【精编】劳动用工法律风险.pdf

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1、人力资源管理法律风险企业用工种类用工种类形式特点劳动合同制固定期限必须签订书面合同；解除合同有限制，经济补偿。无固定期限完成一定工作任务为期限非全日制是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式可以不签订书面合同，劳动时间有限制，解除用工关系没有限制，没有经济补偿。劳务派遣属于人力资源外包，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。适用范围窄，用工单位使用、退回劳务派遣工的限制多，连带责任风险不可控。企业用工以合同制为主，非全日制、劳务派遣为补充，采取业务外包模式转变企业用工形式。劳动合同制一、入职阶段1、招聘条件与

2、录用条件招聘条件是选择劳动者的基本资格条件。诸如年龄、学历、工作经历、技术资格等。不能违反法律禁止性规定（如使用童工、就业歧视、就业担保）。录用条件确定所要聘用的劳动者的最终条件。诸如岗位技能、工作态度、业绩指标等作为试用期期间解除合同的依据，除不能违反法律禁止性规定外，还需具有可操作、宜考核的特点。2、招聘时背景审查身份信息、学历、工作经历，是否患有疾病、职业病（体检），是否与其他单位存在劳动关系等。3、告知义务签订合同前应向劳动者告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、劳动报酬、录用条件、规章制度等。4、劳动合同种类选择合同种类适用范围签订条件终止时间其他解除、终止条件利弊固定期限普遍

3、性协商确定到期终止基本相同利：用工自主权，具激励作用，适用范围广。弊：经济补偿成本；签订次数有限制无固定期限岗位价值大协商+法定无利：关系稳定，无经济补偿和合同管理成本；弊：用工机制受限，隐性成本大完 成 一 定 工作 任 务 为 期限临时性、季节性、项目化工作协商确定任 务完 成终止利：不受签订次数限制；弊：适用范围窄，无试用期，经济补偿成本5、劳动合同签订时间时间原因法律后果用工起一个月内劳动者不签支付实际工资，书面通知终止劳动关系用工起超过一个月，不满一年用人单位不签满 1 个月起第1 日至签订合同前1 日，每月2 倍工资。劳动者不签书面通知终止劳动关系，支付经济补偿。用工起满一年用人单

4、位不签满 1 个月起第1 日至满 1 年前 1 日，每月2倍工资。满1 年的当天无固定期合同成立6、劳动合同条款劳 动合 同条款必备条款约定条款禁止条款劳动合同法第17 规定的必备条款。如双方名称（姓名）、合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等试用期条款、培训条款、商业秘密保护条款、补充商业保险和福利条款等内容不公平的；违反法律规定的；以欺诈、胁迫等手段订立的条款7、试用期管理常见问题法律后果试用期内不签劳动合同超过 1 个月不满1 年支付双倍工资，满1 年的当天无固定期合同成立单独签订试用期劳动合同等同于签订一份没有试用期的劳动合同自行设定试用期超过法定

5、试用期无效考核不合格延长试用期超过法定试用期无效，丧失了以不符合录用条件解除合同的权利续订合同再次约定试用期约定无效试用期工资低于法定标准补足差额试用期不办理社保劳动者可解除合同并要求支付经济补偿试用期离职要求支付培训费劳动者在试用期内有任意解除权（提前 3 日通知），不受赔偿培训费的约束8、在试用期如何运用录用条件事先与劳动者确认录用条件通过公示或告知劳动者，在建立劳动关系前要求劳动者签字确认，并在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情况强化试用期考核围绕录用条件组织考核，强化试用期内考核内容、程序、方式等，考核程序和结果要求劳动者签字确认在试用期内作出是否解除合同的选择超出试用期即

6、用人单位不能以不符合录用条件解除劳动合同二、在职阶段1、劳动合同变更变更原因注意事项协调变更：用人单位与劳动者协同一致协商变更应采用书面形式依约变更：根据劳动合同或规章制度劳动合同或规章制度应明确变更条件、内容和程序；如未明确则用人单位必须充分证明变更的合理性依法变更：根据法律规定的条件和程序进行变更，如因伤病、不能胜任工作、客观情况变化等变更条件应符合法定条件，用人单位证明合理性2、专项协议专项培训服务协议保密协议竞业限制协议特殊福利待遇协议1、可约定违约金，但违约金范围限定为用人单位直接支付的培训费；违约金支付不得超过服务期尚未履行部分分摊金额。2、用人单位过错导致劳动合同解除，劳动者不承

7、担违约责任。3、未支付培训费用，不得约定服务期。4、原则上服务期与劳动合同期限保持一致1、不能约定违约金，可不支付保密费。2、保密范围和人员应相适应。3、保密期限应从劳动者知晓商业秘密开始至商业秘密脱密止。4、违反保密协议主要承担民事赔偿责任为主。1、可约定违约金，必须支付竞业经济补偿金，标准由双方协商确定，但应注意不得低于当地规定的最低标准。支付时间为竞业限制期内按月支付。2、竞业限制的范围和期限不得超出法律规定。3、竞业限制的主体限于用人单位高级管理人员、技术人员和负有保密义务的人员。4、应注意竞业限制与竞业禁止区别。性质：为挽留核心人员，为其提供超出普通人员的福利待遇，起到超过运用违约金

8、等方式对劳动者进行管理。特点：将原一次性支付变为长期性支付、将约束变为激励、将劳动关系变为民事关系。3、规章制度制定内容合法规章制度实体内容符合我国法律、法规、规章、地方性法规等。对严重性违纪和重大损害应做出明确界定。程序合法1、民主程序，有职代会的提交职代会；无职代会的，提交全体职工讨论。2、集中程序，讨论完后由企业与职工协商确定。事先公示或告知劳动者规章制度制定后必须公示才具有法律效力4、薪酬管理劳动合同法对薪酬制度加强了行政干预，薪酬制度由用人单位与劳动者共同协商确定，改变了用人单位自主分配权。对普通劳动者采取复合薪资制能理好地适应法律规定，也容易被普通劳动者接受。复合薪资制包括固定的基

9、本工资人、岗位职务工资、技能工资等；相对浮动的绩效工资、提成工资、各种奖金、津贴等。用人单位可根据企业实际设计灵活多样的薪资制度以保证用工的灵活性。如劳动合同中仅约定固定的在岗基本工资，增大与绩效考核相关的提成工资、奖金等。固定工资部分与劳动关系相联系，浮动工资部分主要和岗位相关联系，按绩效考核发放。即劳动者在岗时，支付岗位工资和绩效工资、奖金；不在岗时，仅发放与劳动关系相联系的基本工资。对核心管理、技术人员则可采取年薪制等其他薪酬制度。5、加班管理工时制加班费支付条件计算方法注意事项标准是用 人 单 位 安 拓延长工作时间工作日：按工资的 100%;休息日：按工资的 200%;法定节假日：按

10、工资的 300%;因 生 产 经 营 需要 与 工 会 和 劳动者协商；法定的 特 殊 情 况 不受 程 序 和 时 数限制综合是平 均 工 作 时 间超 过 法 定 工 作时间非法定节假日：按工资的200%;法定节假日：按工资的 300%;须 经 劳 动 行 政管理部门审批不定时否我国大部分地区不支付，如江、浙、广东等地须 经 劳 动 行 政管理部门审批是上海、深圳规定法定节假日：按工资的 300%加班费计算基数法律没有明确规定，各地方规定又不一致，可以劳动合同中约定。6、社会保险操作主要各种保险的购买要求，以及未购买社保的法律后果7、工伤处理工伤认定的一个关系劳动关系和“三工”因素工作时间

11、、工作原因和工作场所。工作认定举证责任置，由用人单位承担。视同工伤不得认定为工伤1、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或在 48 小时内之内抢救无效死亡的2、在抢险救灾等维护国家、公共利益活动中受到伤害的3、在军队服役因战、因公负伤，已取得伤残军人证，到用人单位旧伤复发的1、故意犯罪2、醉酒或吸毒3、自残或自杀4、法律法规规定的其他情形工伤等级法定特殊权利1-10 级停工留薪期劳动关系不得解除、终止1-6 级1-4 级，退出工作岗位，劳动关系保留至退休，从工伤保险基金中按月支付伤残津贴；5-6 级安排适用岗位，劳动关系保留至退休（劳动者自愿解除的，用人单位支付两金），从工伤保险基金中按月支付伤

12、残津贴。7-10 级劳动合同到期或劳动者自愿解除终止，用人单位可依据劳动合同法第39 条解除劳动合同，劳动合同终止或解除用人单位支付两金。三、离职阶段1、劳动合同解除与终止用人单位过失性解除不支付经济补偿金非过失性解除支付经济补偿金违法解除支付双倍赔偿金劳动者主动辞职解除不支付经济补偿金被动辞职解除支付经济补偿金违法解除要求赔偿经济损失过失性解除解除原因解除条件注意问题不录用1、试用期内2、不符合录用条件不胜任工作不符合录用条件录用条件合法明确证明责任严重违纪1、存在合法有效的规章制度2、规章制度中有明确规定严重违纪的界定证明责任重大损害1、存在合法有效的规章制度2、规章制度中有明确规定重大损

13、害的界定证明责任兼职对完成本单位工作造成严重影响或用人单位提出后拒不改正的严重影响或提出异议证明责任无效劳动合同欺诈、胁迫等证明责任刑事责任被追究刑事责任的非过失性解除解除原因解除条件注意问题解除限制疾病医疗期届满，不能从事原工作也不能从事另行安排工作提前 30 日通知，支付经济补偿金劳动合同法第42 条规定的六种情况不能胜任工作不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任客观情况发生重大变化客观情况发生重大变化导致原劳动合同无法履行，且无法对变更劳动合同达成一致劳动合同终止条件全部法定化法定条件注意问题劳动合同到期除维持原条件劳动者不愿续订外，均须支付经济补偿金依法享受基本养老保险或达到法定退休

14、年龄不支付经济补偿金劳动者死亡或被依法宣告死亡、失踪不支付经济补偿用人单位依法宣告破产支付经济补偿金用人单位被吊销执照，责令关闭、撤销或解散支付经济补偿金法律法规规定的其他情形2、经济补偿支付经济补偿基数本单位工作年限支付标准劳动合同法及实施条例劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资；月工资高于所在地上年度职工平均工资三倍的，按 3 倍月工资封顶计算。按劳动者在本单位工作时间计算年限，非因劳动者原因转移工作单位的，原单位工作年限合并为新单位的工作年限。月工资高于所在地上年度职工平均工资三倍的，补偿年限封顶12 年。按劳动者在本单位工作年限，每满一年 支 付 一 个 月 工资；六个月以上不

15、满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。3、离职程序管理解除终止类型文书类型送达注意问题协商解除劳动合同解除协议无1、协商解除应明确是谁提出（涉及经济补偿）。2、解除或终止的文书应明确解除或终止时间和经济补偿事宜。3、送达方式以直接送达为主，邮寄送达为辅，只有在上述两种方式均不能送达的情况下，才能采用公告方式单位解除劳动合同解除通知书过失性解除，随时送达；非过失性解除，提前 30 日送达（或支付一个月工资代通知金）劳动者解除辞职通知书试用期内提前3 日提出；其他提前30 日书面形式提出劳动合同终止劳动合同终止通知书劳动合同终止前送达四、争议阶段1、劳动争议的界定劳动争议不属于劳动争

16、议因确认劳动关系发生的争议劳动者请求社保机构发放社保金因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议劳动者与用人单位因住房改革产生的公房转让纠纷因除名、辞退和辞职、离职发生的争议劳动者对劳动能力、伤残和职业病鉴定结论发生争议因工作时间、休息休假、社保、福利、培训及劳动保护发生的争议家庭或个人与家政服务人员发生争议因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿发生的争议个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷法律法规规定的其他劳动争议农村承包经营户与受雇人之间的纠纷2、劳动争议举证责任1、“谁主张，谁举证”为一般原则2、用人单位举证的法定原则举证倒置3、举证责任转换原则当一方提出足以推翻前一事实的证据时3、劳动

17、争议仲裁和诉讼仲裁时效诉讼时效一般期间：1 年，自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算法院须审查劳动仲裁时效，当事人诉权受时效限制，法院应适用劳动仲裁1 年时效，而不是 2 年的民事诉讼时效。特殊期间：劳动关系存续期间，拖欠劳动报酬争议不受1 年限制，但劳动关系终止的，应从终止之日1 年内提出；因解除劳动关系发生争议，用人单位不能证明书面通知的，劳动者不受时效限制。时效中断：主张权利、请求救济和承诺履行发生时效中断，重新计算时效。时效中止：不可抗力和其他正当理由导致无法行使权利，时效中止，中止事由消失后时效继续。提起诉讼条件提起诉讼的期限劳动仲裁委员会不受理或逾期不受的收到不予受理通知书后起诉，或在申请仲裁5 日后可以起诉劳动仲裁委员会逾期未作出裁决劳动仲裁受理后60 日内没有裁决的，可以起诉对裁决不服的收到裁决书15 日内起诉裁决被撤销的收到撤销裁定后15 日内起诉