完善未成年人监护制度之文献综述.doc

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1、 本科生专业文献综述题 目: 完善未成年人监护制度之文献综述 姓 名: 吴志鸿 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 42班 学 号: 2264211 指导教师: 罗良 职称: 讲师 2007年5月30日南京农业大学教务处制完善我国未成年人监护制度之文献综述法学专业学生吴志鸿指导教师 罗良摘要：未成年人监护是监护制度的重要组成部分，它是对未达到成年的人的人身、财产和其他权益，进行监督和保护的法律制度，其目的在于保护未成年人的合法权益，促使其健康成长，最终成为对家庭、国家和社会有用的人。中国未成年人监护制度经过半个多世纪发展与完善，至今可以说初步形成了一定的特色和制度涵量，但是相

2、对于国外大陆法系和英美法系国家的监护制度而言,显得过于原则、笼统,而且随着社会的改革与发展,一些规定已不能适应新情况,在实践中暴露出不少缺陷。因此，本文主要从完善我国未成年人监护制度的目的出发，通过对未成年人监护制度的基本内容的概述，探讨了我国未成年人监护立法存在的缺陷不足以及完善监护的建议。关键词： 未成年人监护；监护缺失; 完善立法 The Summarization of Improving Our National Guardianship System of MinorsStudent majoring in Law WU ZhihongTutor LUO LiangAbstract

3、：Guardianship of Minors is an important component of the guardianship system, it is the legal system to protect and monitor minors personal, property and other rights, the purpose of which is to protect the legal rights and interests of minors and to promote their healthy growth, and eventually beco

4、me useful persons for family、state and society. In the last half century and more, the minor childrens guardianship in china is substantiated and strengthened continuously and in formally and gradually plentiful and on display. With to the present, we may well say that certain distinctive features a

5、nd system contents have been formed initially. The minor childrens guardianship system in our country seems more or less excessively principled and in general while compared with foreign continental law system and nation guardianship system of Britain, USA and France. Furthermore while the society i

6、s reformed developed, certain regulations are no more able to fit in with the new situation. Quite a lot of defects have been revealed in practice. So by researching for the basic content and comparing study of the Guardianship of Minors system, this article discusses the disfigurement and shortage

7、of the Guardianship of Minors system of our country.Keywords: Guardianship of Minors; Disappearance of guardianship；Lawmaking perfection 未成年人是一个国家和民族的未来和希望之所在，未成年人的健康成长必须有完善的法律保护制度为基础。随着我国社会生活，经济体制等各方面翻天覆地的变化，现行的监护法律、法规已经不能适应当今社会的生产生活状况，未成年人监护中出现的新问题是我们必须面对并必须解决的问题，而这些问题与我国不完善的未成年人监护制度存在着密不可分的联系，因此，

8、对于我国监护制度现状的探讨与完善是必要的。一、 监护制度概述（一）监护的含义及性质1. 含义对于监护的含义，古罗马法曾经定义为：“市民法所赋予和允许的对那些因年龄原因而不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力。”这个定义体现了早期监护制度的特点，强调监护人的权威。但是近现代以来，监护更倾向于一种保护制度，即监护。在我国，由于立法上未设亲权制度，法律上又明文规定父母对未成年子女享有的是监护权，这就造就了理论上对监护概念的认识混乱、界定模糊。目前，理论界对监护概念的界定主要有以下几种：（1）认为“监护是对不在亲权照护之下的未成年人以及精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其

9、他合法权益予以监督和保护的民事法律制度”。1 （2）认为“监护是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，维护社会正常经济秩序而设的一种法律制度”。2（3）认为“监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病人成年人，设定专人管理和保护其人身和财产利益的法律制度”。3（4）认为监护是依照法律规定，对特定的自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。42672. 监护的性质未成年人监护关系反映了多个主体之间围绕未成年人监护的不同对应和互动。其中监护人作为监护法律关系主体角色所负载的权力、权利、义务、责任的法律定位，直接反映了法律语境中监护的性质。对此，民法学界中存有诸多不同的认

10、识。概括起来，代表性的观点有以下几种：（1）监护权说5该观点认为，首先，监护是一种权利。理由有二：一是我国民法通则第18条第2款明文规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”明文确定监护为权利。二是亲属法上的 身份权，在现代意义上本来就是以义务为中心，监护权既含有亲属法上的内容，又含亲属法外的内容，其权利中也包含以义务为中心，但是这并不妨碍其成为一项权利。（2）监护人权利义务一体说在我国的民法界，许多学者认为监护不是一种权利，而是认为监护是一种义务性职务，监护制度最重要的是监护人的职责，其目的在于保护不在亲权下的无行为能力人和限制行为人的合法权益。有学者更明确说：“监护，是指对于法律上那

11、些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给与监督和保护的、由民法所赋予的必要的权利与义务。”6 （3）监护人职责说该观点意思是否定把监护看成权利，也不赞成说成义务，而应定性为一种职责。7首先任何权利都是以一定的利益为基础，权利都要体现权利人的利益，而监护制度的着眼点在于保护被监护人的合法权益，而不是为监护人自身的利益。其次，按照法律规定，监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责，只要监护人不履行其监护之责，就要承担相应的责任。所以，监护在本质上并不是一种权力而是一种职责，这是权利与义务的有机统一。8总之，对于监护的含义及性质，无论哪一种观点都具有其理

12、论的相对性与正确性，而它们的不同之处仅仅在于各学者看问题的角度相异。因此，要透彻的理解监护的含义与性质，更需要做的是了解和熟悉一个社会、一个国家具体的监护制度。二、我国未成年人监护制度及其不足（一） 我国监护制度的起源与沿革 我国古代无监护制度。直到1911年8月颁布的大清民律草案，借鉴大陆法系的监护制度，才开创了中国近现代的监护制度。监护制度在大清民律草案亲属编中第五章，规定未成年人监护，成年人监护和保佐，但该法并未正式实施即告夭折。91930年中华民国民法正式公布，该法是我国历史上第一个正式实施的监护制度的立法，其中第四章为监护制度，共计23条。 1986年4月12日通过的中华人民共和国民

13、法通则设立了监护制度，我国才开始具有总则性质的民事监护立法，监护制度也由此才成为立法的一项重要内容。民法通则共计9章156条，在第二章公民中专设一节监护对监护制度作了原则性的规定，把监护制度置于民事主体制度之中，作为民事主体制度的一个具体的规定。且不论这些法律法规的有关规定是否正确和完善，但的确填补了新中国成立后民事立法的空白，初步构建了我国未成年人监护制度的基本框架。（二） 我国未成年人监护制度的缺失未成年人监护制度作为一项重要的民事法律制度，在保护未成年人健康成长，维护未成年人合法利益方面做出了很大的贡献。但是随着社会的发展，它的缺点和不足也逐渐暴露出来了，理论界主要有以下几种观点：1.立

14、法不足说 我国现有监护的法律混乱而不成体系。尽管涉及监护制度的法律规范数量不少，但是零散地分布在各部法律当中，只见树木不见森林，没有形成系统的监护制度。10331特别是事关家庭的亲子关系和监护制度，本应是较为接近，在其他国家的立法例中多是前后相继出现的，在我国，却是民法通则总论中出现的监护在婚姻法中却不见了踪影，分裂了亲子关系和监护关系。又如民法通则没有设制监护人的监督组织，监护法律关系的实现无法律保障以及监护体系不建全等。另外，民法通则对监护与亲权的关系，未作明确规定，没有明确监护的性质对监护人的权利保护不周，在立法条文上有相互混淆的问题，法律条文也很不完备。2.监护人局限说（1）首先，监护

15、人中的“关系密切”不好界定 民法通则第16条第2款规定:“关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人”在这里“关系密切”便成了担任监护人的一个条件。可是对该词法律并没有一个明确的衡量标准，况且，对关系不密切但自愿担任监护人的，只要符合未成年人的利益，法律也应当允许。11（2）其次，监护人的资格或条件不明确 监护人的资格是确定监护人是否胜任监护工作，未成年人权益能否得到保障的重要问题，因此各国法律都对此做出了规定。但是我国民法通则第16条对这一问题没有做出规定，仅笼统地规定监护人必须有履行监护的能力，确没有具体说明何谓“监护能力”。11（3）再次，监护人的权利与义务不明确 我国民法通则第18条、意见

16、第10条对监护人的职责进行了规定，但对监护人具体享有哪些权利却未作明确规定。这样对监护人规定了过多的职责却没有规定一项权利，强调监护人的职责，却忽略了监护人的利益，导致了在实践中监护人难找、法定监护人相互推诿、指定监护人不服指定等问题，不利于监护人履行职责。对此，国外都对监护人的权利做出了明确的规定，如日本民法典第862条、瑞士民法典第416条以及台湾民法典第ll04条规定，监护人的报酬来自于受监护人的财产或财产的收益。133.监护监督缺乏说（1）缺乏明确的监护监督主体民法通则中只规定了，在没有其他顺序监护人的情况下，由民政部门作为监护人，并没有赋予其他代表国家和政府承担监管监护事务的公共职责

17、和权力。另外，法律还规定了教育行政部门、当地政府在特定情况下可以对监护人进行监督。但是，所有这些法律规范都没有明确究竟哪个人、哪个机构或组织是对监护情况进行主动、直接、全面监护的责任者，在实践中很容易出现“都有监督权，谁也不监督”的情况。因此，我国目前实际上没有专门负责未成年人监护问题的管理、监督、执行的政府及司法机构，缺乏统一的从上到下的有效社会控管力量和政府公力服务体系,本应纳入政府及司法机关管理的事务实际上是一项空白。12（2）缺少具体的监督及处理措施 监护的监督是一项具体而琐碎的事务，许多问题缺少相应的处理措施。例如，发现监护人侵害未成年人权益的情况后，对未成年人应如何安置?是否带离危

18、险家庭?带离后安置在何机关?由谁来承担未成年人的抚养费和生活费?又如，监护人侵害被监护人权益的，是否直接撤销其监护资格?是部分撤销还是全部撤销?是临时撤销，还是可以恢复?撤销了父母的监护资格后，如果他们拒不履行扶养义务，是否可以剥夺亲权，转由收养?等等。（3）缺乏夫妻离异后子女监护权的行使的相关规定我国民法通则未规定夫妻离婚后未成年子女的监护权如何行使，没有规定不能行使监护权的一方是否享有探视权。4.监护措施失效说民法通则、婚姻法、未成年人保护法等相关法律都规定，当监护人不履行监护职责时，应撤销其监护资格。但实际生活中，即使发生了监护人侵害被监护人合法权益的案件，也很少撤销其监护资格。这固然有

19、监护制度上的原因，但也不得不否认，有关监护撤销的法律规范与现实生活的脱节。从以上可以看出我国的未成年人监护制度的缺失是表现在多个方面，亟待完善的任也是艰巨的，但是，只要立法者抓住症结所在，对症下药，那么所有的问题就会迎刃而解，一套与社会发展向适应的未成年人监护制度是能够完善的。三、我国监护制度的完善（一）现代国际监护制度的发展趋势要完善我国的监护制度，不仅要了解我国的实际国情，更大程度上还要结合国际现代监护法发展的大趋势，就目前而言，现代监护法发展趋势主要表现如下：1. 更加精细地区分被监护人的需求14国际上普遍的改革趋势有两种:一是更细致地区分不同的监护类型，以满足不同状态人的需要。一是简化

20、监护设计.但监护人的职责却以被监护人的实际需求而确定。2. 转变监护制度职能由接管转变为监督和照顾由他治转变为自治。143. 保护被监护人的利益，对监护行为进行有效监督14基于我国监护制度的现状与不足，结合现代监护法发展趋势以及各国监护法律制度，完善我国未成年人监护制度势在必行，因此，不同学者又从不同的角度提出了相应的完善措施，主要有以下观点：（二）完善我国监护制度的相关措施1完善监护立法说（1） 明确未成年人监护制度基本原则第一、保护人权原则。其基本内容应包括生存权、健康权、自由权、人格尊严、财产权、教育和发展权。第二、权利与义务相统一原则。第三、家庭自治与国家公权全程干预、监督原则。第四、

21、男女平等和父母共同监护原则。第五、儿童最佳利益原则。该原则在联合国儿童权利公约、欧美各国被规定为处理儿童事务的最高知道标准，然而此原则其概念本身即含有不确定性（indeterminacy）,具有多种不同明确表达（difference in formulation）的空间。1527对此，许多国家的法官和学者试图在此原则下衍生出一些较明确、容易遵循的标准。自1980年以来，共发展出三种不同的推定原则，分别是“共同监护”（joint custody）、“心理上的父母”（psychological parent）、“主要照顾者”（primary caretaker）。16（2） 建立独立的亲权制度区分

22、亲权与监护，建立独立的亲权制度规定父母是未成年子女的亲权人，父母离婚时应裁定一方行使亲权。亲权人是未成年子女的法定代理人，亲权人滥用亲权或品行欠缺有危及子女财产和人身的行为时，丧失亲权。在未成年人没有亲权人或亲权人没有能力行使亲权以及丧失亲权时，设立监护。（3） 充实监护制度的内容第一、在监护的种类上，应增加遗嘱监护，明确选任监护（或指定监护），并理顺遗嘱监护、法定监护和选任监护之间的适用顺序。17第二、规定监护人对监护费用的请求权和监护报酬问题。建议在我国采用监护无偿的原则，即在原则上，对监护人和监护监督人都不给予报酬，但在被监护人有财产或者其抚养义务人有承担能力的前提下，可以借鉴德国的经验

23、，对于公职监护人和监护监督人不给予报酬，而对于自然人作监护人和监护监督人的，根据监护工作和监护监督工作的完成情况，可适当给予补贴，具体数额由监护权力机关根据被监护人或其抚养义务人的财产状况确定。17第三、规定国家对特殊群体的未成年人监护问题干预的内容。对我国的“流浪儿童”、“留守儿童”和贫困家庭的儿童等特殊群体的未成年人的监护问题，建议借鉴德国的经验，设立类似于青少年事务局之类的专门从事未成年人监护事务的组织机构，与未成年人监护制度相配套的各种单行法律法规也要逐步规范各种儿童基金会、儿童福利院的操作运行模式，明确其权利、义务和责任，以期通过这类具有监护性质的组织加强对特殊未成年人群体的监护。1

24、7完善配套监护体系说对于完善配套监护体系，主要体现为建立完整的监护机关，根据我国的实际情况，有学者提出以下建议：（1）监护人从国外监护立法看，监护人的设立大都以指定监护为主(包括遗嘱指定或监护法院、监护行政机关指定)，这样设立的监护人明确肯定，监护人执行职务时也名正言顺，同时也便于监护监督机关对监护人实行监督。所以我国应当借鉴国外监护立法的经验，缩小法定监护，扩大指定监护的适用范围，法定监护以只适用于父母死亡、丧失亲权或不能行使亲权时祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女的监护和配偶一方对患精神病的另一方的监护为宜其他属于监护人范围的人，都必须由监护监督机关按照有利于监护的原则从中指定。1

25、8（2）监护监督机关 应当扩大监护监督机关的监督范围，比如村民委员会为监护监督机关，其职权范围除了现有的指定监护大改外，还应包括对监护人的监护活动进行监督检查批准对被监护人重大事务的处理，如处分散监护人的财产，调解监护纠纷等。18（3）监护保障机关在实践中有人不愿做监护人，还是因为民法通则没有规定当被监护人无财产或财产不足又没有对其承担法定扶养义务的近亲属时，由谁来给被监护人提供扶养费用，这就意味着谁做监护人谁就要担负起扶养被监护人的义务。对此，我国有必要设立监护保障机关。例如，未成年人父母或精神病人有工作单位的由其所在单位作为监护保障机关，没有工作单位的由民政部门作为监护保障机关，从而为被监

26、护人提供抚养费。18（4）监护裁决机关监护裁决机关是人民法院，当监护纠纷案件的当事入对监护监督机关的决定不服或调解无效时，可以向人民法院起诉，由人民法院进行审理和裁决;当监护人违反监护职责，侵犯被监护人利益时，监护监督机关或有关人员可以向法院起诉，由法院做出撤销监护资格的裁决。为了加强对监护案件的审理，建议在人民法院设立婚姻家庭法庭，具体负责审理婚姻、扶养、家庭财产分割、继承、监护等案件，这样不仅有利于对监护案件的审理，而且有利于审判人员的专业化，提高办案质量。183增加社会救济说（1） 设立国家公法监护制度有的学者主张在立法上参照瑞典的社区监护模式，制定相关的制度。瑞典的社区监护就是一种国家

27、公法监护，有监护能力并符合监护人条件的社区成员，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围、如何向法院报告作了明确规定。德国民法典规定，监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，由国家支付。法国还设有专门机构负责对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护。19（2） 采取抚育监护措施还有学者认为，美国的抚育监护措施值得我国在完善监护制度时加以借鉴。在美国，当儿童必须被转移出家庭时，他们被安置由一个家庭或一个专为儿童设立的机构抚育监护。在美国，大部分被抚育监护的儿童都被安置在抚育家庭里。联邦法律要求，如果可能，儿童保

28、护部门把儿童安置在离他们生父母家庭不远的私人家庭中。抚育家庭是公立或私立机构招募的，并取得抚育遭受虐待、忽视或遗弃儿童资格证书的家庭。194增强社会法制观念说（1）提高社会全体成员的法律意识,关注对未成年人的保护对国民进行普法教育，使每个人都能意识到未成年人是国家未来的希望，如果不能很好的保护这些接班人，那么对个人，对整个民族来说都是极大的威胁。（2） 增强监护人的法制观念，以保护被监护人的合法权益 监护人如果缺乏维权的观念，当未成年人的民事权益受到侵害时，往往与侵害人随意进行调解，甚至放弃赔偿请求，使受侵权的未成年人的合法权益无法获得或无法足额获得赔偿，此问题也是造成司法救济困难的一原因。

29、综上，关于未成年人监护制度的完善措施可以说的相当全面的，然而我们到底需要何种的制度，关键还在于其是否适合我国实际情况，是否符合未成年人监护制度发展的大趋势，所以，要完善我国的未成年人监护制度还的进行深层次理论和实际情况研究。结束语随着社会的不断发展进步，我国的未成年人监护制度也在逐渐的完善，但是，同时相应的缺陷也明显地暴露出来了，为使国家法律能适应社会的需求，为了更好的保护未成年人的利益，未成年人监护制度得到了学术界、立法界及司法界的高度重视，并就未成年人监护制度的性质、职能、责任及立法体例等问题展开了热烈的讨论，建立完善的未成年人监护法的呼声日高。对此，无论是从哪方面出发，我们都应该立足于我

30、国实际，然后吸取和借鉴国外的先进经验，让社会上更多的人和组织来保护未成年人的合法权益，从而使我国的未成年人监护制度完善到新的层次。参考文献：1 梁慧星.民商法论丛M.北京：法律出版社, 1998.2 杨立新.人身权法论M.北京：中国检察出版社，1996.3 胡长清.中国民法总论M.北京：中国政法大学出版社，1997.4 曾宪义.婚姻家庭法M.北京：中国人民大学出版社，2006：267.5 徐国栋.中国民法典起草思路论战M.北京：中国政法大学出版社，2001.6 谢在全.物权？亲属编M.北京：中国政法大学出版社，2002.7 王丽华.论我国的监护制度D.哈尔滨：黑龙江大学, 2002.8 廖春迎

31、.论我国未成年人监护制度D.北京：对外经贸大学，2005.9 柳青.未成年人监护制度之研究D.武汉：武汉大学，2004.10 李霞.监护制度比较研究M.济南：山东大学出版社，2004：331. 11 徐丽华.未成年人监护制度研究D.成都：四川大学，2006.12 吕建新.论我国未成年人监护制度的完善J.河北法学，2005(7).13 胡万红.监护制度研究D.哈尔滨：黑龙江大学，2003.14 朱凡.现代监护法发展趋势及热点问题比较研究J.重庆大学学报，2004(3).15 Stephen Parker. The Best Interests of the Child Principle and

32、 Problems, The Best Interests of the Child-Reconciling Culture and Human Rights M.Oxford: Clarendon paperbacks, 1994:27. 16 雷文玫.以“子女最佳利益”之名：离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究J.台大法学论从，1999(3).17 肖秀娟.论我国未成年人监护的缺失及立法完善D.北京：中国政法大学，2006.18 刘志刚.论我国监护制度的完善J.河北大学学报，1990(4).19 鞠青.美国保护儿童方面的法律和实践概述美国收养与家庭安全法J.青少年犯罪问题，2002(3).专业文献综述成绩评阅表学院人文与社会科学学院专业法学姓名吴志鸿题目完善未成年人监护制度之文献综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩： 指导教师签名： 年 月 日9