律师之道20：尽职调查与法律尽职调查.docx

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1、律师之道20：尽职调查与法律尽职调查一、尽职调查与法律尽职调查(一)为什么要做尽职调查？孙子日：知己知彼，百战不殆。尽职调杳就是通过对商业伙伴或者交易对方进行调杳， 收集与拟议交易的关键问题有关的信息，从而达到熟悉商业伙伴与交易对方的目的，发现其 业务上的优势与弱点，找出其现存与潜在的各类重大问题与影响交易的重要因素，以便为作 出是否与之进行拟议的合作或者交易的决定与讨价还价甚至交易完成后的整合计划提供根 据与基础。(二)尽职调查的种类1、从尽职调查的内容划分，能够分为下列种类的尽职调查：(1)业务(客户/投资银行)(2)财务税务(会计师)(3)法律(律师事务所)(4)其他专业(包含但不限于环

2、境保护、劳动人事、工程等方面)是否需要特定的其他专业的尽职调查需要视目标公司所处的行业或者者客户的要求而 定。比如，假如目标公司为生产型企业，涉及环保问题，则客户可能需要聘请独立的环境技 术机构做环保尽职调查；而假如目标公司为历史悠久的大型国有企业，其员工结构复杂、人 数众多同时有复杂的历史遗留的劳动问题，客户或者许会聘请专业的独立劳动人事问题专家 就劳动人事问题进行独立调查并提供咨询。2、从客户拟议的交易类型划分，能够要紧分为下列种类的尽职调查：(1)兼并收购(2)证券首次公开发行(3)金融机构贷款(4)重组、重大资产转让等方面熟悉拟议交易的类型，有助于律师明确法律尽职调查的方向与范围。此外

3、，就不一致类 型的交易，客户对法律尽职调查的要求也可能不一致。熟悉矿的类型、是禁止开采还是限制开采、获得采矿许可证要通过什么程序、矿的储最（小 型/中型/大型的矿分别适用什么样的审批层级）；如有外资成分，则须研究该种矿的开采是 否禁止或者限制外商投资。同时，律师还可通过熟悉类似规模与业务类型的公司的运营对典 型性问题进行初步分析。六、如何审查目标公司提供的文件下文以公司文件为例。（一）如何审查公司基本文件1、批阅公司基本文件的目的公司基本文件很重要，有提纲挈领的作用。批阅公司文件的目的（通常也是得出结论的方 面）如下：确定其是否合法设立、依法存续、出资到位；确定是否存在可能影响其设立有效性及存

4、续的因素；确定其股权结构及可能影响股权结构的因素：关注某些文件（如章程、股东间协议、委托持股安排等）的特别条款设置及给予的特别权利，与对拟议交易可能的影响；熟悉公司所属行业与经营范围，以便核实公司是否属于特种行业，需要取得特殊的营业 许可或者具备特殊的资质；整理必要的公司信息以供其他方面的分析。公司基本信息的整理是很关键的，律师需要对文件进行归纳分类，并分清主次，向客户 提供最重要的信息。比如一个集团公司有几十家子公司，就要区分什么是最要紧的控股/参 股公司并将其作为重点，制作一个表达要紧控股/参股公司持股情况的框架图，便于让客户 在第一时间清晰地熟悉公司的股权结构。初年级律师在审查公司文件时

5、由于经验不足，怕遗漏掉重要信息，因此于脆照单全收。 但应注意，文件的摘要并不等于简单的照抄，实际上过多的摘抄只会使重点问题不突出。律 师在实践中应当注意学习如何把握拟议交易的核心问题，并在此基础上进行有效的摘抄。另外，初年级律师往往陷于盲目地、机械地摘抄文件的内容，拿到调查文件还没有通篇 审查就开始摘抄，而将法律尽职调查的目的抛在了脑后，忽略了或者看不到这些文件中的信 息所隐含的重要问题。比如，在股权并购项目中，假如客户希望控股一家公司，而目标公司 情况比较复杂，有许多小股东（包含自然人股东），那么在批阅章程的时候就要关注其中有关 小股东保护的条款，更重要的还要看法律上保护小股东的规定，必要时

6、应把有关法律中所有 有关规定在正文中引用或者做成附件附在正文之后。此外，假如股权过于分散，拟议交易的 达成将可能在很大程度上受制于小股东的同意，律师应当就此提醒客户，考虑采取一些可行 办法以减少不确定性。在法律尽职调查中，律师一定要对一些特别的问题保持高度的敏感，由于这些特别的问 题有可能会对交易结构有影响。有的公司文件（如章程、股东间协议、委托持股安排等）常常 包含某些特别条款设置及给予的特别权利。比如，有一个目标公司为钢铁企业，该企业是从 国有改制为民营企业的，其股权结构相对比较复杂，表面上的自然人股东只有四个人，而这 四个人分别代表了几百个自然人来持有股份（A代表技术人员、B代表管理人员

7、、C、D分别 代表其他人员），这种情况在通常的交易中很少碰到，律师应当对这种问题引起警觉，将其 作为法律尽职调查的一个重点，要求目标公司提供进一步的文件（包含委托持股协议等）。同 时，找出问题后一定要结合交易结构来分析：假如这些背后的股东联合起来，对控股股东会 很不利，而实际上设计这个结构的最初意图可能就是为了制约控股股东。再比如，某投资者 为私募基金，要投资一个公司，目标公司在此前已经引进过另一个财务投资者，此次为第二 轮投资。在第一轮投资时就有一整套的风险投资文件（如章程、投资者权利协议等），那么律 师就应当对第一轮投资的文件做最详尽的摘要，由于这对客户而言非常重要。此外，目标公 司曾经做

8、过项目融资，有一笔10年期的贷款，贷款协议偏向于贷款人，对借款人非常不利, 那么我们就务必把所有的陈述与保证事项都摘出来，由于贷款协议偏向于贷款人，则借款人 的陈述与保证范围确信很宽（有可能次没有支付保险费、个陈述与保证不真实都会构成 违约）。作为后来投资者的律师，一定要熟悉前一轮交易的性质，并进一步推断对此次交易 会造成何种影响。在与房地产并购项目有关的尽职调查中，律师对有关问题的敏感性也很重要。比如，律 师应当先审查开发商自有物业的建设是否具有发改委颁发的开发项目核准，与跟开发项目有 关的其他许可，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等是否取得。然 后应当审查土地使用权以什

9、么方式获得；假如是出让取得，就要看当时是协议出让还是通过 招拍挂的方式来出让；土地的使用条件为何；是否有土地闲置费问题：土地M让金有无支付 凭证；地方性法规规定的其他条件，房地权属是否不一致是否有擅自改变土地房屋用途的情 形等。而对租赁物业而言，律师除了需要审杳房地产权证租赁合同外，还要审查租赁合同的 合法性、租赁登记问题、房地产出租人的权利能力问题、承租人的优先购买权与优先续租权 问题、租赁场所的用途等。2、审查公司基本文件众所周知，通常公司基本文件包含营业执照、章程、验资报告、年检报告、其他设立证 照(如组织机构代码、统计、海关、外汇、财政、税务登记证照等)、内部规章制度。有些公 司的基本

10、文件在任何尽职调查中均不能被忽略，比如公司章程与营业执照。但是，并非所有 的公司文件都需要进行摘录或者进行说明，比如组织机构代码证，除非确实缺少这些文件或 者其与公司营业执照不一致且公司无法提出合理理由。特殊公司文件可能包含批准文件、批准证书、发起人协议、出资协议、合资合同、股权 转让协议、增资协议、股东协议、投资者权利协议、认股权协议、增资、减资、合并、改制 批文、招股说明书、短期融资券/可转债募集说明书等，不一致公司形式与所有制性质的企 业的公司文件会有不一致。在不一致的交易中，不一致文件的重要性各有差异。如在国有企业改制为民营企业的情 形下，改制的批文、资产评估报告、改制方案，甚至政府会

11、议纪要都是非常重要的，应当注 意审查、发现隐藏的潜在风险或者历史遗留问题(特别是对那些成立年限较长的企业更要高 度注意)，比如改制的法律程序存在瑕疵、国有资产不当处置等问题。律师在做此类尽职调 查时，一定要保持足够的敏感性。下面就几种要紧的公司文件的审查做些说明：(1)如何审查营业执照营业执照的内容需要摘录，但是在批阅营业执照的时候不能仅仅是摘录，律师应当通过 批阅其内容联想到有关的法律问题，继而发现问题，并带着发现的问题去审查其他的文件。比如：从企业性质联想是否涉及国有或者外资，以便核杳关于国有企业改制与国有资产占有、 转移、外资准入等方面的问题；从注册资本推断规模，出资是否缴实；从经营范围

12、推断是否有特殊的行业准入或者资质要求：从成立年限联想企业沿革的复杂程度，以便重点审查各阶段企业变更文件；从注册地址推断是否涉及开发区用地；从年检记载初步推断公司是否合法存续。(2)如何审查章程不一致公司类型的章程各有不一致，有的交易中目标公司的章程对拟议交易的影响非常 重大，但有的交易中却不然。因此在摘抄章程的时候一定要紧紧把握公司类型，并进一步推 断章程的内容对交易的可能影响。章程的摘抄不能过于重视报告模板，需要从章程中发现问题。模板往往会误导大家，比 如我们经常看到的模板包含的内容通常有股权转让、董监事的构成、内部批准的限额与批准 程序、股东（大）会与董事会的权限问题（否决权）、董事会与高

13、级管理层的权限问题、利润分 配、财务报表的编制规则、信息披露等；但有的内容在模板中可能没有涵盖，如股东大会与 董事会如何分权、董事会与经营管理层如何分权，假如律师忽视了这些重要内容，在交易文 件中没有为了客户的利益而提出修改章程的意见，就是一个很大的疏忽。因此一定要结合交 易结构来进行摘抄，有些看上去很通常的条款可能会对交易结构产生很大的影响（如小股 东否决权、经营管理权集中于董事会等）。董事会开会的法定人数也很重要，有的章程可能 规定得过于简单，小股东只要在出席人数方面设置一些条款就能抵制股东会的召开，可能会 制约公司内部治理结构的运作。此外，律师在考察目标公司的历史沿革（如过去是否具有发生

14、过股权转让、股东变更等） 时，也应当关注章程中关股东会与董事会的分权的内容。在批阅目标公司向律师提供的董 事会/股东会决议时，律师应当注意这些公司历史上的变更事项是否符合章程的有关规定， 即该等事项是经董事会还是股东会批准的。假如章程中规定某一事项应当由股东会批准，而 公司仅能提供董事会决议，则该等事项就不是经公司正当授权的；当然假如有关政府部门已 经批准该等变更事项，则可能问题不大，但律师还是应当建议由目标公司安排其股东会对此 进行追认。初年级律师在审查章程的时候往往更注意实体性的规定，而忽视程序性的规定。但章程 中的程序性规定也并非不重要。如章程并不认可通讯表决的方式，但有的决议却是以通讯

15、表 决的方式作出的,律师应当作出法律上的推断一一违反程序性规定是否会对有关决议的效力 产生影响。（3）如何审查公司治理方面的文件公司治理方面的文件通常包含公司内部组织结构图、公司三会文件（议事规则、工作规程、 会议决议、会议记录）、职工代表大会文件、工会文件、高管人员构成、关联机构与关联自 然人。从事对拟上市公司尽职调查的律师可能会对公司治理文件看得比较全面，但在并购交易 中有的公司治理文件也是重点。同样，律师务必带着问题批阅公司治理文件。在审查三会文 件、职代会文件、高管人员构成时，要考虑有关的约定、议事规则、决议，要考虑其是否会 对拟议的交易产生影响。假如审杳结束后没有发现该等文件的任何内

16、容会对交易产生不利影 响，那么就应当大胆作出结论。关联交易的问题很重要。律师需要推断：什么样的机构与自然人属于关联机构与关联自 然人，什么交易属于关联交易。针对上市公司、金融柳构的关联交易有专门的法律规定，律 师应当结合这些法律规定去批阅关职交易文件。(4)如何审查公司历史沿革文件公司历史沿革文件通常包含下列文件：改制方案及改制批文：政府会议纪要、批文、核准文件、批准证书；监管机构批文、登记备案或者核准；资产评估报告；资产剥离、划转或者转让协议；股权转让协议。在批阅历史沿革文件时既要推断某个问题是否为历史遗留问题，也至推断该问题会对交 易带来什么影响。(5)如何审查对外投资文件公司对外投资文件

17、包含集团公司持股图、合资合同、合作协议、股份认购协议、投资协 议、认购意向书或者备忘录等文件。尽职调查的重点在于考察目标公司的时外投资是否合法、 是否出资到位、是否就该投资或者持股有悬而未决的问题、争议或者潜在的法律风险等。在做集团公司的尽职调查时，目标公司往往不愿意提供其子公司的文件。这时律师应当 建议客户进一步向其索要并批阅这些文件。需要注意的是，在尽职调查中，律师不仅要审查公司层面，有的时候也要审杳公司股东 的情况。比如，假如中国境内设立的WFOE,最早的境外股东是中国自然人，这时律师应 当批阅有关股东的文件，以便查明是否涉及返程投资、关联并购问题。又如，外商投资企业 境内再投资，收购目

18、标是被投资的企业，那么律师在论证目标公司的存续合法性的时候也应 当查明其股东在进行外商投资企业再投资时是否符合中国的产业指导目录、程序是否合法。 再如，在中国设立的合资企业其中一个合资方是香港公司，但该香港公司也是由境内股东持 股的，这涉及典型的假合资问题，应该建议客户对香港公司进行尽职调查。（6）如何审查合规经营文件公司合规经营文件的内容很广，可能涵盖了涉及其合规方面的所有文件。在很多交易中 可能问题都是类似的，也很容易发现，关键在于如何提出建议。审查合规经营文件的目的是为了确定目标公司是否存在非法经营的问题，包含生产经营 的合规性（如是否合法取得安全生产许可证、采矿许可证、金融许可证）、建

19、设项目的合规性 （是否合法取得项目批文，与与项目有关的环保、土地、规划、建设、施工批准；建设项目 是否经合法竣工验收）。企业合规方面的要紧问题包含：公司经营超越经营范围建设项目未经适当审批或者未获经竣工验收即投入使用：国有资产转让不符合规定；投资项目超越审批权限；非法占用土地或者土地使用权的取得存在瑕疵；受到行政处罚，如环保、海关、劳动、税务、质量监督、外汇管理、工商等方面的行政 处罚；违反监管要求或者未达到监管指标（要紧适用于特殊企业，如金融、保险、证券企业）。以上问题在很多项目中都或者多或者少地存在。律师不仅要善于发现与揭示这些问题， 还务必考虑深度分析这些问题并给客户提供有价值的建议。比

20、如越权审批的效力如何、是否 具有补救的可能性、补救的成本有多大、H标公司是否愿意配合、法律风险到底有多大。比如，外商投资项目中常见的一个情况是，目标公司把需经中央审批的项目进行拆分， 分别在地方政府审批，以此来规避中央审批。根据国家进展与改革委员会（下称国家发改委） 的有关规定，未经核准的外商投资项目，土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、工商、 海关、税务、外汇管理等部门不得办理有关手续。项目申请人以拆分项目或者提供虚假材料 等不正当手段取得项目核准文件的，国家发改委能够撤销对该项目的核准文件。此外，国务 院颁布的指导外商投资方向规定还规定，对违反该规定审批的外商投资项目，上级审批 机关应

21、当自收到该项目的备案文件之口起30个工作口内予以撤销，其合同、章程无效，企 业登记机关不予注册登记，海关不予办理进出口手续。但是，律师不应当机械地援引与运用这些规定的内容，贸然断言或者得出这样的结论： 一旦有违反审批权限的情形，上级发改委将必定会撤销下级发改委己颁发的核准文件。由于 法律条文是死的，而法律的实施与司法、行政实践往往是活的，律师应当同时注重研究法律 法规在实践中的运用与中国的审批实践情况。在行政实践中，商务部门往往是采取限令限期 整顿，把原先分拆的项目化零为整，要求按照项目合并后累加计算的投资总额重新报批。假 如项目有实力较强的知名外国投资者加入，再辅以当地政府的大力支持，也不排

22、除项目重新 获得批准的可能性。据熟悉，也确实存在这样的先例。只是，律师在告知客户熟悉或者听说 过这样的先例，因而不排除目标公司的分拆项目在化零为整的情况下有获得重新批准的可 能性的同时，应当提醒客户不能据此认为这是一定能做到的，而要紧取决于目标公司是否 愿意予以补救、当地政府部门是否给予强有力的支持、是否目前正处于国家宏观经济政策的 调整时期等因素的影响。律师除了分析发改委、商务部门对越权审批项目会采取什么措施，还要考虑是否有其他 可能的后果。比如，根据国务院办公厅2001年就越权审批某中外合资公司项目公布的文件 通报，该项目越权审批导致的后果是有关进口设备不能享受合资企业免征关税政策，其要紧

23、 生产原料天然橡胶进口配额也无法得以解决。此外，在越权审批的项目中土地使用权的取得 也可能是不合法的。因此，律师应当综合、全面地考虑问题，以免漏掉重大的法律问题。（二）重大合同1.什么是重大合同通常而言，除因各特殊行业企业业务的特殊性所决定的特殊类型的合同外，公司的重大 合同可能包含贷款合同、担保合同、其他融资合同或者文件、战略合作协议、不竞争协议、 保密合同、委托代理协议、供货合同、长期供应合同、销售合同、经销/分销合同、采购合 同、进出口合同、运输合同、保险合同、融资租赁合同、特许经营协议、技术研发或者服务 协议、知识产权许可协议、资产买卖或者租赁协议、公用设施（如水、电、气）供应等不一而

24、 足。律师对重大合同进行尽职调查文件批阅的目的是：查明有关合同是否合法有效、是否存 在对目标公司设定的特别或者过度的合同义务或者是否有任何限制性条件，有无其他特殊合 同安排；确定合同权利是否能够得到法律保护、对目标公司的合同权利义务的转让是否需要 取得第三方的同意、合同的履行状况、是否存在合同争议等。通常而言，已经履行完毕的合同无需批阅或者做摘要。此外，如业务合同大部分使用的 是自己或者对方的格式合同，则通常无需将同类合同逐一摘抄，仅将格式合同的要紧内容摘 要即可。但对使用特殊或者不一致格式或者范本的合同，则应当分别做总结与摘要。2、如何推断什么合同是公司的要紧业务合同律师应当如何推断什么合同

25、才属于目标公司的要紧业：务合同呢？显然，目标公司为其 员工租赁150平米宿舍或者自行车车棚的租赁协议不能算是公司的要紧业务合同。律师在 此方面至少应注意下列几点：要熟悉FI标公司的经营范围、业务特点到底是什么；应当对目标公司的管理层进行访谈，熟悉公司的经营模式，以助于弄清晰与该业务经营 模式有关的业务合同；批阅财务尽职报告与公司审计报告；与会计师与客户进行沟通；重:视关联公司之间签订的合同；重视争议标的巨大或者可能会目标公司带来重大风险或者支付义务的合同。3、如何在法律尽职调查报告中描述与分析重大合同这包含三个方面：对合同重要条款的摘要，对合同合法性的审查，与对合同条款进行做 全面法律分析。(

26、1)重大合同摘要律师在审查各类重大业务合同时，通常应当对涉及下列方面内容的重要条款进行摘要， 向客户报告：合同的基本信息，即这个合同是关于什么事宜的；对价条款，即经济性条款或者有金钱性支付义务的条款；违约责任条款、补偿条款；合同的解除条款；排他性与不竞争性条款，特别是关于产品的销售与投资人进行与目标公司相竞争的投资 与业务进展的条款；操纵权变更条款；保质期、出后服务的条款：合同转让条款、合同有效期条款；法律适用与争议解决条款。需要说明的是，并非所有的事:大业务合同均无例外地包含上述内容。律师仍需要对属于 特殊行业企业的特殊合同的重要条款作出推断与进行摘要。(2)关于合同的合法合规性的推断律师首

27、先要看合同所适用的法律是什么。假如适用法律为中国法，则应当根据中国法律 审查是否具有什么条款是违反中国法律的。假如管辖法律为外国法，则应当审查法律选择是 否违法与该合同约定是否违反中国法的强制性规定。(3)对合同条款的分析律师在对合同条款的法律分析时，应当着重从下列几个方面进行入手：是否会影响拟议交易的条款(如操纵权的变更的问题)；并购交易完成后是否会加重并购方的义务；是否会影响到目标公司将来的权益与义务的承担；是否为不合规或者不合法的条款；是否为有别于惯常的条款。下面以债权债务合同的审查为例，来说明如何对重大合同进行审查。批阅债权债务合同的目的是对负债与或者有负债进行描述，确定其风险，发现非

28、常规的 安排，评估对公司净资产的影响。律师审杳债权债务合同的重点通常在于如卜方面：目标公司作为债务人，关键的融资、贷款是否能够维持；目标公司作为债权人，其债权或者资产是否无法收回或者灭失；目标公司作为担保人，其债权或者资产是否涉及诉讼，被执行；委托理财是否有重大亏损或者存在争议；是否有职工非法集资等非常规的融资安排；公司之间是否存在非法拆借(这种情况在中国很常见，关键在于如何评估潜在法律风险的 程度，收回利息与本金是否存在法律上的障碍)；假如是目标公司借给他人很多钱，如今就 要重点提示法院不可能支持利息，而且客户确信不希望看到目标公司的资金被其他公司占 用，那么在写交易文件时也要把有关内容放到

29、先决条件里去；是否存在向关联人提供借款或者担保的情形。母子公司之间或者其他关联企业之间的拆 借往往没有书面合同、不约定利息与期限，律师应当描述一下事实，并指出对客户而言可能 有潜在的风险。在批阅债权债务文件时，律师还应当重视下列几点：要有重点地批阅，不必去摘抄所有的贷款合同，由于实际上很多中资金融机构的贷款合 同都使用标准合同版本，目.往往都约定了借款人发生股权转让、资产转让、重组都务必通过 贷款人事先同意。有可能批阅了儿百份贷款合同得出的都是相同的结论。要及时与会计师互动，由于债权债务范围很广，除了已发生的实际债务、或者有负债， 可能还包含供货商、赞助商的债权，会计师也需要对此进行分析假如律

30、师能够借助会计师 的分析，效率会提高很多。假如会计师发现一些融资文件比较重要，他们可能会提出来，律 师就能够从法律上进一步研究；对一些不正常的贷款安排（如集团内部资金拆借、有优惠条 款的贷款等），律师再进行深入审查。相比较贷款合同的贷款金额条款，律师更应该关注的是什么情况下会构成违约事件或者 对陈述保证的违反。当然，现实情况是银行一旦放款就失去了优势地位，即使有一些小的违 约情形，银行通常也不可能轻易行使其权利。律师之道22：尽职调查与法律尽职调查（下）七、法律尽职调查的成果一一尽职调杳报告与摘要法律尽职调查完成后，调杳方的律师应当将其发现的问题、其对问题、风险及其程度的 分析、建议等编制法律

31、尽职调查报告与重大法律问题清单或者报告摘要，并提供给客户。律师应当在法律尽职调查过程中，及时向客户提供阶段性报告，以便于并购方操纵调查 进程、确定是否需要调整尽职调查范围与时间、熟悉卖方对交易的态度与及时获知重大风 险。在法律尽职调查结束时，律师应当向客户提交法律尽职调查报告。法律尽职调查报告的 基本框架通常按照尽职调查文件清单对文件所属事项类别的划分而来，即大致分为公司基本 情况、资产状况、知识产权、重大合同、劳动与社会保险、环境保护、诉讼仲裁等。而法律 尽职调查报告的内容应当包含法律尽职调查中的发现与问题、对所发现的问题之法律分析、 风险大小的推断与向客户提出的建议或者应对措施。由于起草法

32、律尽职调杳报告的时间较长，而客户往往希望尽快熟悉目标公司的重大问 题，因此需要律师先将重大法律问题清单或者报告摘要发给他们。顾名思义，重大法律问题 清单或者报告摘要是对法律尽职调查中发现的重大问题或者发现的高度概括与总结，而不是3、从代表客户类型划分，能够分为：(1)投资人对目标公司的尽职调查(2)目标公司对投资人的尽职调查当然，而尽职调查也能够有其他类型的分类，比如针对目标公司所处行业的类别而分： 针对房地产开发企业、高新技术企业、电信运营企业、钢铁生产企业、药品生产企业、金融 机构等的尽职调查。(三)法律尽职调查法律尽职调查就是律师同意客户聘请，对目标公司进行法律方面的调查摸底，以帮助客

33、户熟悉目标公司设立与存续、股权结构与公司治理、资产与权益的权属与限制、业务运营、 守法合规等方面的法律状态，发现、分析评估目标公司存在的各方面的法律问题，揭示或者 提示拟议交易有关的有关法律风险，为客户推断拟议交易是否能够继续进行提供根据，对目 标公司存在的有关法律问题向客户提出解决方案或者补救措施，为交易结构、收购价格、先 决条件、交割后的义务与交易各方的其他义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客 户提供法律上的根据与支持。二、法律尽职调查的阶段与方式(一)阶段1、竞标阶段的尽职调查有些尽职调查需要在竞标阶段开展。买方将基于该等尽职调查的结果决定是否做这个交 易及交易价格如何。在竞标阶

34、段，目标公司往往会要求投资人/买方作出一些承诺。比如某 外国金融机构入股中国某金融机构的项目，目标公司就明确要求外国金融机构作出排他性的 不竞争承诺，否则不可能考虑同意其进行投资，这样投标人在投标书中一定要包含相应的内 容。在此情况卜，在进行法律尽职调查的时候，律师就要考虑到客户应当在什么范围内作出 排他的不竞争承诺。经熟悉，该中国金融机构的经营范围非常广，除商业银行的通常存贷款、 中间业务外，还包含信用卡业务等方面，这样律师就要考虑目标公司要求该外国金融机构作 出的排他性的非竞争承诺到底应当限于什么方面。假如投资人/买方对其全部经营范围均作 出排他性的非竞争承诺，则承诺范围过于宽泛，对买方将

35、来在中国进一步的业务扩展与与中 国其他金融机构的合作会有非常大的不利影响。对尽职调查报告的简单摘抄，同时最好对风险等级进行从高到低进行划分与分析，突出重点, 以便使客户在第一时间熟悉最重大的问题。八、法律尽职调查应特别注意的问题()尽职调查需尽审慎之责1、关于尽职调查的范围法律尽职调查应当在约定的范围内进行，要有所为与有所不为。不属于法律尽职调查范 围内的事项，就一定要与客户讲清晰，绝不能大包大揽。这是由于假如尽职调查超出约定的 范围，不但可能会增加客户的法律费用成木(当然这取决于收费方式如何)，更有可能由于包 揽了并非属于自己专业范围的调查工作而造成失职，导致不必要的执业风险。2、尽审慎之责

36、关于属于法律尽职调查范围的事项，律师则务必尽到审慎的职责。比如，律师在批阅目 标公司提供的文件资料与对管理层进行访谈时，应当注意这些文件资料是否足够、能否互相 佐证还是相互矛盾，是否需要发出补充问卷与补充文件清单；关于同一事项的文件资料不清 晰或者模糊之处，应当进行管理层的访谈。不仅如此，在做法律尽职调查的时候，律师还应 当要保持独立的推断，不要被人误导。对公司人员的陈述、说明或者解释不要轻易去相信， 由于很多时候公司有关陈述、说明或者解释有意无意地是错误的或者片面的，律师应当将访 谈结果与基于现场调查与从其他来源获得的信息相参照，核查是否存在重大差异或者不一 致。又如，有的企业提供了税收主管

37、部门的完税证明，但是在尽职调查过程中发现有证据证 明该企业实际上有偷漏税行为同时数额巨大。在这种情况下，律师应当及时报告客户并进行 法律分析，不能仅依靠有关政府部门出具的完税证明就认为完全没有法律风险，也就是说即 便有政府部门出具的证明文件，也不应当影响到律师的独立推断。律师能够先说明该公司与 政府部门有良好的关系，因此借助这个优势获得了完税证明，但根据其他证据显示其有偷漏 税的情形，这与完税证明是相互矛盾的，然后说明法律后果与实际的风险，建议在交易文件 中由目标公司在税务合规方面作出声明与保证，并设计违约条款来保障客户的利益。另外，基于审慎原则，律师关于一些重大或者关键的文件，如执照、许可、

38、批文等或者 财产抵押登记文件，应当到有关政府部门进行独立调查核实。在做法律尽职调杳的过程中，地方法规是律师进行法律问题研究与分析所不能与不应忽 视的，特别是关于劳动管理.、社会保险、房地产等问题的分析与研究。3、关于范本的使用作为初年级律师，往往容易仅仅依靠或者照抄已有的法律尽职调查文件清单的范本，把 范本清单上公司的名字改动一下就发出了。这可能会产生非常不利的结果。由于尽管这些范 本总结了许多类型交易或者项目所通行或者共有的问题类型，但是对某一特定的交易却并非 完全适用，甚至可能是大部分并不适川。比如，从事某些行业需要取得特殊的行业准入、资 质要求、业务营业许可（如电信运营商需要取得电信业务

39、经营许可，金融机构需要取得金融 业务许可证，而房地产开发企业需要取得房地产开发资质）或者者行业或者技术方面的认证 （如压力容器生产企业与电子产品生产商），且不一致的行业或者企业乂会涉及不一致的法律 问题或者合规要求（如制造商通常有环保合规问题，保险公司要符合保险监督管理机构的监 管要求）。基于上述原因，清单范本最多能够具有某些指导性作用，而不能机械地照搬于每 一项目的尽职调查中。在草拟尽职调查清单时务必考虑到特定项目中目标公司所处的行业， 其业务的特殊性、所有权属性、是否为上市公司等，而不能生硬地把对药品生产企业的尽职 调查所用的清单用于对金融机构、加油站或者媒体公司的尽职调杳。法律尽职调查报

40、告的范本也仅仅具有参考与借鉴性。即便是对同一行业中企业所有制形 式相同的企业的尽职调查，也因每一个企业的进展与业务运营具有其特殊性与客户对拟议交 易有特别的商业考虑或者架构要求因而对尽职调杳有特殊要求，而不能简单依靠与套用以往 项目的尽职调查报告。也就是说，根据行业与交易类型的不致，可能需要使用不一致的体 例或者者关注不一致的问题。4、注重与他人的沟通与交流审慎原则还表达在对复杂的问题应当反复论证与研究，并与有经验的律师同探讨：对 不属于自己专业领域或者不太熟悉的问题，应当请教对该专业领域问题有较多研究与经验的 律师。关于从文件资料与有关规定中弄不清晰的问题，需要咨询有权的政府主管部门。如前所

41、述，律师还应注重与其他中介机构的沟通与信息交流。尽管各中介机构进行尽职 调查的角度与方法不一致，但是对某些有关的问题却能够进行相互印证与核实。在法律尽职调查进行的过程中，往往有会计师事务所同时在现场做财务与税务调查。有 许多问题律师都应当通过与会计师相互交换有关信息来进行印证。比如说，目标公司以出让 方式取得土地使用权，依法应当缴纳土地出让金，但其是否缴纳则需要会计师事务所通过杳 账的方式核实；某公司适用的税种有所得税、营业税及增值税，并受到了税务处罚，但其是 否履行了纳税义务，是否实际缴清所处罚金，同样要取决于会计师事务所的查账结果。同样, 环保与劳动事宜的合规也同样需要与有关独立调查机构或

42、者客户有关调查团队的沟通与交 流，以免遗漏重大法律问题。（二）重要性原则通常，律师需要在规定的较短时间内完成对目标公司的法律尽职调查工作。如何在有限 的时间内为客户找出重大法律问题，为其作出是否有意继续商谈拟议交易的决定提供第一手 的资料，提供有价值的服务，是对初级律师的推断力的考验。在目标公司提供的文件资料内 容繁杂、数量众多时特别如此。比如，关于目标公司没有获得土地使用权证的问题，律师需要弄清晰该块土地的大小， 该块土地在拟议交易完成后是否不属于资产转让之列，是否构成目标公司核心资产，是否是 核心业务所占用的土地，从而推断该等问题关于拟议交易是否构成重大隙碍。在批阅合同时，律师能够将所有合

43、同先进行分类。假如属于有金钱给付义务的合同，律 师应当在考虑企业规模大小与业务经营特点与类型与与客户、会计师交流沟通的前提下，确 定在特定合同金额以上的合同为重大合同。涉及目标公司金钱支付义务的诉讼或者仲裁案件 也能够据此来推断其重要性；而合同假如包含对目标公司设定重大义务或者限制性承诺（比 如保密协议、不竞争协议、排他性合作协议），则此类合同也应当被视为重大合同。合同有 效期限长的相关于有效期限短的更加具有重要性；环保、税务违法也应当根据所造成的后果 来推断是否属于重大问题。总之，在重要性的确定上，律师需要基于很多因素来推断，不可 过于机械。（三）善于分析法律风险，提出解决方案发现问题只是法

44、律尽职调查的i部分，并不足以为客户制造完全的价值。由于客户不是 法律专业人士，需要律师就其发现的法律问题进行分析，并协助客户评估潜在的法律风险及 其对拟议交易或者项目的影响程度，有无可行的办法规避或者解决，解决的财务成本与时间 成本为何，有无阻碍交易或者项目进展的致命缺陷或者障碍，致使交易或者项目无法继续进 行或者者虽非致命却为重大的风险，假如不在能够同意的一定时期内解决，交割就不能完成。作为律师，一定要有能力帮助客户作出推断，什么问题能够用钱解决，解决问题的金钱 成本是多少，从而协助客户决定是否愿意承担或者与其对手分担该成本，而什么问题是无法 用钱解决的问题，该等问题是否能解决，是否能在客户

45、能同意的时间内解决，是否会构成致 使客户决定交易不再继续的要紧因素。比如在房地产并购项目中，目标公司未获得规划许可证，那么这一瑕疵是否构成交易的 致命缺陷，需要律师结合具体情况进行具体分析。实际情况为，开发商已经取得了法律要求 其应当取得的房地产开发与销售的其他权证。由于建设项目的审批流程为环环相扣，公司未 获取其规划许可证可能只是由于一些小问题，这个时候律师就能够据此推断实际风险较小， 从而建议给目标公司一个补救的机会，即要求其在交易完成之前办理有关手续。因此，律师 在作出推断时，i方面要向客户提示问题，另一方面也要对实际风险进行一个评价并提出建 议；既不要让次要问题成为断送交易的因素，也要

46、让投资者得到适当的保护，而不应过于保 守，不敢作出相应的推断。另外一个国有资产转让经常出现的问题是：没有进场交易、没有评估、没有通过批准。 律师通常会援引国有资产管理规定中最严格的说法，即可能被认定为无效，但投资者往往很 不满意这样的I可答。比如某国有企业转让下属企业的股权，未进场交易、无评估报告、只有 集团作出的关于转让资产的批准，境内外律师都认为这有问题。但是，要求目标公司再去走 进场交易的程序不太现实，客户乂想继续交易同时能够降低或者防范风险，这样律师能够建 议客户要求目标公司出具一封承诺函，承诺其将对该股权转让无效而导致投资方的任何缺失 承担责任。具体而言，在法律尽职调查中，律师需要对

47、其发现的问题作出下列推断：存在什么法律风险与法律后果?现有的信息是否足以使其作出推断；假如需要目标公司 提供进一步的信息，则须要求其提供有关信息或者做进一步调杳。相比理论上的法律风险，实际的法律风险如何？对目标公司的生产经营是否会产生实质 性影响？该等法律风险所产生的影响是实质性的、重大的、有一定不利影响还是虽有不利影响但 影响并不大？法律问题是否有可能予以补救?假如能够，有什么可行的补救措施？假如有多种补救措施，各类补救措施的优劣性如何？基于以上，在下列方面协助客户作出决定：撤出交易；重构交易；要求降低交易价格或者延长付款期限（在法律同意的前提下）；同意有关风险，但要求列为交割的先决条件或者

48、交割后的义务；在交易文件中要求交易对方进行补偿或者赔偿安排或者提供令人满意的担保。2、投资意向书/谅解备忘录签订后的尽职调查更多的尽职调查常见于投资意向书或者谅解备忘录签订后。在这个阶段的尽职调杳的重 点与竞标阶段尽职调查的重点是完全不一致的。投资意向书或者谅解备忘录签订的时候往往 价格已经初步确定，这个阶段的法律尽职调查的目标需要重点考虑影响交易价格的因素是否 发生变化或者改变，应当要紧考虑重大资产的权属是否存在任何瑕疵或者其使用有重大不利 的限制（只能用于商业而非工业用途；是否属于被抵押资产；或者依照有关产业政策应被淘 汰的固定资产）；或者资产本身因不可抗力而损坏或者灭失导致资产价值降低；目标公司所 称的不动产实际上是从其关联公司租赁取得或者无偿使用的；固定资产投资项目用地违反立 项批复或者未取得政府批准等，与解决问题的办法与有关的程序与成本。当然，这个阶段的 尽职调查还应当注重为客户提供防范与减低潜在法律风险、解决发现的法律问题的步骤与程 序。3、分阶段进行的尽职调杳有的尽职调查是分阶段进行的。为节约成本费用或者追于时间压力，最初阶段投资人/ 买家可能仅仅希望对目标公司一定范围内