刍议劳荣枝二审辩护词之谬误.docx

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1、刍议劳荣枝案二审辩护词之谬误李勇自劳荣枝二审辩护词在网络上传播以来，引发了社会各界极大的关注。由于该辩护词 出自中国政法大学副教授、中国政法大学疑难证据研究中心主任吴丹红之手，所以在不少网 民中产生“晕轮效应。出现盲从心理，偏离了理性轨道。更有甚者，有不少法律人竟然也 把其当做了范本，甚至奉为圭臬，从而造成了不当的示范和影响。客观地讲，该辩护词只不 过是基于辩护人的立场所作的一篇普通的刑事辩护词，其中的内容和观点包括实体和程序等 部分有很多偏颇、错误的地方，不值得推崇。鉴于此，有必要对该辩护词进行简要的剖析和 反驳（相关信息来源于网络）。一、关于本案的非法证据排除问题吴丹红律师称：”在庭前提出

2、了大量的非法证据排除申请，不是基于明确的刑讯逼供， 而是基于疲劳审讯，基于威胁引诱欺骗，而这些是很难有确凿证据，但已经有大量的具体线 索”。（一）本案是否存在对劳荣枝的疲劳审讯。按照最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见（以下简称意见） 规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当 排除意见将疲劳审讯与刑讯逼供并列，说明疲劳审讯是不同于刑讯逼供的非法方法， 属于刑事诉讼法第56条中“等”的范围。但是，究竟什么是疲劳审讯?对疲劳审讯又如何 认定？我国现有法律及司法解释尚没有明文规定。在司法实践中，对于认定侦查机关在规定 场所的讯问是否属于疲劳审

3、讯，主要有两种判断方式：1、以连续时间为标椎。对于以连续时间为标准认定是否是疲劳审讯，学术界虽争论颇 大，各地又做法不一，但已形成了基本的共识。比如有些地方法院借鉴域外的经验比如英国 拘留、待遇和讯问守则就规定，在24小时内，询问被羁押者必须有至少8小时的连续休 息时间，且必须安排在夜间。否则有可能导致所获供述被排除。与之相对应，国内参照的依 据则是公安部关于规范和加强看守所管理确保在押人员身体健康的通知,其中要求，“看 守所应当保证在押人员每天不少于8个小时的睡眠时间；看守所安排提讯，不得影响被讯问 人的正常休息以及就餐、疾病治疗等；在押人员被提讯前、提讯后和被提解出所及送返看守 所时，看守

4、所应当对其进行体表检查。检查情况应作好书面记录，由看守所民警、办案人员 和犯罪嫌疑人三方签字确认；看守所发现办案机关提讯、提解后送返的在押人员体表和健康 异常的，应当要求办案机关作出书面说明，并立即书面报告主管公安机关和上级业务指导部 门”。在本案中，辩护人称：“通过阅卷，现在我们得知，从2019年12月5日劳荣枝被押解 回南昌起，她就接受了非常密集的两个多月的审讯，按劳荣枝本人的说法，几乎天天疲劳审 讯。比如第一次讯问就是从2019年12月5日下午一点持续到12月6日下午12:58分，出 庭检察员说没有到24小时，是的，表面上持续讯问时间是23小时58分，精确地控制，仿 佛多两分钟就是疲劳审

5、讯，少两分钟就不是疲劳审讯一样。”在此，吴丹红律师其实犯了一 个不应有的错误，即把以连续时间为标准判断是否属于疲劳审讯，单纯的只看做了审讯时间 的长短，并以此当做认定是否属于疲劳审讯的唯一尺度和标准。而实际上，认定疲劳审讯最 主要的考量指标，除去要看连续审讯时间长短外，更重要的是要看在此期间，是否有剥夺了 犯罪嫌疑人的唾眠、休息、饮食和如厕等生理需求。因为只有在此种情况下，才会使犯罪嫌 疑人体力严重透支、精神痛苦难耐等，从而有可能违背自愿性原则，被迫做出有罪供述，如 果有这种情形，无可争议的就可以认定为疲劳审讯，由此取得的供述就应予以排除。但是， 吴丹红律师在二审庭审中，并没有提供所谓在两个多

6、月审讯期间,侦查机关在审讯劳荣枝时， 有任何强行控制、剥夺其生理需求的线索或证据，特别是劳荣枝第一次接受讯问时从2019 年12月5日下午一点持续到12月6日下午12:58分”期间，侦查人员有没有让劳荣枝在夜 间休息睡眠？有没有让劳荣枝吃饭、如厕？劳荣枝接受讯问时的精神状态如何？劳荣枝第一 次接受讯问与第二次接受讯问之间的间隔时间是否超过6小时等？如果这些情况都没有的 话，可以肯定的是，不能认定侦查机关对劳荣枝进行了疲劳审讯。此外，吴丹红律师所谓劳 荣枝“接受了非常密集的两个多月的审讯”，对此，从我国现行的刑法及司法解释来看，目 前对犯罪嫌疑人的讯问次数并没有明确的限制和要求，因此，只要不是疲

7、劳审讯且两次审讯 之间的间隔时间大于6小时，亦不能认定为疲劳审讯，不能适用非法证据排除规则。2、以审讯强度为标准。最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释 第95条规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧 烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规 定的刑讯逼供等非法方法。”根据此项规定，如果审讯取证方法达到与刑讯逼供的酷刑相 当的程度，就可以认定为疲劳审讯，取得的证据就属于非法证据。但是，国内外学术及实务 界有观点认为，即便讯问持续时间较长，比如超过24小时，但通过同步录音录像审查，犯 罪嫌疑人能够清楚表达讯问

8、的问题，表情自然正常，没有表露出疲惫神态神情，且期间保证 了饮食、休息、如厕等生理的需求，就可以推断审讯强度未达到与刑讯逼供相当的程度，不 属于疲劳审讯，由此取得的证据不应予以排除。在本案中，吴丹红律师通过对同步录音录像 的审核，没有提出涉及侦查机关对劳荣枝的审讯达到了与刑讯逼供相当程度的线索和证据, 所以亦不能认定为疲劳审讯。（二）本案是否存在对劳荣枝采取“威胁、引诱、欺骗”等非法取证方法。我国刑事诉讼法第52条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方 法收集证据”。第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被

9、害人陈述，应当予以排除”。以上刑事诉讼 程序的规定，标志着我国人权保护和法制化程度已经从法律层面取得了重大进步和突破。但是，毋庸讳言的是，迄今为止，国际上主要国家在对待刑讯逼供与威胁、引诱、欺骗 等非法方法收集证据的立法态度及司法实践上，是存在差异性和包容性的，亦即对于刑讯逼 供等残忍的酷刑方法都采取坚决排除的规则，而对于威胁、引诱、欺骗等侦查讯问方法则基 本上都有一定的容许度。正如刑讯专家弗雷德英博所说“这些策略和技术是建立以下事实 基础之上：即绝大多数罪犯不情愿承认罪行，从而必须从心理角度促使他们认罪，并且不可 避免的要通过包括使用哄骗因素在内的审讯方法来实现。这种方法被恰当地规定下来。”

10、联合国所确认的刑事司法准则比如公民权利与政治权利国际公约、保护人人不受酷 刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言、执法人员行为守则等国际法律文 书和文件中，没有禁止欺骗性等审讯方法的规定。而无论英美法系国家还是大陆法系国家, 虽然对于超过一定限度的以威胁、欺骗、引诱方法获取的口供也都一律要求排除，但其具体 排除标准却各不相同。美国对于非法获取的口供的可采性是基于宪法第五修正案正当程序条 款所规定的自白任意性及不得强迫自证其罪规则进行判断的。因此，法官对于警方采用威胁、 引诱、欺骗获取的口供应否排除的标准有所不同。对于采用威胁方法获取口供时，须认定给 犯罪嫌疑人制造了足够大的心理压力，其

11、获取的口供会因无任意性而被排除。但单纯的口气 不好，或者让犯罪嫌疑人“最好”认罪，并不能被排除。对于引诱获取的口供，要看审讯人 员提供的利益是否足以驱动并换取犯罪嫌疑人认罪。对于欺骗获取的口供，则采取比较宽容 的态度，只要其讯问行为不引起社会公众的愤慨，不存在使人作不实自白的风险，采用一些 诈伪和欺骗手段是被允许的。德国刑事诉讼法第136条规定，允许在刑事诉讼法准许的范围 内实施强制措施，以法律规定的利益向其允诺，但超过了法律规定界限的威胁、许诺行为才 会被禁止。尽管该条款同时规定了禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，禁止以法律没有 规定的利益相允诺。但在司法实务中，对于以威胁、引诱、欺骗等方

12、法获取口供的排除，并 不一概而论，其基准点在于是否有碍犯罪嫌疑人的自由陈述权，而判断的具体着眼点却在于 警方讯问的外在行为表现，而不是犯罪嫌疑人意志自由的判断。我国目前刑事审讯实务工作的现状已今非昔比，遵循的基本原则实际上是供述的真实性 与可靠性，毫不夸张的说，相较于一些域外国家更为严格、更为规范，比如已杜绝刑讯逼供 等。其潜在的具体考量指标是，审讯中的威胁、引诱、欺骗等方法一定要在合理的限度内， 一定不要超出社会伦理和公众认知的容忍度，而由此所产生的心理强制力一定不要导致犯罪 嫌疑人作虚假认罪：首先，在本案中，吴丹红律师称：“比如审讯人员最初想冲过去殴打劳荣枝令劳荣枝心 存恐惧”，也就是说审

13、讯人员威胁了劳荣枝，但是，即便审讯人员果真存在上述不当行为， 也达不到足以造成劳荣枝难以忍受的肉体和精神上痛苦的非法证据排除标准。同时，审讯人 员由于情绪原因，偶尔对犯罪嫌疑人的大声呵斥，加上手臂的指点、挥动（不是打犯罪嫌疑 人），这也许不超越公众的心理容许度。再者，审讯人员与犯罪嫌疑人之间是有间隔物分离 开的，是有一定间距的，是什么样的动作能证明审讯人员是要冲过去并要殴打劳荣枝呢？这 种笼统的描述很难想象当时的情景。其次，在本案中，吴丹红律师称：“比如审讯人员骗劳荣枝说自己提审过法子英”。不可 否认,审讯人员的上述行为带有一定欺骗性，但实际上却是在侦查心理学正常的“侦查谋略” 范畴之内的，所

14、以，至今法律并没有对适度的欺骗性“侦查谋略”过多的限制，而是给予一 定的适用空间。在本案中，审讯人员上述欺骗性审讯方法并不会对劳荣枝的供述真实性产生 不良影响。因为劳荣枝只有在特殊心理作用下才会得出“错觉判断”，如果劳荣枝不是犯罪 嫌疑人，对犯罪事实一无所知，就不可能产生这种“错觉判断”，而事实上，劳荣枝对案发 事实一清二楚。所以，审讯人员上述审讯方法可以说并无不妥。再次，在本案中，吴丹红律师还称审讯人员对劳荣枝审讯存在引诱行为，其实，对于审 讯人员对个别犯罪情节的诱导式发问，因为其答案并不具有确定性，且不是对案件详细情节 的具体描述，用这种方法不太可能导致虚假供述，其本质上区别于“顺杆爬”的

15、指导式诱供， 所以法律也并未予以禁止。至于吴丹红律师所谓“劳荣枝的陈述跟讯问笔录确实很多存在不 一致”，对此，控方已给出讯问笔录记载的内容与讯问录音录像不存在实质性差异的结论， 如果确如吴丹红律师所言，两者存在实质性差异、并影响案件事实认定的话，相信吴丹红律 师不会只是简单的轻描淡的说一句，并就此罢手的。二、关于合肥案中法子英与劳荣枝之间是否存在“意思联络”问题刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。这一条款包括三 部分组成，即二人以上、共同故意、共同行为。按照刑法通说理论，共同故意是指在认识因 素中，共同犯罪人不仅要认识到自己故意实施犯罪，而且还要认识到其他共同犯罪人和

16、自己 一起实施犯罪；在意志要素中，共同犯罪人不仅对自己的行为而且对其他共同犯罪人的行为 会造成的危害结果，都抱有希望或放任的态度。而在共同故意这一条件要件下，又特别要求 共同犯罪参与人需存在意思联络。因为共同犯罪的本质是一罪，适用一个犯罪构成要件，但 这一个整体的犯罪构成要件，并不是将各犯罪参与人的犯罪构成要件进行简单的叠加而成, 而需要一个核心要素即意思联络将二人以上犯罪主体有机的连接在一起。意思联络也可称作 “共谋”、“通谋”，是指共同犯罪人以明示、暗示或默许等方式，相互沟通、联络，并认识 到不是自己孤立的实施犯罪，而是和他人一起共同犯罪。所谓明示的意思联络，是指行为人 相互以明确的方式把

17、自己的犯罪意图表达或显露出来，并且双方都接受彼此的犯罪意图。明 示的意思联络方式往往能够更加准确的确定犯罪目的、犯罪目标以及犯罪实行行为。明示的 意思联络存在两种形态:一是直接双向互动，即双方各有相似犯罪意思，均通过明示的方式 传递给对方，双方在意思互动过程中形成共同犯罪故意。二是直接单向互动，即一方将自己 的犯罪意图通过明示方式告知对方，接收方以令行事。对于事前通谋的共同犯罪来说，一般 都采取明示的方式进行。所谓暗示的意思联络，是指行为人不是将自己的犯罪意图明确的在 外部表现出来，其他犯罪人根据对彼此的了解、彼此的习惯或者经验感知犯罪行为人的意图， 并接受这一犯罪意图。由于暗示的意思联络中的

18、障碍较少且具有较好的隐蔽性和传递方便快 捷等优点，所以，在共同犯罪人相对固定、彼此熟悉、配合默契的共同犯罪中最为常见。所 谓默许的意思联络，是指行为人如果在事前约定了共同故意的范围，但在实施具体犯罪行为 的过程中，一方行为人偏离、改变或超越了原来的故意范围，实施了过限行为，此时，如果 另一方行为人也在场，没有阻止行为，也没有口头表示反对，以及脱离共犯的表示和行为， 就应当视为以默许的方式，同意并接受了此过限行为。另外，帮助犯不一定是从犯，在有的 情况下，一个或多个帮助行为，可能在一个案件中起到多种帮助作用，对其进行综合评价时， 帮助犯可能在共同犯罪中起主要作用，因而应以主犯论处，才符合罪责刑相

19、适应的原则。最高人民法院有关共同犯罪的司法裁判规则：1、刑事审判参考指导案例第633号裁判摘要：“各行为人的犯罪动机是否一致，不影 响共同犯罪的成立。在发生了危害结果的情况下，各行为人的行为作为一个整体与危害结果 之间具有因果关系，故可认定各人的行为与危害结果之间具有因果关系，各人均应对危害结 果承担责任”；“也要求各行为人主观上有意思联络，都意识到自己不是孤立地实施犯罪。这 种意思联络能够起到相互促进、强化犯意、激励犯罪的作用，这是共同犯罪不同于单独犯罪 的一个显著特征。”2、刑事审判参考指导案例第254号裁判摘要:“至于事中通谋的共同犯罪，一般而言， 共同的犯罪故意是在着手实施犯罪之时或在

20、实行犯罪之中，通过共同参与犯罪或为他人实施 犯罪提供帮助而形成的，故共犯之间的意思联络主要表现为犯罪行为之间的相互配合。如果 共同犯罪故意是在实行犯罪过程中形成的，而帮助犯的行为是在实行犯的行为完成后才实施, 仍然应以共犯论处J（一）在杀害小木匠时，法子英与劳荣枝之间存在暗示和默许的意思联络。1、在案证据显示，“7月22日上午，劳荣枝将被害人殷X华（男，殁年34岁）诱骗至 租住处，法子英持刀威胁，劳荣枝用绳子将殷X华手脚捆绑。二人将殷X华关进事先准备好 的钢筋笼内，并用布条、铁丝将殷X华手脚捆绑于钢筋笼上为逼迫殷X华尽快交付财物， 法子英当场威胁殷X华要杀一个人给他看”（见-审判决书），此时，

21、“劳荣枝确实在现场，当时 他是在看护殷建华”，（见二审辩护词）但她却没有对法子英的“要杀一个人”的犯意表示异议并 提出反对，更没有进行阻止，这是对共同犯罪预期的接纳和放任，因此，法子英与劳荣枝之 间产生和完成了默许的意思联络，具有共同犯罪故意。2、在案证据显示，“由于殷X华不配合，法子英就叫其（劳荣枝）去买冰柜”（见一审判决 书），在这里，法子英明着是让劳荣枝去“买冰柜”，但其真实目的并不是用于生活，而是以 “买冰柜”为由，向劳荣枝发出一个明确的暗示，劳荣枝对法子英的想法非常了解和熟悉， 明白法子英让她“买冰柜”的暗示，“知道法子英想杀个人给殷X华看，买冰柜的目的就是 为了装尸体，让殷X华知道

22、法子英的厉害，这样殷X华才会配合，才会向家里要钱”（见一审 判决书）。于是，“当日中午，为存放尸体，劳荣枝购买一台旧冰柜放于租住处客厅。随后，劳 荣枝看守殷X华，法子英则到合肥市六安路以有木工活为由将被害人陆X明骗至租住处。法 子英在厨房用刀将陆X明杀害，并将其头颅割下拿给殷X华看，将陆X明的尸体放入冰柜， 并同劳荣枝一起将冰柜推至次卧”（见-审判决书）。在以上这个共同犯罪过程中，法子英与劳荣 枝之间不但产生和完成了暗示的意思联络，具有共同故意，而且之后劳荣枝还有具体实施购 买冰柜以及协助法子英推移装尸体冰柜的帮助行为，劳荣枝的行为与小木匠被杀害的危害结 果之间具有刑法上的因果关系，因此构成共

23、同故意杀人犯罪。综上，吴丹红律师所谓“劳荣枝并未动手”，以及“劳荣枝与法子英没有事先预谋杀害 陆某明，更没有事中参与，根本不可能成立该起事实的故意杀人罪共犯”“劳荣枝对该犯罪 事实没有刑法上的因果关系，不能让其承担法律责任”。（见二审辩护词） 的辩护意见不能成立，是完全错误的。（二）在杀害殷某华时，法子英与劳荣枝之间存在明示的意思联络。在案证据显示，劳荣枝在侦查、审查起诉等阶段都承认，殷某某在写给他家人的纸条上 所添加的“这件事千万不要让别人知道”“现在放下电话，晚15分钟我就没命了，他们一定 让我死的比刚才那个人还惨”这些威胁的话语，是她写的，并且劳荣枝供述是法子英让她写 的，特别需要注意的

24、是，这两句话的内容出自劳荣枝之手，而且是在共同杀害小木匠之后, 因此，殷建华的死亡结果是在劳荣枝的预料之中的。同时，在这两张纸条上添加威胁话语的 行为，属于为共同犯罪创造条件的帮助行为，因此，它确凿无疑的证明了当时劳荣枝与法子 英之间，进行了犯意的相互沟通、交流，并达成了共识，确定了在杀害小木匠之后进一步实 施共同犯罪的意图。这可以认定为直接双向的明示意思联络。同时，在案证据显示，法子英 在去殷某某家索取钱财之前，曾三次告诉劳荣枝，如果他在23号中午回不来的话，让劳荣 枝把殷某某杀死，为其报仇，这可以认定为直接单向的明示意思联络，因此，劳荣枝与法子 英之间具有共同杀人的故意。此外，吴丹红律师所

25、谓劳荣枝“由于受到法子英杀害陆中明的惊吓，此时的劳荣枝已经 做好了逃跑的心理准备，用她的话讲，她已经吓坏了，没想到法子英真的杀人了，她什么也 顾不上了，一心想逃走，哪怕法子英威胁他家人，她也顾不上了。劳荣枝此时属于惊弓之鸟 的状态，她完全没有故意杀害殷建华的作案动机”的辩护意见，看似合乎情理，但实则违背 人类的心理规律，且并没有证据支持，因此，有必要对劳荣枝在杀人现场的精神状态和认知 能力作一个心理学的分析：1、从心理生理学的角度分析，劳荣枝在法子英杀害小木匠之后，其在第一份纸条上添 加威胁话语可以证明，劳荣枝的精神状态正常。科学实验表明，人体存在刺激一反应的特异 性模式，也可以说特定的有害刺

26、激会引起特定的心理-生理反应，并继而引起躯体性变化。 比如当遇到恐怖场景、画面或事件时，人会本能的产生强烈的恐惧情绪，而这种恐惧情绪会 使人的甲肾腺髓质兴奋，引起肾上腺分泌增加，导致交感神经兴奋，产生应激反应，止匕时, 人的心跳明显加快、心输出量增加、皮肤血管收缩、肢体颤动、血压升高、心肌耗氧量增加、 严重的可引起致死性心律失常。本案中，在法子英杀害小木匠后，如果劳荣枝真如吴丹红律 师所言，“她已经吓坏了”，“属于惊弓之鸟的状态”的话，那么，劳荣枝必然会产生严重的 应激反应，她的神志肯定出现惊悚状，躯体及手臂、腿脚等部位都会出现大幅度的颤抖、不 能静止，特别是手的五指会出现执笔不能的状态，如果

27、勉强写字的话，笔迹会出现大幅波纹 状、笔画不能连贯、字形难以辨认等等，反观本案中劳荣枝在殷某某所写纸条上添加的威胁 话语，字形完整、笔画连贯、字迹流畅，而且是写的如此之小的字，完全不像一个受到严重 的有害刺激，并产生应激反应之人所写的文字。由此可以证明，劳荣枝在法子英杀害小木匠 之后，她对此场景熟视无睹、心态平稳、神志清醒、从容不迫，因之可以进一步证明，她与 法子英的共同犯罪意思联络是在理性的状态下进行的，是她真实犯意的表示。2、从认知心理学的角度分析，劳荣枝在法子英杀害小木匠之后，其在第二份纸条上书 写的深情话语可以证明，劳荣枝认知能力正常。认知心理学认为，人对信息加工的容量是有 限的,这种

28、有限性来源于人的心理智源的有限性。所谓心理智源涉及到心理努力、记忆能力、 决策过程等。因为其是有限的，所以一旦它们全部被动或者主动的去执行某些任务，则不能 同时再执行其它任务。换言之，人的注意空间都是有限的，在这种有限空间中，当某种任务 比如恐惧情绪进入并全部充满时，其他任务比如判断、决策等则无法进入、难以容纳。本案 中，如果劳荣枝受到法子英杀害小木匠的有害刺激，产生剧烈的恐惧心理，除产生难以消弭 的特异性生理反应外，还会使恐惧情绪充斥劳荣枝整个有限的注意空间，其他情绪比如对法 子英的情爱，以及所谓等法子英看到纸条后，好对其情绪有安抚等“良苦用心”的心理决策 等很难进入其中，特别是对当时危险处

29、境的判断、推理、问题解决等复杂的心理活动更是难 以进行。但反观劳荣枝书写的话语，虽然只是寥寥数句，除了流露出对法子英情意绵绵的感 情外，更是对其逃逸的方案作了清晰的约定，而且事后确如其纸条上所写，劳荣枝是在辗转 多地、历尽艰辛，最终到重庆的联络屋去等待法子英。由此可以证明，此时的劳荣枝沉着冷 静、心思缜密、有条不紊，根本没有受杀害小木匠恐怖场景的丝毫影响。可以断定，她是在 7月23日中午12点未等到法子英之后，按照她与法子英共谋的计划，在杀死殷某某之后逃 离合肥的。当然，这个由心理学得出结论，可以与在案的其他证据补强、相互印证，并形成 一个完整的闭合证据链条，排除一切合理怀疑，得出排他性的唯一结论。综上，吴丹红律师所谓“她完全没有故意杀害殷建华的作案动机”的辩护意见，是不能 成立，完全错误的。（未完待续）由于本人才疏学浅、孤陋寡闻，有些观点难免有不当之处，敬请大家赐教。如果某些观 点对阁下有冒犯或不恭敬的话，亦请见谅！