我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究(上)(邱永红深圳证券交易所法律部经理).docx

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1、我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策争论上邱永红 深圳证券交易所 法律部经理上传时间:2023-5-10关键词: 证券交易所/独立董事/完善对策内容提要: 独立董事制度作为内地近引进的制度,旨在解决内地上市公司特别历史条件下产生的“一股独大”问题,标准和约束上市公司行为,切实保护中小投资者权益。独立董事制度在内地实施五年多来，成效显著，但也存在一些亟待解决的问题。本文试从实证分析的视角探讨内地上市公司独立董事制度的缺乏与完善。一、独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进一独立董事制度的缘起与进展独立董事制度发端于英、美法系，但英、美国家早期的公司法并未设独立董事。传统公 司法理论

2、奉行为股东利益最大化的目标而经营公司，董事被看作股东的代理人或受托人，股 东的利益为其最高和唯一目标。董事作为股东的化身，无须具有独立性，独立董事自然无用 武之地。在这种理论指导下，形成了公众公司由股东选择董事，董事监视公司的高级职员， 再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制。这种运行模式在公司股权并不格外分散的情 况下，尚能保证股东利益的最大化。然而，美国的公众公司自20 世纪 20 年月以来，股权构造发了巨大变化，股权越来越分散，普遍消灭了全部权与经营权分别的现象，董事会渐渐被 以总经理为首的经理人员操纵。为此，很多国家纷纷进展公司治理机制改革。改革的重点就 是调整董事会构造，增加外部董

3、事比例，以制约公司高层治理人员对股东正值利益的任意侵 害，削减这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取，防止“内部人掌握”行为的发生。1940 年，美国投资公司法规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40的独立人士。20 世纪 70 年月初的水门大事丑闻促使美国证监会要求全部上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、掌握公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商 协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。例如，纽约证券 交易所于 1977 年首次引入了独立董事制度，要求每个到该交易所上市的上市公司在不迟于1978 年6 月30 日以前设立并维持一个全部由独立

4、董事组成的审计委员会,这些独立董事不得与治理层有任何会影响他们作为委员会成员独立推断的关系。殆至 1980 年，企业圆桌会议、美国律师协会商法分会，不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事，而且建议董事候 选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。进入 20 世纪 90 年月以来，美国密西根州公司法领先承受了独立董事制度。该法第450 条规定，股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事，该董事必需符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立条件时，股东会和董事会均可以取消这种指定。美国其他各州公司立法也纷起仿效，承受了独立董事制度。此外，英国伦敦证券交易所在 1991 年特地成

5、立了公司财务治理委员会。该委员会于1992 年制订了关于上市公司的最正确行为准则，建议上市公司“董事会应当包括具有足够才能、足够数量，其观点能够对董事 会决策起重大影响的非执行董事”。在立法和规章的要求下，英、美等国家的公司聘请独立 董事蔚成风潮，公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重，同时该数字还有不断上升的1趋势。OECD 在1999 年世界主要企业统计指标的国际比较报告中特地列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中美国是 62%，英国 34%，法国 29%。财宝杂志显示， 美国公司 1000 强中，董事会的平均规模为11 人，独立董事高达9 人，占81.8%。如摩托罗拉公司董事会

6、 12 席中，有 9 席为独立董事；美林集团董事会由 16 位董事组成，其中 11 位为独立人士，其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁。美国投资者责任争论中 心对曾经列选为标准普尔 500 家指数中的 1165 家公司进展统计，在 11674 名董事中，独立董事的比例为 62.2；而且随着公司规模的扩大，独立董事的比例平均以每年1的速度增长，从 1995 年的 64.7上升到 1996 年的 65.8，再到 1997 年的 66.4。平稳大事发生后，美国进展了罗斯福时代以来最大的改革，2023 年美国国会在其通过的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必需拥有 50以上

7、的独立董事；2023 年纽约证券交易所(NYSE)在的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会必需有半数以上的独立董事，并且更加严格地界定独立董事的资格。尤值一提的是，独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家，大有蓬勃扩张之势。OECD 公司治理原则2023 年版 其次局部第 6 条第 5 项要求董事会对公司事务作出客观推断时应独立于治理层，并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立推断。2023 年，日本完成战后50 余年来规模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社会各界广泛争论的内容，就是如何通过引进美国式的独立

8、董事制度，以改善渐渐失去国际竞争 力的日本公司的治理构造。3 月 18 日，日本法务省法制审议委员会公布商法最终修改草案及修改理由，众议院于 4 月 23 日正式通过，又经参议院审议通过后，于 5 月 29 日对外公布。依据日本商法特例法的规定，大型公司可以设置审计委员会、提名委员会及薪酬委员会等董 事会特地委员会，各委员会的半数以上成员，应为外部独立董事，他们须未曾担当过其任职 公司及其子公司的业务执行董事、执行经理、经理及其他高级治理人员，也非现任子公司的 业务执行董事、执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级治理人员。组成审计委员会 的董事即审计委员，还不得兼任设置委员会公司及其子公司

9、的执行经理、经理及其他高级管 理人员，或者其子公司执行业务的董事。与此同时，上述设置委员会公司不得设置监事。董 事会的职能主要是业务决策与监视，而业务执行的职能转由设的执行经理实施，其业务执 行与业务监视分别的修法思路格外清楚。 2023 年 5 月 1 日，修订后的日本公司法典正式实施，日本公司法典第四章第十节第400 条422 条对独立董事制度做了更加具体而明确的规定。二内地独立董事制度立法的演进1993 年，青岛啤酒在香港和上海发行上市。依据香港联交所上市规章的规定，青岛啤酒聘请了两名独立董事，从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司。当时担当青岛 啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠。明

10、显，该公司之所以设立独立董事，与其说是出于改善 本公司的治理构造目的，还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的。也正是由于如此， 该公司设置独立董事的行动，并未受到当时其他上市公司重视。1997 年 12 月 16 日，中国证监会公布上市公司章程指引， 其中第 112 条规定，“公司依据需要，可以设独立董事。独立董事不得由以下人员担当：(一)公司股东或股东单位的任职人员；(二)公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员)；(三)与公司关联人或公司的管 理层有利益关系的人员”。该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说井非强制性的规定。1999 年 3 月 29 日，原国家经贸委、中国证监会联合公

11、布了关于进一步促进境外上市公司标准化运作和深化改革的意见，对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事制 度提出了要求，规定“公司应增加外部董事的比重；董事会换届时，外部董事应占董事会人数的 1/2 以上，并应有2 名以上的独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职的董事；外部董事应有足够的时间和必要的学问力量以履行其职责；外部董事履行职责时，公司必需 供给必要的信息资料；独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明；公司的关联交易必需 由独立董事签字前方能生效；2 名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告状况”。2023 年 9 月，在全国企业

12、改革与治理工作会议上，原国家经贸委明确提出今后在大型公司制企业中应逐步建立独立董事制度。同年 9 月，原国家经贸委会同有关部门起草，国务院办公厅转发国有大中型企业建立现代企业制度和加强治理的根本标准试行，正式提 出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。2023 年 9 月，深圳证券交易所以下简称深交所向社会公布的创业板股票上市规章送审稿中对独立董事制度进展了较为详尽的规定。同年11 月，上海证券交易所制定 了上海证券交易所上市公司治理指引草案，要求上市公司“应至少拥有两名独立董事， 且独立董事至少应占董事总人数的 20”。2023 年 1 月 19 日，中国证监会发出通知

13、，要求基金治理公司(包括正在筹建中的公司) 必需完善治理构造，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的董事人数。2023 年 8 月 16 日，为进一步完善内地上市公司治理构造，促进上市公司标准运作，中国证监会正式公布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意 见)，并要求上市公司的董事会在2023 年 6 月 30 日前至少有 2 名独立董事；在 2023 年 6 月 30 日前董事会成员中的独立董事不少于1/3。指导意见的公布实施，标志着在内地上市公司中强制性引入独立董事制度的开头。2023 年 1 月 9 日，中国证监会和原国家经贸委联

14、合公布实施了上市公司治理准则(以下简称准则)。准则在内地现行公司法的框架下，明确了公司股东大会、董事会、监事会三大机关的行为准则；在标准控股股东行为、利益相关者、信息披露等关键问题上对上 市公司提出了要求；标准了董事的行为，并明确要求上市公司依据有关规定建立独立董事制 度。2023 年 12 月 7 日，中国证监会公布了关于加强社会公众股股东权益保护的假设干规定， 进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度根底上， 要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当乐观协作独立董事履行职责。上 市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，准时向独立董事供

15、给相关材料和信 息，定期通报公司运营状况，必要时可组织独立董事实地考察。同时，独立董事应当按时出 席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作状况，主动调查、猎取做出决策所需要的情 况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职责的状况进展说明。2023 年 1 月 1 日，修订的公司法正式生效，其第123 条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体方法由国务院规定”,第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。根 据公司法的上述规定，中国证监会于2023 年 5 月起草了独立董事条例草案， 并已上报国务院审查。据中国证监会统计，截至 2023 年年底，全国 1377 家上市公司已

16、配备了 4640 名独立董事，平均每家公司 3 名以上。二、内地证券交易所在推动独立董事制度建设方面的努力与创 以深交所为例说明为把好独立董事入门关，把“花瓶”排解在独立董事大门之外，从制度上选择有时间、有精力、诚信勤勉的人员担当上市公司独立董事，并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责， 充分保护宽阔投资者的合法权益，深圳、上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进展了 乐观而卓有成效的探究。下面以深圳证券交易所以下简称深交所为例，来阐述证券交易 所在推动独立董事制度建设方面的努力与创。一建立选聘前公示制度，引进社会监视深交所规定，上市公司在公布召开关于选举独立董事的股东大会通知时，应当将独立董 事

17、候选人的有关材料(包括但不限于独立董事候选人声明、独立董事提名人声明、独 立董事履历表和独立董事候选人关于独立性的补充声明)，以 的形式报送深交所， 同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所。在向深交所报送上述材料前，上市公司 董事会秘书应当比照前款的要求，检查报送材料内容的完备性。公司董事会对独立董事候选 人的有关状况有异议的，应当同时向深交所报送董事会的书面意见。为充分发挥社会监视的力气，在上市公司披露独立董事候选人资料后五个交易日内，深 交所在其网站 上就独立董事候选人的任职资格和独立性进展公示，任何单 位和个人可就可能影响独立董事候选人任职资格和独立性的各个方面如任职资格、独立性、

18、专业力量、以往任职期间诚信勤勉状况、是否受过各类处分等提出意见。深交所结合所反 馈的意见，对独立董事候选人的任职资格和独立性进展审核。在公示期后，市场各方仍可反 馈意见，深交所在持续监管中予以关注。为便于市场各方充分参与，深交所供给了互联网 、电子邮件、 、信函、 等多种渠道，供市场各方反响意见。二完善备案审查机制，与持续监管结合为做好上市公司独立董事任职资格备案工作，充分发挥独立董事的作用，依据中国证监会的授权，深交所公布了独立董事备案方法。独立董事备案方法规定，深交所未对独立董事候选人提出异议的，公司可按打算召开股东大会，选举独立董事。深交所认为独立董事候选人存在违反指导意见或独立董事备案

19、方法第三条所列情形的，深交所可以向上市公司发出独立董事任职资格的关注函，上市公司应在股东大会召 开五个交易日前披露深交所关留意见。 上市公司在召开股东大会选举独立董事时，应当对独立董事候选人是否被深交所提请关注的状况进展说明。独立董事候选人存在违反指导意见或独立董事备案方法第三条所列情形，且情节严峻的，深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议。对于深交所提出异议的人员，董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决。自 2023 年 9 月证券交易所担当上市公司独立董事任职资格备案审查工作以来，深交所已向上市公司发出了 19 份独立董事候选人提请关注函、问询函，4 家上市公司更换了独立董

20、事候选人或相关议案被股东大会拒绝湘酒鬼、天一科技等，向 4 家公司发独立董事审核异议函三九生化、云南白药、深进展、甬成功。例如，2023 年 5 月 18 日，深圳进展银行股份简称深进展公布董事会决议公告，拟将刚刚离职的原董事长蓝德彰与原独立董事法兰克纽曼互换，拟由蓝德彰担当独立 董事。深交所在其网站上就蓝德彰的任职资格和独立性进展公示后，收到了关于深进展拟 任独立董事蓝德彰任职资格的质疑意见的 ， 提出了三点质疑：蓝德彰此前任深发 展董事长，其独立性不符合规定；诚勉尽责不够，蓝德彰任职董事和董事长期间，在中选董 事后的第一次董事会蓝德彰即缺席(2023 年 12 月 14 日)，在中选董事长

21、后的第一次临时股东大会(2023 年 1 月 11 日)既不亲自出席也不托付其他董事临时主持会议；兼职过多无法充分履行职责。深交所在对上述状况进展核实后，依据指导意见和独立董事备案方法的规定，向深进展发出关于对蓝德彰(John D.Langlois)独立董事任职异议函，深进展于 2023年 5 月 28 日公布董事会公告，取消将选举蓝德彰先生担当该行独立董事的议案列为深进展2023 年年度股东大会议题。三细化审查关留意点，提高可操作性独立董事备案方法公布之前，深交所备案审查的主要依据是指导意见中有关独立董事任职条件和独立性的规定， 而指导意见对独立董事的任职条件仅有原则性的规定，为此，深交所对

22、指导意见中虽然有规定但过于原则的内容做了有针对性的细化，使之在实践中具有更强的可操作性。独立董事备案方法第三条规定，深交所在对独立董事的任职资格和独立性进展审核 时，除指导意见第三条所列情形规定外，还重点关注独立董事候选人的以下情形，把独立董事候选人以前任职过程中的勤勉尽责状况与续聘结合起来：“ (一)过往任职独立董事期间，常常缺席或常常不亲自出席董事会会议的；(二)过往任职独立董事期间，未按规定发表 独立董事意见或发表的独立意见经证明明显与事实不符的；(三)最近三年受到中国证监会行 政惩罚的；(四)最近三年受到证券交易所公开责备或通报批判的；(五)同时在超过五家以上 的公司担当重要职务的；(

23、六)年龄超过 70 岁，并同时在多家公司、机构或者社会组织任职的；(七)影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形”。独立董事提名人应当就独立 董事候选人是否存在该七种情形进展核实，并做出说明。注释:1参见 H.W. 汉密尔顿：公司法第四版，中国人民大学出版社，2023 年版，第321 页。2 OECD 公司治理原则2023 年版中文版登载 :/ dajun .cn/oecdrule.htm。3 但该法没有强行规定公司有义务建立独立董事制度，而是赐予公司在传统的监事制 度模式和独立董事制度模式之间进展选择的权利，让公司选择符合自身治理构造的经营监视模式。4 参见吴建斌等译：日本公司法典，中国

24、法制出版社，2023 年 3 月版，第 199209页。52023 年 3 月 16 日，中国证监会对 1997 年 12 月 16 日公布的上市公司章程指引进展了修订。修订后的上市公司章程指引第一百零四条对独立董事制度也做了相应的规定。6 此处所称“境外上市公司”是指注册地在内地，但在境外发行股票和上市的公司。 此外，在内地，董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliated outside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director)，即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事；有关联关

25、系的外部董事灰色董事，指与公司存在实质性利害关系如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供给商的总裁的外部董事； 独立董事指不在上市公司担当董事之外的其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可 能阻碍其独立作出客观推断的利害关系尤其是直接或者间接的财产利益关系的董事。独 立董事不兼任公司高管职务，属外部董事范畴；又不与公司存在实质利害关系，故不同于关 联董事。7 由于各方面的缘由，上述创业板股票上市规章送审稿上海证券交易所上市公司治理指引草案均未公布实施。8 目前，独立董事条例草案处于拟订过程中，因此尚未向社会公开。9 独立董事备案方法于 2023 年 5 月 20 日由深圳证券

26、交易所公布，属于证券交易所制定的业务规章，对上市公司及其董事包括独立董事具有法律约束力。102023 年 5 月 21 日，也就是深交所公布独立董事备案方法的次日，吉林炭素股份简称吉林炭素披露了深交所对公司独立董事任职资格关注函有关内容。深交 所认为，吉林炭素上市以来，违规向控股股东吉林炭素集团供给巨额资金，未准时履行审议 程序和披露义务，公司独董徐传谌、杜婕未履行勤勉义务，未主动关注公司相关重大事项， 被深交所于 2023 年 8 月 17 日予以在上市公司范围内通报批判。深交所对此事予以关注，要求该两名候选人在担当独立董事后，严格按法律法规、深圳证券交易所股票上市规章的 规定切实履行诚信勤

27、勉义务。因此，徐传谌、杜婕这两位独立董事成为独立董事备案方法 出台后第一例被深交所“关注”的独立董事。11 参见独立董事备案方法第八条。12 参见独立董事备案方法第九条。此外，独立董事备案方法第十条还规定：“上市公司或者相关人员违反本方法的，本所依据股票上市规章的有关规定对其实行惩戒措施”。13 指导意见其次条规定了独立董事的任职条件：“一依据法律、行政法规及其他有关规定，具备担当上市公司董事的资格；二具有本指导意见所要求的独立性；三具备上市公司运作的根本学问，生疏相关法律、行政法规、规章及规章；四具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作阅历；五公司章程规定的其他条件”。出处:经济法网