房屋预售制度.docx

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1、 房屋预售制度 近年来，随着我国房地产业的蓬勃进展，消失了一种新的房屋销售制度房屋预售。它是指开发商在房屋尚未建成时，就把楼宇分成各个单位（以图纸标明）来预售给客户，此时先预收首期付款，建筑期中再收一局部，待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余局部的款项。相对于一般的现房买卖，也称之为期房买卖。对此制度中国城市房地产治理法第44条作了一般性规定，并授权国务院依据详细状况作出补充规定，除此之外，对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。作为一种新兴制度，因立法规定的缺乏和实践阅历的欠缺，在房屋预售中有一些根本问题熟悉不清。笔者试图依据现行法律、法规，结合根本法理，参考境外先进阅历，对

2、以下根本问题略作理论探讨。 一、预售合同的法律性质 （一）预售合同是否属于买卖合同 房屋预售合同签订之日，房屋尚未开工或正在施工，但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程，但双方行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋全部权，开发商承受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同一样。我国正在起草的合同法草案中将房屋预售称为待建房屋的买卖，将其列在买卖合同一章中规定。1因此，在实践中遇到预售合同纠纷缺乏特地法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。 预售合同的买卖性质还是较明显

3、的，但在70年月的台湾地区，房屋预售制度进展历史中，曾消失大量预售合同的变形委建合同，对它是否属于买卖合同曾颇有争议。 所谓委建合同是指当事人商定，一方托付另一方建筑房屋，并负担费用的合同。2关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供应契约说，承揽契约说，承揽与买卖混合契约说、承揽、托付与买卖之混合契约说。”3刘得宽在委建契约与房屋全部权之归属一文中认为：“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约，如土地全部权已属于承建人（开发商）全部，则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”4 对于这种委建合同性质之争，主要可集中到买卖与承揽两种，不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税

4、有肯定影响。如视为承揽合同，则房屋峻工之后全部权直接归委建人（实为预购人）全部，这样对爱护委建人（多为经济上较弱的消费者）是有利的，对开发商则较为不利。但因这种状况下不认为双方之间有买卖行为，所以委建人和开发商可以不纳契税，另外开发商也可降低建筑营业额与所得额，从而减轻捐税负担。于是，为了减轻税赋，双方假借委建之名，谓购屋客户托付建筑商代为建筑房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多，台湾行政机关规定，预售房屋无论是何种类型，均应先有建筑执照，凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税，委建契约则削减甚多。同时由于在委建契约下建筑物全部权第一次登记时，应以有起造人身份的消费者名义为之，于建筑商较为不利，

5、因此更促使委建契约锐减。5 从台湾地区委建合同进展状况来看，委任、预售之目的都是开发商出售房屋，预购人购置房屋。所以在台湾司法实务上为简化法律关系，探求当事人真意，倾向于把委建合同认定为房屋预售。台最高法院62年壹上字第1546号判例认为：“上诉人与建房屋之某建筑公司所订之委建房屋合约书，核其内容是上诉人将价款交付某建筑公司，于房屋建成后由该公司将土地及房屋过户与上诉人，名为委建，其实质仍为房屋之买卖，上诉人自不能主见是原始建筑人而取得其全部权”。 对于这种委建合同，因我大陆地区房地产业初兴，而且不允许建筑许可证的变更，所以尚未消失此种变通做法。但也应以此为鉴，对于今后类似问题应依照预售合同处

6、理，以求严格贯彻房屋预售制度，维护房地产开发与融资秩序。 （二）预售契约是预约还是本约 合同有本约与预约之分，两者有不同的性质及效力。预约是商定将来订立肯定合同（本约）的契约，本约则是因履行该预约而订立的契约。预约的权利人仅可以恳求对方履行订立本约的义务，不得直接依预定之本约内容恳求履行。 目前所订立的房屋预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并不存在或尚未完工，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积，价金付款方式，交屋期限，违约责任等问题均明确商定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记，到达双方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的土地使用权有偿转让、房产经

7、营治理实施细则第19条规定：“房屋竣工验收合格后按房屋预售合同办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭房屋预售合同及房屋交付凭证办理房产登记，过户手续。”北京市1994年2月24日的外销商品房治理规定第7条规定：“房屋交用之日起30日内，买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。”就上述理论分析和实际立法来看，预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，仅房屋交付期在将来而已。 预售合同属于本约是明确的，应严格依约履行。但签约之时房屋只表达在图纸上，猜测面积与竣工后实测面积常有误差。所以预售双方在合同中都商定交房时就面积问题重新结算，

8、在办理登记过户时应附带交屋证明。也有的地方房地产治理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同，对面积问题彻底落实，然后才给办理过户登记。这种“换约”做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些，姑且不管。退一步讲，即使这种“换约”做法更合理一些，这也对预售合同的本约性质并无大碍。由于区分预约、本约的实际意义在于二者商定内容不同，违约救济不同。而预售契约与换本后的买卖契约除面积修订外，并无不同内容；违反预售合同，守约一方是可以依预定内容恳求对方履行的。成认了这一点，也就说明白预售合同应是本约，这与“换约”做法并不冲突。 （三）房屋预售是不是分期付款买卖 预售房屋价金的交付，无论其名目为

9、工程款，公司无息贷款还是优待贷款，从定金、签约金、开工款开头，扣除银行贷款局部，其余款项多需依据施工进度分期交付（固然也有房屋销售看好，客户一次交付的），这种做法类似于分期付款买卖。 所谓分期付款买卖，顾名思义就是指商定买受人的应付价金以分期方式支付的买卖形态。其特点在于标的物交付给买方后，价金尚有二期以上仍待支付。分期付款买卖制度是便利买受人利益而设立，买卖的标的物于合同生效之时仍属出卖人全部，但标的物必需交付给买受人使用收益。买受人虽然经济力量较差，无力一次支付标的物的全部价金，但可通过分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致负担过重；同时对买方而言，则可扩大销售，促进生产。 分期付款买卖

10、与预售房屋交易，同属分期缴付价款，而且付款完毕之前，标的物全部权亦同属于出卖人。但分期付款买卖的标的物必需在合同生效时交付给买受人，这是二者区分之一。且分期付款的价金必需在标的物交付给买受人后，尚有二期以上的价金尚未支付；预售房屋则无此限制，事实上一般预售房屋的买卖在交屋前，开发商均要求预购人以贷款缴付价金完毕或以现金付清剩余房款，更不是在标的物交付后尚有二期以上的价金需支付，此为二者不同之二。故预售房屋绝不是分期付款买卖，在经济功能上，房屋预售是买方向卖方融资，分期付款买卖是卖方向买方融资。 另外从预购人转卖期房的权利观看，预售房屋尤其与分期付款的性质不同，如将房屋预售的买卖类型解释为分期付

11、款买卖，对于预购人不免有严峻损害。虽交易的标的物尚不存在，但预购人在对标的物无全部权的情形下，享有完全的债权，可以进展转让。相反的，分期付款的买卖虽交易的标的物已经存在，且买受人已可享受标的物的治理、使用和收益等权利，却因无全部权而不得予以转卖。 二、预售合同登记的性质及效力 城市房地产治理法和各地方法规都规定房屋预售合同必需到房地产治理机关办理登记，否则不受法律爱护。例如北京市外销商品房治理规定第7条规定：外销商品房预售契约签订后30日内，买卖双方必需向北京市房地产治理局市场处办理预售预购登记。该规定的附件一外销商品房预售契约第9条规定：本契约由双方签字并在办理预售预购登记后生效。 从上述状

12、况可以看出，房屋预售合同要以办理登记为生效要件。通过这种登记制度使房屋预售状况载明在固定的簿册上，公之于众。在签订合同之前预购人可以查阅登记簿了解到预购房屋的权属状况，避开其因不知情而做出错误决择和受蒙骗，这样，对于确保房屋交易安全的作用是非常显明的。另外在合同登记的过程中市场治理机关还要对合同的真实、合法性进展审查，爱护双方当事人的权益（但对于何种合同不予登记，也就是办理登记的条件，目前尚无明文规定）。上述两点是预售合同登记的直接效果。但这种房屋预售登记与现房买卖去办理的产权登记有何异同，登记后取得的权利是否一样，则难从现有立法规定中直接找出结论。 在此需先分析一下现房买卖登记的性质及效力。

13、城市房地产治理法规定，房屋买卖必需办理登记，不经登记者不发生产权移转的效力。一般民法原理认为：“房屋买卖登记是取得全部权的必要条件，登记是不动产权属发生、变化的依据和凭证。通过登记制度，人们还可以凭借它了解物权变动的事实，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。”由此可见，在房屋买卖中产权登记是房屋全部权移转的形式要件，非经登记者不发生产权移转的效力。与之相比，在房屋预售中预购人能通过合同登记取得房屋全部权吗？基于全部权的特性和对各方面利益的权衡，我们认为，预购人依据合同登记取得的权利不是房屋全部权。由于： 1.在房屋预售合同生效之时，房屋尚未存在，而全部权是一种既存的现实权利，标的物尚不存

14、在，则在权利观念上难以说明如何成就一种排他性权利。另外如成认预购人对“将来房屋”取得全部权，那么在房屋建成之时，预购人应即时取得房屋全部权。但依据买卖合同特性，标的物必需存在前一个仆人的全部权，才会产生后一个仆人的全部权。而预售房屋建成时，却直接归其次个仆人拥有，那么第一个仆人的全部权人于何时存在呢？这一点，如依前述假设，则不能解释。 2.建筑期间房屋全部权的归属对于风险担当也有重要影响。在买卖合同中，风险由全部权人担当，如此时房屋归预购人全部，则其要担当标的物意外灭失的风险，这无疑是加重了广阔消费者的负担。 3.在建房屋全部权如归预购人全部会影响到建筑商的利益。由于建筑商与开发商订有建筑承包

15、合同，如开发商不能支付酬金和费用，建筑商可以依法对承建房屋行使留置权。但如在建房屋全部权归预购人全部，建筑商则不能对房屋行使留置权，因留置权只能针对开发商的财产行使。这样如发生开发商不付建筑费用状况，建筑商利益必受损害。为排解这种风险，建筑商会不愿与开发商签订合同，而要求直接与预购人签订合同，这又是极不现实的。一是预购人人数众多，常易变动；二是预购人已将全部房屋价款（包括建筑本钱）支付给了开发商，其是不会再对建筑商担当义务的。 4.如在建期间房屋全部权归预购人全部，对开发商也是不利的。由于房屋全部权在合同登记之时转归预购人全部，在分期付款中，预购人如拒付房款，开发商不能对房屋主见全部权爱护，只

16、是享有债上恳求权，这对其不利。另外在实践中开发商在房屋建立中，为了发挥经济效益，往往将在建房屋中可供使用但未竣工验收的局部开拓为自己的临时办公用房和售楼效劳点。如在建房屋归预购人全部，开发商则无权使用。 经上述分析，笔者认为预售合同登记后预购人取得的权利不是全部权，而只能等待房屋建成，开发商交屋并且双方办理完产权过户登记后才能取得全部权。预购、预售登记是合同生效的形式要件，依此产生的权利仍是一种债权，但这种债权应不同于一般债权。理由是： 1.依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需公示即可有效。而在房屋预售中这种经过公示的债权，依据公示制度的作用应当产生公信力，具有对抗第三人的效果，亦即

17、此种经过公示的债权应优于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可防止一房二卖。给予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，由于合同登记公示了信息，排解了第三人因善意不知情而受损害的可能性。 2.应给予这种经过登记的债权以强制执行力。要求开发商在房屋建成时必需交付房屋，不允许临时毁约（尤其是在房价上涨之时，开发商常易拒绝交屋），届时如不交屋并办理产权登记，预购人应有权直接依据预售合同恳求办理过户登记，取得房屋全部权，增加预购人债权的强制执行力是与房屋预售制度的利益根底相符的。由于如期取得房屋是预购人（屡次炒卖期房中是指最终的预购人）的根本目的所在，通过如期取得房屋把自己

18、的预期利益安排在一个合理的限度内。假如因开发商拒不交屋使预购人到头来仅得到一些一般债权和诉讼纠纷，那么会极大损害其预购房屋的积极性。通过利益平衡，预购人会更多地考虑购置现房。倘如此，房屋预售制度的融资目的必将受挫，这会阻碍房地产业进展，最终开发商的利益也会受损。 三、对预购人权利爱护的问题 在房屋预售中，交易标的有很多不确定因素，使预购人所面临的风险要比一般现房买卖大得多。例如，有时开发商预收了购房者房款后，由于各种缘由，致使所建工程不能连续进展，甚至停工，给购房人造成巨大损失。有时由于种种缘由，个别开发商未能按期竣工或如期交付房屋使购房人无法按时进住或出租。有时购房人在交付了首期房价款后，个

19、别开发商会以种种借口提出后期的房价款要涨价，甚至要求首期已经付过的房价款要重新加价等，使购房人无所适从。6在预售合同中购房人只是买了一张图纸，一个许诺。由于没有实际房产存在，购房者只能凭开发商的介绍和文字材料来想象房产的质量。等房屋竣工后，常常会消失实际房屋质量与介绍和文字材料相去甚远的状况。这时购房者早已付清最终一笔房价款，已经变得特别被动和无能为力了。 除上述房屋本身状况不确定外，在预售合同的签约时机上双方力气也难均衡。由于预售协议除法定标准合同之外，其余补充协议和合同附件都由开发商事先拟订好，并在售屋现场签订，加之买方法律学问和建筑学问的欠缺，所以，实际上买方很少有力量对签约进展讨价还价

20、。一些对已不利的商定条款也不得不承受，如交屋时间确定，不行抗力条款的解释，共有面积确实定分摊，公共设施的开发利用及物业治理等方面问题常有开发商在合同上大做手脚。 就上述分析可见，在房屋预售中预购人的实力远弱于开发商，其烦忧也重于一般现房购置人。另外，因现代都市空间紧急，一栋建筑物常分成众多单元给预购者，消费者也是积多年之蓄购屋安居，一旦开发商状况不妙，涉及对象众多，会引起广泛的社会问题。基于对弱小消费者特殊爱护和维护社会秩序稳定的目的考虑，各国房屋预售法律制度都非常留意加强爱护预购人的利益，预防纠纷的发生。我国在汲取境外先进阅历的根底之上，在预售制度进展之初便非常留意这一问题，实行了一些较为完

21、善的措施。依据现行实践状况和理论设想，笔者认为还应留意加强和实行如下方面的措施。 （一）行政治理方面 这些措施主要是指国家行政机关通过加强对建筑行业、银行业的治理和约束开发商的行为来爱护预购人的利益。 1.严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避开一些滥竽充数，资信不良者随便进展房地产开发，给利用开发搞诈骗之行滋生根底。 2.严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者一样。对非法预售的开发商要严峻查处，因其性质已类似非法发行股票、债券之类的集资行为。 3.严格执行统一的预售合同登记措施，对不符合法律，显失公正的合同不予办

22、理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。 4.严格贯彻执行法定标准预售合同，对于不使用法定标准合同者或补充协议内容与标准合同冲突者认定为无效，以避开开发商利用经济上或事实上的优越地位，强迫预购人承受不利的合同条款。 5.加强房屋查验和质量监视治理。建筑主管机关应加强工程施工治理，对于建筑工程必需查验局部，应切实查验是否合格。房屋完工验收时，应严格依照建筑质量治理条例，对于房屋之主要构造，室内间隔及建筑物设备等与设计图纸是否相符，面积计算是否精确等应特殊检查，以求能彻底防止偷工减料，不按时施工，公用面积重复计算等流弊。 6.应加强对预售资金的治理。城市房地产治理法第44条3款规定：商品房预售

23、所得款项，必需用于有关的工程建立。但对于如何保证监视预售款项使用的问题目前尚无明确法律规定。在公司股票、债券的发行中都规定筹集资金不按规定用途使用的，要担当法律责任，在房屋预售中也应借鉴此种做法。可考虑责令由银行或信托机构负责对预售款项进展监管，确保工程款项充分供应，对于监管机构由开发商给付酬劳。如有挪用资金者应严峻惩罚，并可考虑由监管机构担当适当保证之责，以增加预购人资金的安全使用。 7.加强对房屋预售广告、宣传的治理，如北京市外销商品房治理规定规定广告宣传中必需标明预售许可证号，说明预售的合法性。另外对售楼广告、宣传的真实性，广告治理机关应进展仔细核查，以防欺诈之嫌。 （二）合同法爱护措施

24、 房屋预售属于一种买卖关系，合同是双方当事人的唯一联系途径。所以预购人利益的爱护，除谋求行政机关从整个社会公益角度进展监管工作之外，对个人利益最好的爱护措施还是依据合同。对此要留意以下几个问题： 1.寻求签约时机公平 （1）要查找适宜的交易对象。购房者在选购房产时，应同时对欲购房产的开发商有所了解，对他们的有关状况进展调查。现在房地产市场渐渐扩大，选择的余地也在增大，不要图一时小利，被一些外表现象所蒙骗。 （2）合同条款的争取。现在预售房屋除签订标准合同外，还需另签补充协议。这些补充协议在实践中都由开发商单方拟定，其中有的有许多不合理条件和诱骗条款。对于此购房人应亲自或托付自己的律师进展识别、

25、据理力争，以求签订公正合理的补充协议，避开自己在合同中居于不利地位。如对合同中关于面积计算问题上要留意公共设施面积分摊，避开开发商进展一些不合理的分摊和重复计算，加大客户的名义面积使客户多付款。完善的预售合同可以有效地标准开发商的行为，从而有力地促使开发商履行义务，同时也有效地保障了购房者的合法利益。 2.在签约之后对合同的执行上，预购人要利用合同中的权利担保和瑕疵担保条款的规定，确保自己获得一幢满足的房屋。对于开发商的讹诈、违约行为要准时依合同追究违约责任，恳求损害赔偿或解除合同。 （三）物权法爱护措施 完善的合同是爱护预购人的重要手段，但合同债权爱护有时面对开发商的恶境是间接、滞后的。相对

26、来说物权是一种排他性、支配权，对预购人利益的爱护更稳妥一些。为此，可考虑在立法上实行以下几方面物权爱护手段。 1.应给予登记经过的预售合同的排他效力。登记是一种物权公示措施，因预售房屋尚不存在，只能对合同登记。依据此登记契约产生的权利在理论上不好说是一种物权，但在其实践功能上给予其物权效力并无不行。基于此，可考虑将预购人对待建房屋拥有的权利视为一种准物权，具有特殊效力，关于效力的详细内容本文其次局部已有详论，此处不再赘述。 2.应设立预购人对预售房屋的法定抵押权制度。主要是考虑到开发商在建筑期间如有破产、毁约停建的状况，这时房屋尚未建成，预购人自不能依据合同直接恳求办理全部权移转登记，主见全部

27、权爱护。而只能恳求开发商赔偿损失、主见一般债权，与其他债权公平受偿，这样预购人的利益是没有保障的，对其甚为不利。这种在建房屋又是主要利用预购人资金兴办的产业，所以应考虑对预购人供应特殊物权爱护，由法律直接规定在房屋停建的状况下，预购人对在建房屋有抵押权，保证其优先受偿。 3.为确保预售房屋房地合一，应限制开发商对预售房屋土地使用权设定抵押。法律规定开发商必需取得土地使用权才能预售，但在实践中有些开发商预售前或预售中将土地使用权抵押给银行取得贷款。这种做法目前法无制止规定，但其会给预购人带来严峻危急，开发商日后如不能归还贷款，银行行使抵押权，则预购人有房无地。对于这种损失预购人只能去向开发商追索，但债权实现的安全保障已大为降低，岌岌可危境况并非耸人听闻之后。因此虽依担保法的规定在抵押期间全部权人仍有权出卖抵押物，但笔者认为抵押物出卖时实际很少有人情愿购置，就是购置的话，价格也大打折扣。在房屋预售中预购人担当的风险本已很重，如房屋地基再被执行抵押，则境况更为不妙，这会极大损害预购人利益，影响预售融资的安全秩序。如不能兼顾扩大融资与保障融资安全，应以安全为主，留意爱护广阔预购人的利益。因此笔者建议，对于这种设有土地抵押权的在建房屋不准预售，对于已预售的房屋不允许再就土地使用权设定抵押。