CEPA中“服务提供者”定义与资格确定.pdf

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1、 CEPA 中“服务提供者”定义与资格确定 CEPA 中“服务提供者”定义与资格确定 摘要 本文从 CEPA 协议本身、协议与有关国际条约的比较、协议与两地原有法律的比较着手，明确协议关于“服务提供者”要求的形式标准与如此规定的用意与目的，并通过法理分析，探讨国际条约与协议，两地原有法律与协议规定相冲突时的协调与解决，期望在实际中趋利避害，充分发挥 CEPA 在促进两地经贸联系中的作用。内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排协议(下列简称 CEPA)及其六个附件已经与 2004 年 1 月 1 日起正式生效实施，这对内地与香港实现服务贸易自由化，促进贸易投资便利化将打开方便之门。在六个附件中，

2、附件 4关于开发服务贸易领域的具体承诺及附件 5关于服务提供者的定义及有关规定都涉及到“服务提供者”问题。正确确定服务提供者的定义与范围，熟悉 CEPA 中确定范围的方法及特点，有助于正确懂得与实施CEPA 协议，并利于更好地利用 CEPA 措施，促进两地经贸领域的进一步合作。本文仅试图探讨“服务提供者”的定义与作为服务提供者的资格，其他的问题将在另文中以“准入标准”为题进行探讨。(注 1)因此，本文在 CEPA中服务提供者定义与资格标准解析的基础上，再通过CEPA协议与内地与香港的现行规定的比较，继而试图就CEPA中“服务提供者”适用中的冲突与协调发表一点浅见。一、CEPA 中关于“服务提供

3、者”的有关定义 (一)关于“服务”与“服务的提供”经济学上的服务是相关于有形商品而言的一种特殊形式的劳动产品。法律意义的服务是指一个人向他人履行义务或者提供劳动，前者为后者的利益或者按其指令履行义务或者提供劳动，其意志受后者的操纵与支配。(注2)在 CEPA 主体文件与附件中，没有定义“服务”与“另一成员的服务”。基于中国内地与香港都是世界贸易组织(简称 WTO)成员这一事实，与附件 4 提到“关于本附件未涉及的服务贸易部门、分部门或者有关措施，内地按中华人民共与国加入世界贸易组织议定书附件 9服务贸易具体承诺减让表第 2 条最惠国待遇豁免清单执行”的情况来看，尽管 CEPA 作为一个独立的区

4、域贸易安排，但仍然是在 WTO 框架内的一个协议。因此，CEPA 中明确作出规定的部分，能够解释为内地与香港之间协议对相互间贸易关系安排的修订与变更;而没有规定的部分仍然遵循 WTO 协议规则的定义与安排。服务贸易总协定(下列简称GATs)第 3 条规定，“服务”包含任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。“行使政府职权时提供的服务”指既不根据商业基础提供，也不与一个或者多个服务提供者竞争的任何服务。就 CEPA 而言，服务的范围包含附件 4 所涉及的部门与所指定的服务。CEPA 附件 4 第 2 条提到“自 2004 年 1 月 1 日起，内地对香港服务及服务提供者实施本附件表

5、 1 所列明的具体承诺”，可见 CEPA 所指的香港服务与香港服务提供者提供的服务是分开的，分别对应 GATs 中“另一成员的服务”的两种情况(注 3)，指自香港提供的或者在香港提供的服务，与香港服务提供者提供的服务。(二)关于“服务提供者”顾名思义，“服务提供者”就是提供服务的人。按照 CEPA 附件 5 第二条规定，“服务提供者”指提供服务的任何人，包含自然人或者法人。在这里自然人对内地而言，指中华人民共与国公民，而对香港而言，指中华人民共与国香港特别行政区永久性居民。而法人是指，根据内地或者香港特别行政区适用法律适当组建或者设立的任何法律实体，不管是否以盈利为目的，不管其性质属政府所有还

6、是私有，包含任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或者协会。CEPA 之下的服务贸易优惠涉及 18 个行业。但就作为服务提供者的“香港法人标准”而言，附件 5 只将其划分为法律服务提供者与非法律服务提供者两大类。其中，非法律服务提供者的法人，只要满足在香港根据香港法律设立就已符合身份的形式要求。而法律服务部门的法人，除了务必是根据香港特别行政区有关法例登记设立为香港律师事务所并取得有效商业登记外，CEPA 还要求有关律师事务所的独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。同时，有关律师事务所的要紧业务范围应为在香港提供本地法律服务。二、在定义方面 CEPA 规定与 GATs 及国内法的比

7、较 (一)CEPA 规定与 GATs 规定的异同 在贸易服务方面，香港与中国内地当然要受到 GATs 的约束，由于 GATs 适用的广泛性，CEPA 在“服务提供者”的确定方面可能会产生一些不协调。关于作为“服务提供者”的法人的定义，CEPA 与 GATs 并无不一致。但在自然人的规定上则有所差异：GATs对“自然人”的标准大概更为严格，它一方面要求“另一成员的自然人”是根据该另一成员的法律属该另一成员的国民，或者在该另一成员中有永久居留权的自然人。适用永久居留权标准的只有两种情况，一是该成员没有国民，或者按其在加入WTO 协定时所作的通知，在影响服务贸易的措施方面，给予其永久居民的待遇与给予

8、其国民的待遇实质相同。香港是中国的特别行政区域，没有国民，因而适用永久居留权标准。这一点 CEPA 与 GATs的规定是一致的。另一方面，GATs 还规定所谓“另一成员的自然人”务必居住在另一成员或者任何其他成员领土内。也就是说，假如按照 GATs 的规定，作为服务提供者的自然人不仅务必是中国公民或者香港永久居民，而且还务必居住在中国内地、香港或者任何其他 WTO 成员领土内。CEPA 仅有身份的要求，对居住地没有限制，在表面上 CEPA 的规定是比较宽松的。(二)CEPA 规定与国内法规定的异同 我国内地法律中对自然人界定的标准并不完全相同。有的时候使用国籍标准，如中华人民共与国全国人民代表

9、大会与地方各级人民代表大会选举法，有的时候兼采国籍标准与住所地标准，如中国人民共与国个人所得税法。而且，内地没有永久性居民的概念。香港由于历史原因而具有相对独立的地位，在某些方面，其自然人与中国内地的自然人有不一致的待遇。但其作为一国之内的一个特别行政区域不可能具有特殊的国籍身份，因而在香港法中，具有重要意义的是永久性居民的定义。可见，CEPA 中使用的“另一成员的自然人”标准与内地法及香港法中的规定是一致的。但在法人的定义与范围方面，两地的法律制度则与 CEPA 的定义颇有不一致之处。关于法人定义与分类，在民法通则第 36 条、第 41 条、第 50 条中规定。第 36 条这样定义法人：“法

10、人是具有民事权利能力与民事行为能力，依法独立享有民事权利与民事义务的组织。”独立的民事责任能力也是法人的应有之义。根据是否以营利为目的，法人又分为企业法人与非企业法人。企业法人概念是中国民法学者的新创。(注 4)第 41 条与第 50 条分别规定了企业法人与非企业法人。企业法人按照所有制形式能够分为全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。私营企业与合伙企业也是根据适当法律核准登记而设立的法律实体(非外资的独资)，也使用企业的名称，但根据该条显然不包含在企业法人之内。中华人民共与国合伙企业法第 2 条，合伙企业对合伙债务承担无限连带责任;中华人民共与国个人独

11、资企业法第 2 条，投资人以其个人财产对企业债务承担无限连带责任。故，合伙企业与独资企业的权利能力、行为能力与责任能力与其投资人是同一的，二者均没有独立的民事责任能力，不符合民法通则关于法人的定义。此外，尽管中外合作经营企业与外资企业能够取得法人资格，但并非所有的中外合作经营企业与外资企业都是法人。譬如中华人民共与国外资企业法第 8 条规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。中华人民共与国中外合作经营企业法第 2 条也作了类似的规定。中华人民共与国公司法第 13 条规定，公司能够设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司能够设立子公司，子公司

12、具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。尽管分公司不具有企业法人资格，但分公司的设立同样需要通过登记，但这种登记的性质不一致于法人的设立登记。这从中华人民共与国公司登记管理条例的结构能够看出。其第四章“设立登记”与第七章“分公司的登记”是各自独立的。可见分公司的登记不属于设立登记。内地法律推断法人国籍的原则是注册成立地标准，中华人民共与国公司法第 199 条第 2 款规定，本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。第 203 条又规定，外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。而民法通则第 41 条第 2 款也规定，在中华人民共与过领域内设立的中外合资

13、经营企业、中外合作经营企业与外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。可见，不管其资本来源如何，只要是符合中国法人条件并在中国境内设立的法人均属于中国法人。如上所述，香港自然人的基本身份要求是香港永久性居民。这与 CEPA 的要求是一致的。在民商事关系方面，香港特别行政区基本适用回归之前所制定的法例。在法律传统上属于英美法系。尽管香港特区的有关条例也使用法人团体或者法团的概念，但其含义与内地法律不尽相同。公司条例第 4 条规定：“任何 2 名或者多于 2 名为合法目的而组织起来的人士，可在一份组织章程大纲(须以中文或者英文印制)内签署其名字，并遵从本条例中关于

14、注册的其他规定，成立一间具法团地位的有限法律责任公司或者无限法律责任公司。”具有法人团体的公司包含根据公司条例设立登记的股份有限责任公司，担保有限责任公司与无限责任公司。公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员所分别持有的股份的，该公司为股份有限公司;公司成员的法律责任，根据章程大纲，限于各成员藉章程大纲承诺在公司一旦清盘时所分别分担提供的公司资产的款额，该公司在本条例中称之担保有限公司;公司成员的法律责任是无限的，此等公司称之无限公司。此外，还有合伙经营、个人经营、分行的经营。(注 5)内地法律与香港特别行政区法律在法人设立的人数要求与公司法人的种类方面的规定有不一致。香港法律存在无限责

15、任公司，可见其法团并不是以法团独立责任为特征。在法人的内涵上与内地法律有重大区别。内地法律要求有限责任公司要三人以上，股份有限公司要五人以上才能发起设立。而香港法只是不承认一人公司。香港法中的无限责任公司与合伙并没有实质的区别，只是当投资人达到 20 人以上的情况下，只能采取公司形式而不能用合伙(专门服务行业除外，如律师行、会计师事务所等)。但显然，在香港法里面法人不包含合伙企业与独资企业，也不包含分公司。香港的法人国籍也是根据设立登记地标准。公司条例第 332 条就规定海外公司是在香港以外成立为法团的公司。三、CEPA 中“服务提供者”适用时的冲突及协调 就性质而言，CEPA 并非国际条约，

16、由于缔结的双方都属于一个主权国家，故有学者认为事实上际上就是一个国内经贸安排(注 6).笔者认为，这种一国之内两个区域间的安排，规定的是两个区域间的关系，较之于通常国内法规定的一国之内个人之间或者者个人与国家之间的关系，其在形式上更接近于条约(这里考虑的是形式而非实质之性质定位)，故其适用上应该用类似于条约适用的方法与原则。(注 7)根据“条约务必遵守”原则，条约要优于国内法。相似的，区域间的 CEPA 也应该优于区域内的法律(具体来说就是内地法与香港法)。一方面，在 CEPA 的规定与内地法与香港法的规定不一致的情况下，适用 CEPA 的规定，另一方面，在 CEPA 没有规定的方面务必用内地

17、法或者香港法的适用来补充。而在涉及 GATs 与 CEPA 的关系时，根据 CEPA 主体文件的第 4 条与 GATs中关于区域经济一体化的规定来处理。在符合 GATs 经济一体化规定要求的框架内，CEPA 与 GATs 不一致的规定仍然能够适用。(一)关于法人的范围的差异 关于作为服务提供者的“法人”范围，CEPA 完全使用了 GATs 的规定，而与有关国内法规定有重大差别。法人制度是近代民法的产物，是大陆法系的产物。其制度元素一方面来自于古代欧洲的宗教团体、自治城邦，这些团体能够作为财产法上的主体，享受权利承担义务，具有一定的人格;另一方面来自英国等资本主义国家创立的公司制度，公司股东对公

18、司债务承担有限清偿责任，但却能够从公司获得无限利润，使团体财产与自然人财产完全划清了界限，升华出真正独立的团体人格。尽管近代各国民法中的法人制度走向已有些不一致，但这两个特点，基本反映了法人制度的本质。由于合伙企业、独资企业是用合伙人与独资人的个人财产承担无限责任的，因而不具备法人的本质特征，多数国家的国内法都规定了其不具有法人资格(独资国有公司除外)。只是从香港法有关公司法人的规定来看，英美法系并没有严守法人有限责任的特征，其无限责任公司具有法人资格却不符合上述法人的本质。而根据内地法律，尽管合伙企业、独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业都是根据内地有关法律设立登记的，但合

19、伙企业与独资企业均不具有法人资格，而中外合资经营企业与外资企业也可能不具有法人资格。但笔者认为，不管 GATs 还是 CEPA 中所定义的法人范围包含了任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或者协会。因此，不管是 GATs 使用此规定将法人解释为根据成员国法律组建或者设立的任何法律实体，还是 CEPA 沿用此规定将法人定义为根据内地或者香港特别行政区法律组建或者设立的任何法律实体，都扩大了通常意义上法人的范围，(注 8)而其后列举式的定义则完全证明了这点。显然，GATs 对法人采取扩大定义其目的是扩大在其体制下服务贸易优惠的受益范围，使不管何种形式的商业存在在符合特定条件下都能获得优惠的

20、利益。毫无疑问，CEPA 沿用该定义也是出于同样的考虑。值得注意的是，尽管 CEPA 关于法人的范围使用了宽泛的定义，但其首要的条件是“根据内地或者香港特别行政区适用法律适当组建或者设立的任何法律实体”，那么其是否是公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或者协会，仍然要根据内地或者者香港法来推断。至于分支机构、分公司是否属于根据内地或者香港特别行政区适用法律适当设立的法律实体，笔者认为答案是否定的。尽管分支机构务必根据公司条例第 XI 部在有关部门进行注册，但其从属于其总公司，并没有独立的公司章程与权力机关，故其只是总公司的一个机构而不是独立的法律实体。假如其总公司不是根据内地或者香港特别行

21、政区法律设立的法律实体，则其分支机构不是 CEPA定义的法人，不能享有 CEPA 下所提供的优惠待遇。(二)法人身份之推断 CEPA 定义“法人”的目的是通过特定的法律安排给予对方的服务提供者以便利与优惠，因此具有决定性实质性意义的定义 是“另一成员的法人”而不仅仅是“法人”。推断是否特定成员的法人实际就是确定法人的籍贯身份。1.登记注册地标准 在 CEPA 附件 5 中，以法人形式提供服务的香港服务提供者不管是法律服务部门还是非法律服务部门，其身份的形式要求是根据香港有关条例登记设立。也就是说，CEPA 使用的推断法人身份的标准是注册成立地。这一规定显然比 GATs 下“另一成员的法人”要狭

22、隘的多。GATs 规定，“另一成员的法人”指(1)根据该另一成员的法律组建或者组织的、并在该另一成员或者任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人(2)关于通过商业存在提供服务的情况：由该成员的自然人拥有或者操纵的法人或者由;(1)项确认的该另一成员的法人拥有或者操纵的法人。也就是说，GATs 使用了两种认定法人国籍身份的方法，一是注册成立地标准，一是资本操纵标准。只要符合任一标准即可。其中，资本操纵标准又根据操纵者的身份分为自然人操纵与法人操纵。作为股东的法人国籍仍依注册成立地推断。总的来说，只要法人是在该另一成员国注册成立，或者者由该另一成员国自然人拥有或者操纵，或者者由在该另一成员国注册

23、成立的法人拥有或者操纵，都符合“另一成员的法人”的身份要求。GATs 第 28 条第(g)款的注释提到：“如该服务不是由法人直接提供，而是通过分支机构或者代表处等其他形式的商业存在提供，则该服务提供者(即该法人)仍应通过该商业存在被给予在本协定项下规定给予服务提供者的待遇。”这一注释是否意味着 GATs 的优惠措施享有范围不止于相应成员国境内提供的法人，还包含相应成员国境内提供服务非法人的分支机构或者代表处等形式的商业存在呢?答案是否定的。笔者认为，这一规定只是强调即使是法人的分支机构提供服务的，只要其法人符合有关享受优惠的条件，其分支机构所提供的这种服务也应该享有这种优惠待遇。享有优惠的根据

24、仍然是符合身份的法人，分支机构只是基于其总机构的法人资格而在服务提供地享有优惠。CEPA 没有作出上述解释，由于 CEPA 是双边的文件，其优惠只给予对方，情况相对简单的多，基于前述分支机构不属于根据香港法律设立的法律实体这一理由，仅由分支机构在香港的非香港登记设立的法人显然不在范围之内，故不需要特别的注释。由于 CEPA 与 GATs 关于法人身份的推断作出了不一致的规定，这就导致了将 GATs 中的某些规定生搬硬套到CEPA 中的做法显得毫无意义。CEPA 的主体文件第 12 条第 2 款，规定任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件 5 中规定

25、的“实质性商业经营”，则有权享受另一方在 CEPA 下给予该方服务者提供者的优惠。这一规定实际上来源于 GATs，只是措词作了相应变动。GATs 第 5 条第 6 款规定：“任何其他成员的服务提供者，如属根据第 1 款所指协定参加方的法律所设立的法人，则有权享受该协定项下给予的待遇，只要该服务提供者在该协定的参加方领土内从事实质性商业经营。”而其第 1 款规定的是：“本协定不得阻止任何成员参加或者达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定，只要该类协定”。CEPA 正是该款中所指之性质的协定，因而从内容上这一条款能够也应当适用于 CEPA.CEPA 在主体文件中重申其内容也是能够的。但重申不是重

26、复。为什么第 6 款特别强调“其他成员的服务提供者”，假如是根据有关自由贸易协定方的法律设立的法人，也同样能够享受该协定项下给予的待遇?这是由于 GATs 的定义中既使用了注册成立地，也使用了资本操纵地标准，从而可能出现在一成员国登记设立的法人又是另一国的服务提供者的情况。第 5 条第 6 款这里统一地适用注册成立地标准作为推断是否给予优惠待遇的条件，表面上大概将享受特定服务贸易自由化协定下优惠措施的服务提供者范围扩大到按照资本操纵标准确定的其他世贸组织成员国的服务提供者，实际上是将享有优惠的服务提供者限制在根据协定参加方法律注册设立的法人。因而在此类经济一体化下的自由贸易协定的服务提供者范围

27、要小于根据 GATs 享有优惠的服务提供者范围，实质是最惠国待遇的例外。而根据 CEPA 附件 5 第 2 条，“服务提供者”指提供服务的自然人与法人，其中法人指根据内地或者香港法律适当设立的法律实体。既然只有根据内地或者香港法律设立的法律实体才符合 CEPA 下服务提供者的定义。那么哪来任何世界贸易组织其他成员的服务提供者?须知，CEPA 的服务提供者定义中已经包含了身份的要求。即使同意使用任何世界贸易组织其他成员的服务提供者这样的措词，那么将其应用在上述主体文件第 12 条第 2 款则明显造成语句的重复。因此，笔者认为重复该条毫无意义。不仅毫无意义，而且可能造成懂得上的混乱。2.业务执行本

28、地化标准 在专业服务中，服务的本地化是十分重要的，往往会把业务执行本地化作为认定法人身份的一个标准。通常认为，假如一个外国在本地注册的律师事务所，只提供离岸律师服务，不能提供本地律师服务，没有持有本地执业许可的占执业人数 50%以上的本地律师加盟，不能算作是本地律师事务所。作为提供律师、医师、设计师、评估师服务的专业服务机构，只有其业务执业人员 50%以上实现了本地化，同时得到本地业务营业许能够后，才能被认定为是区内的专业服务机构。(注 9)GATs 调整的服务贸易范围不包含法律服务，因此没有特别规定业务执行本地化的标准。CEPA 关于业务执行本地化的要求比较高。一方面，香港律师登记条例(50

29、b)(4)规定，任何外地律师或者一间外地律师行不得同意一名律师加入合伙，亦不得雇用持有执业证书的律师或者持有执业证书的大律师，同时 CEPA 也规定务必在香港注册设立的香港律师事务所才具有“服务提供者”的资格，那么也就没有具体考量外国律师事务所是否区内服务机构的必要了。而关于香港律师事务所执业人员的比例，CEPA 没有具体限制，只是要求要紧业务范围应为在香港提供本地法律服务。由于只有香港执业律师与执业大律师能够从事香港本地服务，这一条件也间接的限制了香港律师事务所中本地执业人员的成分。但该要紧业务范围应该如何推断，按可从事本地服务的人员的数量来看还是按已经发生的实际业务的情况为根据，或者者其他

30、方法，CEPA 没有规定。笔者认为，总的来说，在法律服务领域，法人身份资格采取了注册登记设立地与本地业务执行标准双重标准来推断。其中的本地业务执行标准没有具体的数量规定，应该说是较有弹性的。3.对“溢出效应”的趋利避害 由于香港的有关公司条例没有关于设立者国籍身份的限制，因而，CEPA 附件 5 使用的注册成立地标准与股东身份没有实质上的联系，是单纯与实质的法人注册成立地标准。在非法律服务领域是如此，在法律服务领域也是如此。附件 5 规定，符合要求的香港律师事务所务必是根据香港特别行政区有关条例登记设立为香港律师事务所，同时其独资经营者及所有合伙人应为香港注册执业律师。事实上在香港律师登记条例

31、中，独资经营者及所有合伙人应该香港注册执业律师本身就是登记设立为香港律师事务所的基本要求，附件将其分别列为推断是否为 CEPA 要求的香港律师事务所并没有实质的意义，即并没有增设附加的限制，其用意或者许是为了强调。而获认许与登记为执业律师并没有要求务必是香港永久居民以上的身份，只要在紧接他获认许前已在香港居住至少 3个月并 有意在紧接他获认许为律师后在香港居住至少 3 个月，那他就具备基本的申请为律师的资格要求了。(注10)可见，在香港登记成立法人并没有严格的股东或者者合伙人身份要求。因而，CEPA 所使用的设立登记地标准在实际中也是比较纯粹的。据此，有学者认为，注册地标准在认定服务提供者身份

32、时存在明显缺陷，它不能防止区外的服务提供者来区内注册，特别是在我国加入 WTO 后;不能防止区外服务者利用香港、澳门、台湾作为跳板，取得区内服务贸易市场准入的优惠待遇。因此有必要通过资本操纵标准来加以限制。(注 11)也就是说在两岸四地的经贸合作关系中，在认定服务提供者身份的时候，应该适用资本操纵标准或者者重叠适用注册地标准与资本操纵标准，从而杜绝减少将香港服务与香港服务提供者的优惠被其他地区与国家的服务与服务提供者所利用的“溢出效应”。这种“肥水不流别人田”的观点不无道理，但不免失于偏颇。笔者认为，“溢出效应”本身并不足以证明这种效应的负面性，实际上，只要对其利用进行适当操纵，“溢出”可能会

33、带来更多的回报。当前 CEPA 所面临的情况就是如此。我们要作的不是避免成为跳板，相反，是提供跳板。作出内地香港更紧密经贸关系的安排，出发点当然是为了两地更好的利益。但我们也应该看到这种利益的获得者并不仅仅限于服务提供者。适用注册登记地标准确认给予优惠待遇的法人身份，使外国自然人或者者法人能够通过在香港投资设立法人而获得相应的进入内地市场的优惠待遇，必将提高外国公司以香港作为地区总部的兴趣，从而吸引更多的国际资本。同时由于有关的服务提供者标准还有实质性商业经营的要求，在香港设立空壳公司无法获得相应的优惠，外国公司利用香港优惠而没有真正在香港投资的可能性被降低到最小。更多的国际资本投入意味着更多

34、的就业机会与财富制造。假如严格限制法人身份，受益的只有香港的自然人投资者。使用适当的宽松标准，则不仅使投资者受益，也使非投资者的香港居民受益，从而更进一步稳固香港社会。(当然，受益面的扩大必定导致比较优势的减少，但两利相权取其重，使用注册地标准更符合多数人利益。)在 CEPA 签订之前，曾有学者担心，一旦开放内地服务贸易市场将会给香港经济带来冲击。由于为了追求低成本在资本与人员能够自由流淌的情况下，香港企业便会纷纷到内地设厂并雇佣当地员工。(注 12)但香港的普遍受薪阶层，特别是没有受过较好教育与训练的非技术阶层一定无法随企业的北迁而到内地就业。与此同时，同意了良好教育的内地精英则会选择到香港

35、担任高薪职位。不管资金的外流还是就业压力的增加都会使香港的经济结构雪上加霜。(注 13)为避免上述情况的发生，附件 5 第 3 条第 2 款第 5 项对雇用员工进行了限制，要求香港服务提供者在香港雇用的员工中在香港居留不受限制的居民与持单程证来香港定居的内地人士应占其员工总数的 50%以上。通过这种本地成份操纵，一定程度上保障了香港居民的就业机会，缓冲了由于人员流淌自由化给香港经济带来的就业压力，同时，也让双方在 CEPA 中使用注册登记地标准充分发挥香港跳板作用而增加就业机会的良苦用心得以实现。注释 1、对服务提供者身份的确认实际上包含两个方面的考虑。一个是服务提供者设立的方式，与服务的范围

36、这类在登记设立之时就已经确定同时不得变更或者未经一定程序不得变更的事项。另一个是经营年限，业务场所，是否缴纳利得税等在经营过程中会不断变化的事项，这些具体要求依各个行业的特点而是完全不一致的。本文更着重于讨论设立方式这一关于各类类型服务提供者具有共性的要求。另文为慕亚平、王跃的析 CEPA 中“服务提供者”的准入标准。2、Blacks Law Dictionary，West Publishing Co.1990，6th ed.p.1368，转引自余劲松、吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社、高等教育出版社，2000 年版，第 155 页。3、见服务贸易总协定第 28 条第 1 款第 f 项“

37、service of another Member”means a service which is supplied(i)from or in the territory of that other Member，or in the case of maritime transport，by a vessel registered under the laws of that other Member，or by a person of that other Member which supplies the service through the operation of a vessel

38、 and/or its use in whole or in part;or(ii)in the case of the supply of a service through commercial presence or through the presence of natural persons，by a service supplier of that other Member.4、梁彗星：民法总论，法律出版社 2001 年 5 月版，第 147 页。5、商业登记规例第 3 条将登记方式分为法团经营、个人经营、合伙经营、分行四种形式，可见各自具有独立性。6、朱兆敏：论“入世”后中国各单

39、独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础与框架，载于国际经济法论丛(第 7 卷)第 21 页。7、“条约”能够定义为：条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或者废止相互间权利义务的意思表示的一致。李浩培：条约法概论，法律出版社 1987 年版，第 1 页。8、至少关于排除合伙企业为法人的国家来说是如此，因而在总体上扩大了 GATs 下或者 CEPA 中之法人的范围。9、朱兆敏：论“入世”后中国各单独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础与框架，载于国际经济法论丛(第 7 卷)，第 35 页。10、律师登记条例第 4 条(1A)(a)(b)11、朱兆敏：论“入世”后中国各单独关税区间建立紧密经贸合作关系的法律基础与框架，载于国际经济法论丛(第 7 卷)，第 35 页。12、陈丽君：九七后的探讨：香港经济及其与内地经济关系，天地图书有限公司 2000 年版，第 289-292页，转引自王贵国、梁美芬：香港与内地自由贸易区构想评析，载于国际经济法论丛(第七卷)，第 82页。13、王贵国、梁美芬：香港与内地自由贸易区构想评析，载于国际经济法论丛(第七卷)，第 82 页。