩罚的本质特征。行政惩罚是通过对违法行为人的合法权利进展限制、剥夺，或者科加额外的义务，使其感到痛楚，来到达制裁违法行为人的目的。而违法所得、非法财物本

25、身就意味着违法行为人对这些财物没有合法的全部权，比方，偷来的手表，现在将其没收，能对违法行为人产生什么痛楚？根本达不到制裁的效果。在我看来，行政惩罚法第8条（三）之规定是有问题的，原本就不应当把违法所得和非法财物作为没收惩罚的对象，而应当规定没收惩罚的对象是违法行为人的合法财物。 治安治理惩罚法“一审草案稿”与行政惩罚法一样，在第7条中规定了“没收违法所得、没收非法财物”的惩罚种类，但是，在第52条中又规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收、收缴的违法所得、非法财物中的现金上缴国库； 依法没收、收缴的物品应当公开拍卖或者变卖，所得款项上缴国库。”这里冒出的“收缴”在草案的其他地方却都没有

26、规定，这不免有唐突之感，而且“收缴”与“没收”的区分何在也让人困惑。“二审草案稿”第9条在治安惩罚种类的列举中取消了没收违法所得、没收非法财物，增加第11条规定：“办理治安案件所查获的毒品、赌具、淫秽物品，吸食、注射毒品的用具以及其他违禁品，一律收缴、销毁。直接用于违反治安治理行为、属于本人全部的工具，根据规定收缴。违反治安治理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者根据国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”“正式稿”第11条连续了这样的规定。我不禁要为这种正本清源的规定而击节。 六、简洁的结语 通过上述简洁的梳理和批判性思索，我们不难发觉，对于上述实践中反映出来的问题，在“程序规定”和治安治理惩罚法中有些解决了，有些尚未。这多少让人有些圆满。但是尽管如此，有些问题还是可以通过立法与行政解释、行政政策等方法来弥补、解决，比方，鉴定问题，完全可以由公安部通过标准性文件的方式进一步明确适用的详细情形。通过追赶上述立法规定变迁的脚印，我们还是为我国公安法制建立近年来的长足进步而感到由衷的快乐。 中文