无锡市工商行政管理市场监督管理行政处罚自由裁量指引制定说明.docx

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1、无锡市工商行政管理(市场监督管理)行政处罚自由裁量指引制定说明一、工商部门行使行政处罚自由裁量权现状行政处罚自由裁量权，是指工商行政管理机关在对违反工商 行政管理法律、法规和规章的行为实施行政处罚时，根据立法 目的和行政处罚的原则，在法律、法规和规章规定的行政处罚 的种类和罚款幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后 果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种 类、罚款幅度或者作出不予行政处罚决定的选择适用权限。综观多年来的工商行政处罚执法水平建设，经过连续三个 依法行政两年规划的实施，法律法规适用渐趋合理，执法领域 逐步扩大，执法程序步入规范；造就了一批执法骨干和法制骨 干，基

2、层一线干部的综合技能和执法水平稳步提高。从2006年 年底开始，工商部门推行了行政处罚文书说理，使包括处罚文 书在内的整体文书写作水平也上了一个大台阶。多年来我市工 商部门行政执法水平和全省兄弟部门及全市行政执法部门相比 都保持了较高的水准，也获得了一定的荣誉。但是，在处罚文 书说理一环中，尚缺自由裁量的说理和证据的说理，处罚文书 的全面说理并没有全部到位。这几年通过强调和规范以及简化 案件操作的普及，证据说理问题已经基本解决，但是关于自由 裁量的说理始终没有达到预期的效果。其主要原因是现有关于 行政处罚自由裁量的相关规定过于原则，实践操作性不强，约 束性差等类似的问题长期无法得到解决。无锡工

3、商局于2009年制定了江苏省无锡工商行政管理系 统行政处罚自由裁量权制度，2012年在原有制度基础上，制定 了江苏省无锡工商行政管理系统行政处罚自由裁量权实施管 理办法。在第三个依法行政两年规划(2011-2012)中，就执 认定，根据指引第十二条、第十三条、第十四条和第十六 条的规定，确定当事人违法行为的处罚级别（不予处罚、减轻 处罚、从轻处罚、适中处罚和从重处罚）。第二步，确定罚款“区间:根据适用的部门法具体条款， 并根据指引第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条 的规定，确定明确的罚款区间。第三步，综合裁量。根据个案综合考量除本条第一款认定 之外的事实、性质、手段、后果、和改正措施等因

4、素，在罚款 区间内确定最终的罚款额度。四、行政处罚文书自由裁量说理示范案例无锡国美电器有限公司永定桥店销售不合格手机案 （一）调查报告一、案件由来和调查经过：（略）二、当事人基本情况：（略）三、违法事实：经查，当事人无锡国美电器有限公司永定桥店于2013年8 月13日以1434元/台的价格购进诺基亚牌Nokia610手机（批 号：2013.06.27） ） 67台，并以1525元/台的价格出售。2013 年11月7日南长分局根据江苏省工商行政管理局流通领域商品 质量监测的要求，会同信息产业部广州移动通信产品质量监督 检验中心工作人员对该款该批次的手机进行抽样检验，2013年 12月5日信息产业

5、部广州移动通信产品质量监督检验中心出具 了检测报告，判定该款手机为不合格商品.南长分局收到后于 2013年12月12日将检验报告送达当事人签收，当事人在规定 的日期内未对检测结果提出异议，且未申请复检，并在其店内 显著位置张贴涉案批次手机的退货通知，通知消费者退货。当 事人能如实说明进货来源，且作为经销商在进货时已经查验了 厂家证照和手机合格证明文件，确实不知该产品为不合格产品。另查明，至案发时止，当事人已售出诺基亚牌Nokia610手 机（批号：2013. 06. 27） 29台，抽样2台（均按标价买样），其 中送检1台（已做破坏性试验），备样1台，库存36台，销售 额为（29+2）*152

6、5=44225元，缴纳税金1769元。当事人销售上 述不合格产品手机货值为67*1525=102175元，违法所得为 （1525-1434） * （29+2） -1769=1052 元。本案主要证据材料及证明情况：（略）四、案件定性我们认为，商品的经营者在市场交易中，应当遵守自愿、 平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中， 当事人销售不合格手机的行为，违反了中华人民共和国产品 质量法第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不 得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的 规定，理应受到相应的行政处罚。五、处罚依据及自由裁量中华人民共和国产品质量法第五十条规定：“在

7、产品中 掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合 格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品， 并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的 罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销 营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十五条规 定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的 产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如 实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚J另根据无锡市工商行政管理（市场监督管理）行政处罚 自由裁量指引第十三条第二款，“当事人有下列情形之一的， 从轻处罚：（十）法律、法规、规章规定的其他从轻处

8、罚情形。” 的规定，给予当事人从轻处罚，根据指引第二十条规定， 拟在货值金额1倍以上1.25倍以下的区间内实施处罚，考虑到 当事人在案发后主动采取退货措施，拟处货值金额1.1倍罚款。六、处罚建议建议责令当事人停止违法行为，并作出如下处罚：1、没收 诺基亚牌Nokia610手机（批号：2013.06.27）抽检备样机1台、 库存36台；2、罚款112392.5元人民币，上缴国库。承办人：时间：承办机构负责人：时间：（-）自由裁量表法的合理性建设围绕着自由裁量的说理，强调了要体现在处罚建 议、法制核审、案审讨论、文书说理等多个环节，但是由于整个自 由裁量缺乏详细的框架性架构，因此说理还远未达到要求

9、的水平。 近两年工商部门被检查、抽查的案件中，自由裁量说理不规范 已经成为制约全系统行政处罚整体水平再上一个台阶的短板。 其问题主要表现在以下几个方面：定性条款第三十九条 销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次 充好，不得以不合格产品冒充合格产品。处罚条款第五十条 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格 产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产 品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款； 有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。第一步裁量：确定处罚级别裁量依据：产品质量法第五

10、十五条规定：”销售者销售本法第四十九 条至第五卜三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品 为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”裁量依据：无锡市工商行政管理（市场监督管理）行政处罚自由裁量 指引（以下简称指引）第十三条第二款，“当事人有下列情形之一 的，从轻处罚：（十）法律、法规、规章规定的其他从轻处罚情形J确定给予当事人处罚级别为从轻处罚。第二步裁量：确定罚款区间裁量依据：指引第十八条第一款第（一）项，从轻区间为法定最低 额30%区间内。裁量依据：指引第二十条，具有从轻处罚情形之一的，在20%-30% 的区间内实施处罚。计算公式：本案法定最低额0.5倍，

11、法定最高额3倍。20%幅度:0. 5+（3-0. 5）X20%= 1 , 30%幅度:0. 5+（3度.5） X3O%=1. 25。确定罚款区间为货值金额1倍以上1. 25倍以下区间内实施处罚。第三步裁量：确定罚款额度裁量依据：酌情考量当事人在案发后主动采取退货措施。确定罚款额度 为货值金额的1.1倍。计算公式：102175X 1. 1=112392. 5 （元）确定给予当事人罚款112392. 5元。1、形式上不符合要求。无论是在处罚文书说理，还是在调 查终结报告和处罚建议审批环节，对于处罚的定性说的很详细, 但是为什么要这样裁量，要么言之无物，要么干脆没说，要么 程序化的说一点，能说清楚为

12、什么的尚在少数。使整个处罚在 这一个程序中始终处于相对模糊的环节，缺少在阳光下运作的 基础。2、实体上经不起衡量。体现同一单位在具体案件的处理上 同案不同罚，同一类型案件在不同的办案单位处理结果不同， 全系统对同类型案件处理更是五花八门，看菜吃假，老实人吃 亏，真正严重违法行为得不到应有查处，严重影响了执法的权 威。O3、自由裁量成为讨价还价的碳码。在行政处罚中，罔顾执 法的严肃性，自由裁量权成为威吓行政相对人就范的利器，狮 子大开口，讨价还价，裁量权成为与市场交易行为等同的存在。 有的把严肃的处罚听证告知成为衡量行政相对人心理尺度的试 金石，而一旦行政相对人提出听证或者诉讼后，不是坚持而是

13、一味的退缩求全，听证告知的罚款数额与最终处罚决定的数额 存在巨大的反差，有的甚至擅自改动已经生效的处罚决定，极 大地损害了执法的严肃性。更有甚者，有的时候裁量权成为权 钱交易的碳码。4、片面裁量和主观裁量严重。裁量权的行使以违法的基本 事实为基础，应当考虑违法的构成综合裁量。但是目前裁量不 考虑当事人的主客观状况，不考虑一般性违法案件与严重违法 案件的区别，把具有主观恶性的违法案件放在相同的裁量尺度 中，把能够罚到多少钱而不是该罚多少钱成为衡量的重要标准, 拍着脑袋主观臆断不在少数。5、颠倒了自由裁量权行使的程序。有的单位和办案部门颠 倒办案的次序，不是在案件查清查实的基础上进行综合裁量， 而

14、是发现案情后先和行政相对人谈裁量，取得一致意见后再在 行政相对人的配合下询问取证，而一旦行政相对人反悔或者拒 不配合，就贻误了取得有效证据的有利时机，使大案办成小案, 或者根本结不了案，使真正的违法行为得不到应有的惩戒。据此，法规处对工商部门行政处罚自由裁量权演变过程进 行了回顾和梳理，在已有基础上，对工商执法过程中行使自由 裁量权粗放、宽松的现状作了深度剖析，认为适用合法、合理、 同一的自由裁量规则具有迫切性和必要性。切实解决行政处罚 中的自由裁量问题已经成为是现阶段进一步提升执法水平急需 解决的问题。二、无锡市工商行政管理（市场监督管理）行政处罚自由 裁量指引的制定过程1 .成立制定小组，

15、经内部论证，形成江苏省无锡工商行 政管理机关行政处罚自由裁量权适用说明初稿。自2014年2月开始，成立专门研讨小组，成员由市局法规、公 平交易、经检支队和各区县（市）局法规科专业人员以及部分一线 执法人员组成。期间，多次协商和多层次征求意见，分别听取上级 部门、部分专家学者、各业务处室和基层法制员对自由裁量权适用 说明的意见和建议，基本构建出自由裁量公式化框架。拟定了行 政处罚自由裁量权适用说明，设定以“三级九档三步裁量法”为裁 量基本方法，根据法定的违法构成将裁量划分为从轻、适中、从重 三个级别，以减轻处罚和不予处罚为例外。每个级别确立三个更为 详细的罚款幅度区间，形成九档。同时根据每一类违

16、法行为所适用 的法律、法规和规章的具体条款所设定罚款依据的货值、经营额、 违法所得等金额的高低结合无锡工商行政管理执法的具体情况划分 三个适用区间，与所对应级别的三个档次形成一一对应关系。此稿 经过区（县）、市两级工商部门多次内部论证，形成了初稿，但 是因随后基层工商面临三局合并而暂时搁议。2 .重新启动，服务外包专家团队专题论证，形成无锡市 工商行政管理（市场监督管理）行政处罚自由裁量指引和适 用说明讨论稿。鉴于基层三合一改革基本完成，重建行政处罚自由裁量的 基础已经完备，法规处把自由裁量规则的出台作为了今年工作 的重中之重。考虑到2014年的规则中尚有部分问题没有解决， 同时作为重大决策的

17、出台也需符合重大决策的决策程序要求， 因此，我们把该项工作的论证以服务外包的形式全权委托苏州 大学法学院东吴公法与比较法研究所王克稳教授的研究团队， 由其按照专题论证的要求对该规则进行论证和完善。3 .论证程序（1）对稿件进行全面修改苏州大学东吴公法与比较法研究所王克稳教授的研究团队 对稿件进行全面了解和审核后，对规则部分作了探讨性修改， 特别是对从重和从轻情节的从新进行了梳理，对兼有从重从轻 时的适用说明予以了明确，对从轻和减轻时罚种的顺序选择进 行了明确。此外，对于是否要对每个单行法的每条罚责的金额 使用划定标准提出了不同的看法，并建议以对处罚罚责适用的 梳理清楚，明确针对不同的罚责规定明

18、确怎样适用自由裁量， 而不是对单一条款作金额的三段式具体划分。在征得我们认可 的基础上形成了无锡市工商行政管理（市场监督管理）行政 处罚自由裁量指引和适用说明讨论稿。（2）开展专题调研2016年8月4日上午，在局8楼会议室就指引和适 用说明开展专题调研。由市局法规处和苏州大学东吴公法与 比较法研究所王克稳教授的研究团队牵头，并邀请了市局经检 支队、公交处、商标处、广告处、网监分局和专业市场分局负 责人，各市（县）、区市场监督管理局法规科和执法大队负责人, 以及部分基层分局负责人与会参加调研。调研围绕三大块内容进行：一是针对裁量指引的草稿，包 括是否将自由裁量集中于罚款这一处罚种类；减轻、从轻、

19、适 中、从重处罚这四个区间划分是否合适；各区间的界限划分是 否合适；既有从重，又有从轻情节如何裁量；什么情况下可以 行使自由裁量。二是针对裁量指引成稿后是否具有可操作性， 可能存在的问题。三是针对目前执法办案中遇到的自由裁量困 难和疑惑。各位与会人员就裁量指引积极发言，同时反映了基 层办案中遇到的裁量困境。在此基础上，对稿件再次进行了修 改，就修改部门与法规处取得了一致意见。（3）召开专家论证会2016年9月30日上午，在局8楼会议室召开了专家论证会。 此次论证会就指引和适用说明主要听取市、区（县） 两级法院、两级政府法制部门意见，邀请了市政府法制办公室 执法监督处、市中级人民法院、区政府法制

20、办公室、区人民法 院行政庭等部门的有关专家参会，在此基础上，形成了指弓I 和适用说明再次修改稿。（4）定稿2016年10月8日，就修改后的指引和适用说明征 求市局机关各业务处室、各区（县）市场监督管理局意见和建 议。10月中旬，汇总多方修改意见和建议，由苏州大学东吴公法与比较法研究所出具论证报告，法规处完善后形成第四稿指 引和适用说明，拟待局办公会议审议通过。三、无锡市工商行政管理（市场监督管理）行政处罚自由 裁量指引的主要内容（一）制定依据本指引的制定，依据中华人民共和国行政处罚法、 工商行政管理机关行政处罚程序规定的规定，在原有无 锡工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用说明（2014版）

21、 的基础上，参照了国家工商行政管理总局关于工商行政管理 机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见和苏州、南通 兄弟局的成熟经验，经过深入调查研究、多次内部讨论和专家 论证，结合无锡工商系统多年来行政处罚自由裁量实践情况， 探索总结出适合无锡工商行政执法的“五级十档三步裁量法”。（-）处罚级别和各自的适用情形处罚“级别”，也叫处罚等级，是指在法律、法规、规章设 定的罚种和罚款数额幅度范围内，按照情节的轻重划分的不同 层次。本指引将行政处罚自由裁量分为从重处罚、适中处罚、 从轻处罚、减轻处罚、不予处罚五个级别。根据行政处罚法和国家工商行政管理总局关于工商 行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指

22、导意见，结合 本地执法实际，对各类处罚级别的适用情形进行了详细梳理， 除法定情形外，适当的增加了部分实际已在实践在适用的情形, 具体如下：1、从重处罚包括下列情形：（一）严重危害公共安全、人 身健康和生命财产安全的；（二）严重扰乱社会管理秩序、市 场经济秩序的；（三）利用自然灾害、疾病流行等突发事件实 施违法行为的；（四）违法经营数额较大或者造成比较严重的 后果的；（五）胁迫、诱骗或者教唆他人实施违法行为的；（六） 阻挠、抗拒、逃避执法人员查处其违法行为，或者对执法人员、 证人、举报人实施打击报复的；（七）故意作虚假陈述、故意 提供虚假证据材料或者销毁、篡改有关证据材料的；（八）在 二年内因相

23、同或者类似违法行为受到过刑事处罚或者行政处 罚，并且主观上存在故意或者重大过失的；（九）法律、法规、 规章规定的其他从重处罚情形。2、从轻处罚包括下列情形：（一）已满十四周岁不满十八 周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行 为危害后果的；（三）受他人胁迫有违法行为的；（四）配合 行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）因患病、残疾或 者下岗失业等原因，生活确实困难而实施违法行为的；（六） 违法行为社会危害性较小或者尚未产生社会危害后果的；（七） 违法金额或者违法所得数额较小且未产生其他危害后果的； （八）举报他人违法行为并经查证属实的；（九）在共同违法 行为中起次要或辅助作用的

24、；（十）法律、法规、规章规定的 其他从轻处罚情形。3、减轻处罚包括下列情形：（一）已满十四周岁不满十八 周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行 为危害后果的；（三）受他人胁迫有违法行为的；（四）配合 行政机关查处违法行为有立功表现的。针对减轻处罚基层要求 加大适用的强烈呼声，我们考虑再三，在适用情形上仍旧坚持 以法律法规和规章规定的情形为原则，不再作扩大适用。4、不予处罚包括以下情形：（一）违法行为轻微并及时纠 正，没有造成危害后果的；（二）不满十四周岁的人实施违法 行为的；（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时 实施违法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的；（五）

25、 法律、法规、规章规定的其他不予行政处罚的情形。5、适中处罚包括以下情形：根据本指引的规定，没有出现 以上四种级别情形适用情形的，一律适用适中处罚。同时，对 既有从重情形又有从轻情节的，根据情形的对比情况，同样在 适中处罚中予以选择适用。（三）罚款处罚区间的档次划分1、裁量区间的两种情形划分（1）有上下限罚款幅度的裁量区间划分如下：不予处罚法定最低额30% 50% 70% 法定最高额 （100%i,减轻区间一轻区间.适中区间A从重区间A上述百分比对应的罚款额计算公式如下：30%=法定最低额+ （法定最高额一法定最低额）X30% 50%=法定最低额+ （法定最高额一法定最低额）X50% 70%=

26、法定最低额十 （法定最高额一法定最低额）X70% 减轻处罚的区间为0-法定最低额。（2）有上限无下限罚款的裁量区间划分如下：不予处罚030% 50% 70% 法定最高额（100%i,减轻区间一轻区间适中区间A从重区间A上述“30%、50%、70%、100%”是指法定最高额的“30%、50%. 7096、100犷。此外，还明确减轻处罚若换罚种处罚，罚款以下的罚种有: 警告、通报批评等，视具体法律的规定而定，单行法律对罚款 以下的罚种无具体规定的，适用行政处罚法第八条规定的警告 处罚。2、裁量区间内细分(除减轻区间)(1)从重区间“三档”细分具有第十二条规定的从重处罚情形之一且违法行为不是很 严重

27、的，在70%-80%的区间内实施处罚；具有第十二条规定的两 种从重处罚情形的，或者违法行为比较严重的，在80%-90%的区 间内实施处罚；具有第十二条规定的三种及以上从重处罚情形 的，或者违法行为严重的，在90%T00%的区间内实施处罚。(2)从轻区间“三档”细分具有第十三条规定的从轻处罚情形之一的，在20%-30%的区 间内实施处罚；具有第十三条规定的两种从轻处罚的情形的， 在20%的区间内实施处罚；具有第十三条规定的三种及以上 从轻处罚的情形的，在10%以下实施处罚或减轻处罚。(3)适中区间的“四档”细分当事人既没有第十二条所列从重处罚情形，又没有第十三 条所列从轻或减轻处罚情形的，在30%-70%的幅度内实施处罚。 适中处罚以50%的幅度为基准，根据个案情形在30%-70%的幅度 内自由裁量。当事人既有第十二条所列从重处罚情形，又有第十三条所 列从轻或减轻处罚情形的，按下列标准实施处罚：从重与从轻 情形大致相当的，在40260%的幅度内实施处罚；从轻处罚情形 明显高于从重处罚情形的，在50%以下的幅度内实施处罚；从重 处罚情形明显高于从轻处罚情形的，在50%以上的幅度内实施处 罚。(四)三步裁量法三步裁量，是指在适用本指引行使行政处罚自由裁量 时，分为三个步骤进行。第一步，确定处罚“级别”。对当事人违法行为的情节作出