论股东代表诉讼的和解——以对公司和其他股东之效力为中心.doc

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1、论股东代表诉讼的和解以对公司和其他股东之效力为中心2010年3月第23卷第2期云南大学学报法学版JournalofYunntmUniversityLawEditionMarch,2010文章编号:CN531143/D(2010)025708论股东代表诉讼的和解以对公司和其他股东之效力为中心李领臣赵勇实践与探索为代表诉讼上的和解,符合股东代表诉讼制度设置的初哀,符合诉讼经济原则的要求,也并不违背原助于通知程序的履行和法院的审查.股东代表诉讼和解对我国立法和司法都带来巨大挑战,需要认赋.关键词:股东代表诉讼;和解;通知程序;法院审查为加强经营监督和保护中小股东利益,我国公司法于2005年8月27日

2、修改时引进了股东代表诉讼,第152条规定,当公司利益受到侵害,如果公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下,股东可以为了公司的条规定理论意义和实践作用巨大,但该创设性规定过于原则,我国又缺少实践经验,因而可操作性不强.股东代表诉讼和解就是其中的一个问题:股东代表诉讼由股东提起,按照民事诉讼法上处分主义,股东自然有权进行和解,但是股东实际行使的是公司的权利,在没有公司和其他股东特别授权情形下,股东能否和解就有了疑问;股东代表诉讼具有不同于一般民事诉讼的特性,因而股东代表诉讼和解是否应该有判决效力并对未参加诉讼之股东和公司产生效力,以及如何规制和解中极易出现的损害公司和其他股东利益的通谋,保证和解正当进行

3、,尤需要特别关注.实践中,股东代表诉讼和解的事例在我国已经发生,但是非常混乱和随意.2004年3月,凌云,于红疆,陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许冰,谭小东和南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了代表诉讼,后经政府和其他利益相关者的介入,采用和解方式解决.2004年6月,北京红石实业有限责任公司的三位小股东汪钢,谢光学和姚军以潘石屹侵害公司财产为由将其告上法庭,索赔1.05亿元.三位原告在诉状中称,大股东潘石屹在他们不知情的情况下,将原红石实业拥有的SOHO现代城,建外SOHO的相关权益非法转让到了潘氏夫妇持有的SO多轮谈判和调解无效,北京市高级人民法院决定于的随意性,在与本文此后论述

4、的对比中会得到彰显.股东代表诉讼肇始于欧美,并被日本引进及认真消化,美国与Et本对于股东代表诉讼和解拥有丰富的理论研究和实践运用的经验.因此,本文将从比较法的视角,参考美日相关学界文献和制度规范,对股东代表诉讼和解这一问题进行尝试性研究,以期裨益于我国股东代表诉讼和解之理论研究和司法适用,并引起学界和实务界对这一问题的应有关注.一,股东代表诉讼和解的理论困惑及检讨依民事诉讼法之处分原则,诉讼标的私法上的权利义务有关之事项,当事人可以自由处分,如变更,放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解.股东代表诉讼是民事诉讼的一种,由此原告股东作者简介:李领臣,法学博士,安徽省人民检察院;赵勇,

5、安徽省合肥市包河区人民检察院(合肥230022).参见甘培忠:公司控制权的正当行使,北京:法律出版社2006年版,第182O页.0917/000002689186.html,最后访问时间:2007年1O月10日.57云南大学学报法学版可以以和解来终结诉讼,但是股东代表诉讼涉及公司及全体股东之利益,因而原告股东能否自由行使处分权便有了疑问.对于股东代表诉讼能否和解,在日本学界有不同观点.其一,否定说,认为少数股东对诉讼程序中所行使之权利,属股东权中的共益权,实质上是公司对董事的权利,并非股东本身的权利,且和解有未经股东会同意而免除董事责任之嫌,所以股东代表诉讼不得进行和解.其二,肯定说,认为应该

6、以判决所需时间及费用,与公司胜诉可获得利益相比较,如果和解方式符合诉讼经济的要求,则不能无视具体情形而认为一旦起诉必须以判决方式进行.其三,限制肯定说,认为原告股东虽可以与被告为诉讼上和解,但原告股东仅系处分个人之起诉权,和解之效力不及于原告股东和参加诉讼股东以外的股东或公司,以防止不利和解危害原告以外的股东和公司.其四,修正限制肯定说,认为公司与原告以外之股东若经由公告或通知,得知提起代表诉讼,事实上业已拥有参加诉讼之机会,此时和解效力应及于公司和该股东.对于股东代表诉讼中原告与被告是否能为诉讼到了股东代表诉讼权的共益权性质,注重维护公司与其他股东的利益,是其可取之处,但是完全背离规范本意和

7、现实需要,将大大限制股东提起代表诉讼的意愿.肯定训顷应现实需要,强调诉讼中的灵活性,注重诉讼经济,但是忽略了原告股东与被告可能通谋危完善,但是和解效力不及于其他股东及公司,将会造成和解对被告而言没有实质意义,仍将面临不断应诉及多重损害赔偿的危险.修正的限制肯定说,已经为美日等国家所吸收,成为当今主流学说,但是若单纯通知或公告就意味着其他股东就消极同意诉讼和解,理由论证并不充分.我们在CNKI期刊网上以股东代表诉讼为标一一打开文献进行查看,但是我对于核心期刊论文和有可能论述股东代表诉讼和解的论文都予以打开浏览,只有几篇文献涉及到股东代表诉讼和解这一问题.搜索结果自然不能完全等同现实研究状况,但应

8、该具有一定的代表性.对于股东代表诉讼能否和解,为,原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权,最终实体权利仍归属于公司,且牵涉到其他股东的间接权利,故原告股东对公司的实体权利不具有处分权,因而,原告请求调解,和解以及放弃诉讼的请求的权利在代表诉讼中应被排除.有的认为,无论原告股东与被告达成的和解协议,公司机关与被告达成的和解协议还是原告股东,公司与被告三方达成的和解协议,都容易恶意串通而损害公司利益和其他股东利益,与股东代表诉讼的立法宗旨相违背的,而且,诉讼中法院无法判断该和解协议是否有利于更好地维护公司的利益,因此,为了节约诉讼成本,与其同意当事人达成和解协议而冒实际上损害公司利益的风险,不如提

9、高审判效率,尽快做出裁判.其二,限制肯定说.具体观点有所出入,例如,有的认为为防止在和解中原告股东与被告私下串通,由法院对撤诉,和解协议进行司法审查.有的却认为,法院不必作过多的审查,只要原告未从中渔利,协议基本公平,一般应予认可.有的提出,和解须有作为第三人的公司的参加才能有法律效力.其三,未知说.如有的认为由于股东代表诉讼是一种特殊的诉讼形态,对其是否应当适用诉讼和解,如何适用还存在争议.我们没有看到肯定说的观点,但学界实际上应该有如此见解,原因可能是将股东代表诉讼和解等同于一般的民事诉讼和解,而认为是一个不需要研究是以和解结案的,至今没见学界提出异议,应是明证.然而,国内上述涉及到股东代

10、表诉讼和解的论参见日大偶健一郎,今井宏:会社法论(中卷),有斐阁1992年版,第77页.日田中诚二:二全订会社法详论(上),劲草书房1993年版,第704页.参见日竹内昭夫:株主代表诉讼,法学协会百周年纪念论文集(第三卷),有斐阁1983年版,第198页.参见日高桥宏志:株主代表诉讼诉讼上和解,商事法务1994年第1368号,第5页.参见日小林秀之:手娆法加岛办6株主代表诉讼,法学教室1993年第159号,第41页.参见刘海蓉:股东诉权的程序保障,四川大学学报(哲学社会科学版)2001年第6期,第129页.参见司晓森,董伟杰:论股东代表诉讼,河南省政法管理干部学院学报)2007年第2期,第99

11、页.宋晓明,刘歌,张雪梅:民商事审判若干疑难问题公司法(下),人民法院报)2006年8月16日第5版.孟祥刚:公司股东代表诉讼的审理,法律适用)2007年第4期,第2223页.参见孙英:论股东代表诉讼制度,山东大学学报:哲社版)2000年第5期,第105页.李旺荣,蔡乐平:不可忽视的问题:中小股东之代表诉讼权,中国律师)2003年第4期,第l9页.58论股东代表诉讼的和解以对公司和其他股东之效力为中心文,都是在论述股东代表诉讼上的其他问时顺便论及这一问题,并没有给出支持观点的充分理由,更没有去综合考虑和解背后所涉及到的问题.然而,代表诉讼和解这一问题涉及到诉讼法和公司法,包含诸多问题,需要认真

12、对待和研究,绝非三言两语就能概括.对日本以及国内上述观点的评判,下面通过我国应有态度的分析展开.二,应有态度之展开与分析无可否认以和解终结股东代位诉讼,是迅速解决问题之方法,惟在理论上和解是当事人就系争之权利和标的有处分权,且双方互相让步,故股东代位诉讼之和解在理论上有其问题之存在.在此我们首以归类于修正的限制肯定说,我们坚定支持原告股东有诉讼和解的权利,而且在法律规制下,和解效力理由:诉讼之本意,是在公司怠于起诉维护本身利益情形具有一定的公益性,股东一定意义上具有为他人做嫁衣的色彩.如果一味强调代表诉讼只要提起,必须一直进行到法院判决为止,那么股东在诉讼中灵活处理件审理中进行重新综合评价后感

13、觉胜诉无望的情况下,仍必须进行诉讼,无疑让股东走了一个无归路,这必然将会阻碍股东提起代表诉讼的意愿,公司利益的维护将会多了一层束缚.过于严苛之代表诉讼设计,会导致股东视代表诉讼为畏途,而不愿积极提起,从而使代表诉讼制度成为具文,不利公司监控制度之健全.另外,和解可以尽早解决纷争,会避免诉讼程序中公开公司的经营策略和营业秘密,会减少诉讼当情形下的和解,同样符合股东代表诉讼之保护公司利益和股东利益的宗旨.度,对于股东代表诉讼以诉讼上和解之方式解决实体终结诉讼之比例高达百分之八十,其理由在于纵使原告胜诉,公司可以获得高额赔偿,但诉讼时间拉长,会增加律师费用,公司所受利益将相对降低,且浪费审判资源,而

14、且纷争之利害关系人均须法庭应诉等带来不便.诉讼的目的是为了维护正义,但是诉讼经济争,节省当事人的诉讼费用及司法资源,是现代民事取证等原因,诉讼本身就具有一定的风险陛,而且原告小股东等与董事等被告相比一般处于弱势地位,股东要想在代表诉讼中取胜并非易事,若被告双方愿意和解,不如趁早结束争端,这无论对原告股东还是序和法院审查保证正当性的基础上,同样基于诉讼经济原则,和解应具有判决效力,和解当事人不得再另行起诉;而对于公司和其他股东,也不得另行起诉,以免被告因同一行为再多次面临同样诉讼,浪费有限司法资源.其三,有利于维护股东权益.一般说来,股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼,两者在诉讼依据,诉讼目的,诉权

15、,被告以及诉讼后果上等诸多方面存在区别,但是,就实然而言,两者之分界并不如想象中的明确.因为就某种意义而言,任何有损于公司之行为皆会减损股东之利益,职是之故,何谓股东之个人利益,又何者才是公司之整体利益,在一些案例中,似乎很难得到一致之共识因而,股东提起代表诉讼本身就含有维护自身权益的成分,如果否定股东在代表诉讼中的和解权利,难免会使减损的股东利益得不到救济.而且,在现代公司法对股东代表诉讼有明文规定情形下,提起代表诉讼本身就是股东的一项法定权利.和解中有可能出现的问题,可以通过立法进行规制,即使不能完全解决其中问题,但是股东权益的保护应该是处于首位的.如果没有充足的理由,代表诉讼权利不应予以

16、扣减.参见许美丽:股东代位诉讼之和解与撤回,政大法学评论1999年第61期,第364页.但是我们的观点,与上述国外和国内限制肯定说并不完全相同,主要体现在规制的内容上,具体见后文.刘连煜:现代公司法,北京:新学林出版股份 2006年版,第359页.18.据统计,在美国19711978年间所发生的股东派生诉讼中,75%以上的案件都是通过私下和解解决的,而股东胜诉的不到1%.参见焦津洪:论对持少数股份股东的法律保护,国际商务1995年第5期,第32页.颜运秋:公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建,法商研究2005年第6期,第5页.王文宇:公司法论,台湾:元照出版 2005年版,第185页.5

17、9云南大学学报法学版我们虽然支持股东拥有和解权利,但是并没有忽略和解中可能出现的问题:其一,恶意串通危害公司和其他股东利益的问题.对于和解的最大担忧是,原告与被告串通损害其他股东利益和公司利益,这也是传统否定和解权利与和解虽然都是由原被告双方来完成,但是有两个方面的因素:第一,原告和被告双方为了自己利益需要而串通和解;第二,原告律师出于自身利益积极撮合原告进行和解.第一种情形比较好理解,第二种情形发告与律师通常约定胜诉时支付律师费用,如果继续进行诉讼而败诉,则律师可能拿不到任何报酬,此前律师的付出因此得不到任何回报,若和解则可以获得报酬.纵使胜诉原告律师可以获得较高报酬,但是律师需要花费更多时

18、间与精力,不如在花费较少时间与精的那样,诉讼隐含的败诉风险,导致原告和其律师在损失上存在巨大的反差,因为有利于被告的判决对于原告所持每股的影响微不足道,但对律师的影响却是实质性的,它意味着律师数年努力的失败.我们认为,不当和解的担忧并非空虚来风,但是可以通过具体法律制度的设计去规制,以保障和解正当进行,具体规范内容的探讨见后文.本,董事责任减免需经股东大会同意,原告股东与被告董事等为诉讼和解,是否为责任减免而需要经股东大会同意,13本学界有未确定说,实质的不利益说以及实质额说三种观点.面对学界观点纷争,司法实践就难以统一,现行日本公司法第850条第4款明确规定,不论是公司亲自提起诉讼的情况,还

19、是在股东提起代表诉讼后公司作为参加者参加到该诉讼的情况,如果公司作为当事人与被告进行和解,不适用公司法第464条第2款以及第465条第2项关于董事责任免除的规定,即当公司与被告董事达成和解后,不需要得到全体股东的同意.我们认为,和解协议虽有董事责任减免之意,但是不能因此等同于董事责任减免:其一,董事的责任只有在法院判决之后,才能决定责任之有无,和解情形下责任有无以及大小还没有确定,故谈不上责任的减免.其二,董事责任减免经过股东大会决议是为了保护公司利益和股东利益,而和解经过通知公告程序以及法院的审查后,可以同样达到保护公司与股东利益的效果,故无国法并未有日本之董事责任的减免必须经过股东大会决议

20、的类似规定,因而此种争论在我国并不存在.则上持肯定态度,在Wolfv.CuritsBarkes案中,股东提起代表诉讼后,公司与被告达成和解,原审法院承认该和解而终止该诉讼,原告股东主张该和解无效而上诉到第二巡回上诉法院,上诉法院认为公司与被告和解,是放弃属于公司的诉权,对公司有利,与代表诉讼制度并不矛盾,因而驳回了原告诉讼请求.但是如果公司董事会与被告具有利害冲突,则和解无效.美国法学研究所制定的公司治理原则:分析与建议也持赞同态度,后,董事会或经适当授权的委员会,无须经原告的同意,可以直接经法院批准而与董事等被告进行和解,或者免除他们的法律责任.我们认为美国如此做法不可仿效:第一,股东代表诉

21、讼是派生诉讼(derivarivesuit),因公司怠于诉讼而派生出来,诉讼权本来就属于公司,如果处于派生地位的股东可以和解,本权的公司却不能和解,在逻辑推理上似有矛盾之处,然而,公司已经怠于行使权利,才由股东代表公司提起诉讼,公司此时已不能很好地维护公司的利益,故其和解的行为很可能会损害公司和股东的利益,因SeeSaylorv.Lindsley,456F.2d896,899900(2dCir.1972).原文为:Arelativelysmallsettlementmaywellproduceanallowancebeatingatrialvaryevenmoreessentially.For

22、theplaintiff,adefendantgjudnentmaymeansimplythedefeatofanexpectation,oftenofrelativelysmallamount;forhislawyeritcanmeanthelossofyearsofcostlyeffortbyhimselfandhisstaff.参见日高桥宏志:株主代表诉讼匕诉讼上和解,商事法务1994年第1368号,第7879页.日本公司法第850条第4款规定:第五十五条,第百二十条第五项,第四百二十四条(第四百八十六条第四项c二拓0,毕用寸毛磅合营含办.),第四百六十二条第三项(同项L害规定卞为分配可

23、能额老超之部分c=一)0,负j羲榜6二保6部分汇限为.),第四百六十四条第二项及第四百六十五奈第二项规定c耋,责任追及等诉乏I=保为诉讼;=茹c于为和解老卞为塄合I二c土,通用L0.SeeWolfv.CuritsBarkes,348F.2d994(2aCir.1965).Celt.denied.382U.S.941(1965).SeeClarkv.Lomas&NettietonFinancialCorp.625F.2d49(2dCir1980).Certdenied.450U.S.1029(1981).SeeAmericanLawInstitute,PrinciplesofCorpor

24、ateGovernance:AnalysisandRecommendation,1994,7.15.60论股东代表诉讼的和解以对公司和其他股东之效力为中心而对于公司与被告的和解应予禁止.第二,美国虽然原则允许公司与被告和解,但是也有诸多限制,特别善,法官的相关公司法专业知识也难与美国相媲美,难以担当审查重任,如果允许公司与被告和解,则难以规制不当和解.在日本,学界反对公司进行诉讼和解较为常见.基于公司已经怠于行使权利的前提以及我国现状,公司与被告进行和解在我国应予以禁止.三,诉讼和解何以正当由于股东代表诉讼涉及公司及全体股东之利益,因此必须缓和原告股东之处分权,以保护其他利害关系人质利益.美日

25、等国虽然允许股东代表诉讼和解,但是为了防止和解双方恶意串通损害他人利益,对股东代表诉讼和解之权利规定了若干限法,和解的限制主要表现在通知程序和法院审查程序的设置上.总的说来,原被告达成和解协议前,应该把相关内容通知公司与其他股东,并赋予公司和股东异议之权利,而且法院会对和解的合理性进行审查,以确保和解正当进行,避免侵害公司和其他股东利益.(一)通知程序通知程序的功能与意义主要表现在两个方面:其一,确保监督和解的正当进行,维护公司和其他股东权益.通知程序使和解程序公开透明,让公司和其他股东能了解到和解内容,并有积极参与和解与表示意见的机会,会限制原告股东与被告合谋侵害公司利益现象的发生.其二,赋

26、予和解效力及于公司和其他股学者池田辰夫,中川雅博的观点,当对公司或其他股东通知后,在未有异议情形下,则拟制其已经同意,盖由于已给予表示意见的机会而不表示,应认为公司与其他股东放弃权利,原告股东取得补充为和解的权利,日后公司或其他股东若再争执和解的效力,则有违诚信原则或诉讼法之理论.和解的通知内容一般包括原被告双方的诉讼主张与防御,和解提出的日期以及股东表达意见的时间与地点等内容,至于具体内容需要根据案件具体情况而定.在履行通知程序之后,如果公司与其他股东对和解内容存在异议,应该在一定期间内提出,以便法院审查,否则即为表明对和解的认可.日本公司法第850条第2款规定,公司如果就和解内容存在异议,

27、必须在两周内提出;第3款规定,如果公司在催告期间内没有以书面形式提出异议,则认为公司承认通知中载明的和解内容.在美国,持反对意见的股东一般会获得合理的机会参加和解听证,对和解的正当性提出意见,并盘问各方证人.和解提议者应该证明和解是正确适当的,即和解而是双方谈判后达成而非串通,律师的主张有充分的证据,反对和解协议议者初步证明和解的正当性后,则由反对和解者举证量权,如果认定和解当事人没有滥用权限情形,和解合理,则一般会驳回异议.对于通知程序,美国和日本有一定的差异.第一,对股东代表诉讼和解监督的主体设置侧重程序,而日本只要股东提起代表诉讼,原告就应通知公司和其他股东.美国的诉讼法一般采当事人主义

28、,由双方当事人进行抗辩,法院只是处于消极被动地位,但是在股东代表诉讼中,特别强调法院的能动.眭.纽约公司法,修正模范商事公司法和美国法学会的公司治理原则:分析与建议都规定,只有在法院能够认定股东利益会受到和解的实质性影响时,才向受影响的股东发出通知.参见日田中诚二:二全订会社法详论(上),劲草书房1993年版,第704页.日石井照久:会社法(上誊),劲草书房1972年版,第362页.刘连煜:现代公司法,北京:新学林出版股份 2006年版,第363页.参见黄书苑:股份 之股东代表诉讼一着重于程序法上问题之比较研究,台湾国立中兴大学法律研究所1997年硕士论文,台湾国立图书馆收藏,第156页.日本

29、公司法第850条第2款:前项I二规定寸6磅合:招0,裁判所c土,株式会社I=对L,和解内容老通知L,加,),当该和解c=巽最南为匕善c主二遇朋以内I二巽谖蕾述为茎旨电催告Lc寸扎c岛0o99第3款:株式会社前项期闾内(=吉面c=土9吴凝老述加一)匕c宣,同项规定c=土6通知内容株主和解毒中6|二老承想L毛)匕寸.SeeGirshv.Jepsoon,521F.2d824,153(3dCir.1975).SeeNoteandComment,CollateralAttackofJudiciallyapprovedSetlementofShareholdersDerivativeSuits,111eY

30、aleJournal,vol74,(1965),1152.SeeAmericanLawInstitute,PrinciplesofCorporateGovernance:AnalysisandRecommendation,1994,626(d);RevisedModelBusinessCorporationAct7.45.6】云南大学学报法学版样,一般强调原告直接向其他股东进行通知.美国联邦民事诉讼规则23.1规定按法院制定的方式(insuchmannerasthecourtdirects)予以通知,司法实践惯例通常要求每个登记在册的股东邮寄通知.但是也有少数判决批准以公告形式通知其他股东.美

31、国学界也提出了各种建议,例如,为了节约成本,可以只向随即抽出的股东发出通知;考虑到持股较少的股东经济利益很小,一般不会对不当和解提出异议,选择持股股值达到规定金额的股东单独发出通知;美国法学会认为,具体的通知方式应该有法院确定.而根据日本公司法第849条第3款和第4款确规定,原告欲进行和解,必须向公司发出诉讼告知,然后由公司立即将诉讼的事实进行公告,并通知全体股东.即股东代表诉讼和解对其他股言,是为了公司的利益,而当今股东众多,如果有原告定,会减轻股东通知上的负担,我国日后相关规范应予以借鉴.(二)法院的审查对于民事诉讼和解,法院一般并不积极介入其中,即使法院积极促成和解,但是仍需得到当事人的

32、表诉讼和解,美国一向强调法院的积极介入与审查.根据1938年的美国联邦统一民事诉讼规则23(C)的规定,股东代表诉讼属于集团诉讼的一种,因而集团诉讼上和解必须经法院的审查与认可之规定,一体适用于股东代表诉讼.现行美国联邦统一民事诉讼规则与大部分的州法也将法院的审查作为和解要件之一,修正模范商业公司法和美国法学会的公司治理原则:分析与建议也是如此态度.法院审查的核心理念是,考虑各种利益的平衡,并以公司利益最大化为首要标准,必要时考虑法与公共秩方面.综观美国司法实践,为了保持和解的正当与合理,法院的审查主要包括以下内容:其一,当事人提出和解是否具有不正当或串通的个重要的考量要素是和解协议是否有无利

33、害关系董事的批准.对于没有无利害关系董事的批准,则法院不予认可和解,但是在原被告提出和解协议时,一般都会提交无利害关系董事的批准,因而对提交无利害关系董事批准的,仍然要严格审查.其二,公司因和解所可能得到的利益与预期判决的需要,另一方面也是公司利益最大化原则的体现.法院应该评价,如果诉讼继续进行,公司所能得到的预期利益除去为之付出的成本后得到的净利益,并以虑公司经济上的损失,还应考虑包括声誉在内的公司无形损失以及维持原被告今后继续合作所需的成本.关键是要审查和解金额是否合理,这需要综合所有情况来衡量:(1)原告在最好情况下可能得到的补偿;(2)原告在诉讼中充分主张所有的诉讼请求后所可能得到的补

34、偿;(3)继续进行诉讼的复杂性,费用及后续诉讼可能需要的时间;(4)不能证明被告责任和不能确定损害的风险;(5)其他诉讼成员对和解的态度;(6)被告的承受能力等.说,其公正性更为社会认可,对违法人员的惩罚力度正当不能完全确定情形下,如果原告胜诉机会不大,则应倾向于认可和解.对于审查方式,美国一般根据案件的不同情况来调查和解的内容的妥适性:(1)调查案件事实;(2)指定特别人员负责调查;(3)听取诸如证券管理委员会等相应部门的意见;(4)例外情形下,在公开的法庭SeeBoggessv.Hogan,410F.Supp.433,442(N.D.Il1.1975).SeeBlauv.Alien,171

35、F.Supp.669(S.D.N.Y.1959).SeeAmcallLawInstitute,PrinciplesofCorporateGovernance:AnalysisandRecommendation,1994,7.14.Note9.日本公司法第849条第3款:株主c耋,责任追及等诉之老提起L匕茎f,避滞<,株式会社I=对L,诉讼告知老Lc于札c岛0.第4款:株式会社c耋,责任追及等诉之老提起LE善,又:前项诉讼告知老受c于匕c土,避滞<,旨老公告L,又c土株主I=通知Le于扎c岛0,.SeeFedeCivilProcedureRule23.1;AmericanLawIns

36、titute,PrinciplesofCorporateGovernance:AnalysisandRecommendation,1994,7.14:RevisedModelBusinessCorporationAct7.45.Testlaboratories,Inc.,83F.R.D.615,61819(s.D.N.Y.1979).62论股东代表诉讼的和解以对公司和其他股东之效力为中心召开股东会议.具体的案件情形各有不同,在公司规模,诉讼标的,原被告关系以及法院可以利用的资源不同,审查方法对具体的案件适应性就会有所不同,这只能由法院予以择优适用.四,代结语:挑战与应对综观美国和13本的股东代

37、表诉讼,前者有近200年的历史,后者也有5O多年的历史,对股东代表诉讼的和解都有充分的立法和司法经验,以确保和解的正异:第一,对于股东代表诉讼能否和解的理论论证程度有所差异.美国基于实用主义,对代表诉讼能否和解在理论上的问题,并没有充分论证,只是认为和解由于受大陆法影响较深而注重理论研究,学界观点纷呈,理论论证较为充分.第二,股东代表诉讼和解正代表诉讼和解与一般民事诉讼和解的不同,但美国一改法院的消极地位,特别强调法院的能动审查;13本主要借助与公司和其他股东的参与来确保和解的正当进行.以和解终结股东代表诉讼,是解决问题的迅速方法,但是在我国现行制度框架下,原告股东在未有公司特别授权情形下,与

38、被告能否和解,如果可以和解章开头引用的广西和北京的两个案例的和解,游走于法律边缘之外,既没有向其他股东履行通知程序,确保公司和其他股东利益不受侵害,也没有法院的综合可见,股东代表诉讼和解对我国立法和司法都带了巨大挑战.股东代表诉讼和解对我国的民事诉讼法形成强有力的冲击.美国的民事诉讼学理多主张私法行为说,认为和解不论是在诉讼进行过程中还是在诉讼外达成的,实质上都是当事人之间的契约,因此诉许当事人在达成和解后申请法院制作合意判决.合意判决与一般的判决一样产生结束诉讼的效力,并具有既判力和强制执行力.13本民事诉讼法依诉讼行为说为理论基础,赋予诉讼和解笔录与确定判决同等的法律效力,既引起诉讼程序的

39、结束,也阻却当事人就同一纠纷再行起诉,和解笔录记载有当事人具体的给付义务的,还产生与给付判决一样的执行力.台湾也与13本相似,在台湾,于诉讼系属中,在受命法院或受命法官或受托法官前,约定相互让步,以终止争执或防止诉讼发生,同时又以终结诉讼之全部或一部为目的者,称为诉讼上之和解.我国民事诉讼法对诉讼和解的规定主要是第5l条和第207条:第51条规定双方当事人可以自行和解;第207条规定在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记人笔录,由双方当事人签名或者盖章.一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行.如此规定是从当事人享有的诉讼

40、权利的角度做出的,对于和解的条件,和解的程序,和讼和解权,便面临着一系列的问题,而依现行民事诉讼法都无从解决,所以诉讼和解根本就没有成为一项诉讼制度.在我国民事诉讼法对诉讼和解的性质和效力未作任何规定情形下,诉讼和解后则需要撤回诉讼,而依民事诉讼法,当事人基于和解撤诉之后仍然可以再起诉,故我国和解不具有阻却当事人对原纠纷再行起诉的效力.可见,美国与日本的诉讼法意义上的和解并绝非我国民事诉讼法上的和律效力,因而美国诉讼和解在法律效果上与我国的法院调解比较相似.然而,我国现代的法院调解制度尽管经历了从立法到实务的不断发展和完善,但仍存在种种弊端而面作为诉讼的前置程序,进入诉讼程序后就不允许再调Se

41、eNote,ShareholdersDerivativeSuitsinMinnesota:FunctionsandOperationoftheControlRequirements,Miun.L.Rev,vol54,(1970),P.1000.参见沈达明编着:比较民事诉讼法初论(下册),北京:中信出版社1991年版,第163165页.参见日兼子一,竹下守夫着:民事诉讼法,白绿铉译,北京:法律出版社1995年版,第143页.参见王甲乙,杨建华,郑健才:民事诉讼法新论,台湾:三民书局2000年版,第428429页.参见张晋红,易萍:论民事诉讼和解制度的完善,法律科学1999年第5期,第102页.但

42、是我国的法院调解同美国的诉讼和解之间在形式,与诉讼的关系,第三者与法官的关系,对审判结果的影响,协议内容和生效条件等方面存在相当的差异,背后深层次的根源是政治文化背景不同.参见郭玉军,孙敏洁:美国诉讼和解与中国法院调解之比较研究,法学评论2006年第2期,第1928页.63云南大学学报法学版解,而以诉讼中的和解取而代之.还有学者主张应取消哪怕是作为前置程序的法院调解,而加强诉讼上和解制度的立法.有的认为,法院调解制度在超职权主义诉讼结构的框架内运行了几十年,其弊端已经充分显示并已特定化,因此建立民主,公正,高效的合意纠纷解决机制,不宜再使用法院调解的名称,使用诉讼和解无疑是一种合理的选择.因而

43、,在我国由于法院调解制度弊端丛生,在法院调解Et益面临使用上的困惑之际,还是需要健全诉讼和解的理论与制度.借鉴美13等发达国家经验,诉讼法应当赋予诉讼和解具有直接结束诉讼程序的效力,并且赋予其具有与生效判决同等的法律效力,同时完善诉讼和解的程序.由于股东代表诉讼的特殊性,为了防止公司和其他股东再提起同样诉讼,还应特别明确和解对公司和其他股东的效力.我国民事诉讼法原则上采处分主义,基于私法自治原则,当事人可以对诉讼标的有关事项进行自由处分,故当事人在诉讼上有和解的权利而无需一定经过法院的判决.股东代表诉讼是民事诉讼的一种,享有的代表诉讼权利实质上是公司实体上所有的权利,并非股东本身的权利,而且代

44、表诉讼是股东为了公司的利益而进行诉讼,故有共益权的性质,因而若彻底贯彻处分权主义,则极有可能损及公司和其他股东的利益.因而,诉讼法上关于和解的规定对于股东代表诉讼的适用必须有所不同,在赋予和解之判决效力的同时,应该对股东在代表诉讼中的和解权利进行限制.股东代表诉讼和解对我国公司法同样带来了挑战.我国公司法对股东代表诉讼的规范只有第152条,缺乏可操作性,对于诉讼和解更是没有任何是理清和解中的问题,并积极应对,以确保和解的正当进行.根据美日经验,对和解规制主要表现在两个方面,一是履行通知程序以确保公司和其他股东的参与,二是法院的综合审查.对于通知程序的履行,可以借鉴日本做法,由原告通知公司,再由公司告知其他股东.这样会减轻股东诉讼的成本,符合股东代表诉讼的本意.应该尽量通知到每个?