论物权法定主义-试论物权法定原则的弱化.pdf

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1、论物权法定主义-试论物权法定原则的弱化【摘要】：本文根据我国现时经济发展的多元化、交易内容不断丰富创新的经济现状，及我国加大力度完善民事立法的法制环境，针对我国物权法的物权法定原则因此所呈现出的不断弱化的趋势，从物权法定原则的起源及发展，物权法定原则的历史演变，物权法定原则的意义和在现代社会中已经出现的各种不适应现象着手进行了深入细致的论述，提出了对新的物权种类、内容及个别习惯物权等，可采取不同的立法形式加以承认，使弱化的物权法定原则更有弹性和包容力，以期符合物权法的发展趋势，促进经济的发展。【关键词】：物权；物权法定；弱化 【正文】：随着经济多元化发展和交易内容的不断丰富与创新，物权法的物权

2、法定原则呈现出弱化的趋势。作为物权法的一项首要原则，物权法定在整个物权法的发展中处于中枢地位。物权是指公民、法人不同程度地直接控制和利用、支配物的排他性财产权利的总称。物权法是规范物权的法律规范的总称。物权是市场经济运作之基础，是社会生产得以进行的前提，它解决的不仅仅是物的归属问题，社会经济运行至此，更重要的是解决物的最大限度的、最有效的利用问题。在人类聚居的地球村落里，无论是谁，都须臾不能离开物权半步。那规范物权的法律就自然必不可少，而作为物权法中枢的物权法定原则就更具有极为重要的意义。本文试图从物权法定原则的起源，发展历程，发展现状等问题上逐个分析，关注物权法定原则逐渐弱化这一发展趋向，希

3、望籍此可以促进我国物权法理论及实务方面的研究。一、物权法定原则的起源及其含义 物权法定原则起源于罗马法时代的罗马法原则。在罗马法大全中承认具有物权属性的权利被限定为所有权、永佃权、役权和质权。（注 1）但实际上物权名称的创立还是来自德国法学家之手。在罗马法相对的日尔曼法中，因为其认为有占有的权利就是物权，特别是对不动产，只要不动产依据伴随的登记要件就有成为物权的可能，由此对物权的限制是被否定了的，即采取的是物权的放任主义，允许当事人自由创设物权。并且，德国很多地方法也继承了这一原则。尽管如此，随着罗马法的复兴与发展，19 世纪以后，物权的放任主义由于日尔曼法的自身习惯法特征及对社会发展之不适应

4、，被严格的物权法定原则否定而取而代之。但德国民法典中没有明文规定物权法定原则，只是在其中具体规范中充分体现了这一点。真正在法典中写明物权法定原则的是日本民法典，日本民法典第175 条规定：物权除本法及其他法律有规定外不得创设。它把这一原则用法律条文的形式固定下来，形成了很突出的强制性效力。物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。首先，物权法规定，当事人不得创设没有规定的新的物权类型，称为“类型强制”。法律规定了几种物权类型，就承认这几种

5、物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。其次，当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”，涵义为，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了其他内容，那这种增设也是无效的。法律对这新的内容不予承认。再次，当事人为物权变动时，其行为若违反了法律的规定，那么就是无效的，物权变动中当事人的行为若想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为“效力法定”。最后，当事人

6、之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定。例如，动产的公示为交付（占有），不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤消或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为“公示方法固定”。（注 2）另外，从物权的公示上来看，物权法定也有利于公示简便的要求，此为“简便原则”。（注 3）物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功绩，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应之现象，这时，就必须进行调整或更替，以去适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则也不例外，

7、在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。直到确立了此原则，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行，可以寻求一种平衡。因为当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单不复杂，传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物也层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行改良。不足之处有：种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的生活创造力，不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就

8、将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自于市民社会的自发运动。物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。这种合理性体现在：（1）整理物权类型的需要。物权法定主义原则是资本主义民法首先在近代完全确立的，但是针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许复杂的权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，民法上需要对物权（主要是土地的权利）的类型及内容作出明确而具体的规定。这样规定的更深层次上的意旨在于一方面限制所有权的效力，不赋予所有权人任意设定他物权的权限，另一方面限制过多权利对土地及其他财产所有权的束缚，从而赋予所有权以独占性、完全性；（2

9、）物尽其用的考虑。物权与社会经济有密切的联系，如果允许任意创设物权种类，对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的利用。以法律明确物权的种类和内容，尽量壮实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系发展需要的权利种类简明、效力明确的物权关系，有助于物尽其用；交易安全保护的要求。物权具有排他性，通常要涉及第三人的利益，所以物权的存在及其变动应力求透明。如果允许当事人创设物权，不仅易于给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都用相对应的公示方法。在物权的种类和内容法定化以后，便于物权的公示，以确保交易的安全和便捷。（3）国家管理的需要。国家对社会

10、进行管理，必须起到真正的“宏观调控的无形的手”的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况：（1）由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。（2）由于体系上的缺陷，现行法应有的功能规范、调整、保护、处理，使得物权法的实际作用大打折扣。以上之不利，使现行物权法继续运行下去便违反了立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。传统的物权法定原则有上

11、述之弊端，必然引来学者立法者对物权法定原则进行理论上和实务上的适当调整，不同的调整方法谓之不同的名称。1、合意变更说。指传统的物权法定带来了许多不适之处，使物权法是强行法的观念弱化，针对立法者所表现出来的债法规定=任意法规，物权法规定=强行法规的单纯图示，在认识到物权法并不一定都是强行法规的前提下，承认即便是有关规定一定权利内容的条文，也可对照该物权的性质和目的解释为依据合意可以变更的任意规定。2、类推适用旧物权说。新的物权类型出现后，法律没有规定本不宜承认，但不承认又有违社会发展之趋势，遂对其进行变通适用，即将旧物权种类作扩大化解释以包含新类型物权，使其也适应了物权法定的要求。3、习惯法包含

12、说。认为习惯可以作为法律渊源与法律有同一的效力，对习惯物权类型予以承认。4、习惯物权有限承认说。如果根据习惯久而久之形成的物权类型，已不阻碍物权体系的维系，且此种习惯物权的承认有助于社会的发展，对其内容和公示方法等不违法理之表现，就可突破物权法定原则的拘束，而直接承认在物权法上的效力。（注 4）从以上四种调整传统物权法定的学说来看，随着社会的不断进步，维护物权法定原则的领导地位应毫无疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，即承认物权法定的弱化。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，以期达到完善物权立法的目的。二、大陆法系国家物权法定原则弱化的表现 大陆法系

13、国家物权法定原则不断呈现弱化的发展趋势，以其适应经济和社会发展的需要。（一）德国，并不严格的物权法定，物权与债权的划分是德国创设的制度。德国承袭了罗马法中对物权种类的限制，实行了物权法定原则。德国曾执行过严格的物权法定，但很快社会问题便接踵而至，以至于很多的社会问题德国的民法典已经无能为力了。德国的物权法定弱化表现在：首先，从德国的民法典制定过程来看，德国吸收了以前由于习惯形成的在全德很多地方通用的私法权利，如先买权、物上负担、土地债务。其次，民法典颁行不久，由于出现了一些新的社会问题，德国立法者因此没有什么顾虑的根据地方法对物权类型进行了补充，永佃权、关于农业和森林财产的权利、水利权、堤防和

14、水门权、矿业权、采掘权、狩猎和渔业权、教会座位权、墓地利用权等。根据地方法规大量补充物权类型，证明德国承认了一点即法典列举的物权类型是不完全的。再次，德国民法典颁布以后，面对社会新产生出来的要求，通过立法加以补充，已不能完全解决问题，于是产生了对物权法的解释扩大化的趋势：1、可以一定程度上合意变更物权内容。例如，逾界建筑、必要的通道等相邻权。2、适用类推。3、对其他法律制度加以活用。例如，可通过登记债权而使其物权化等。4、从习惯和判例法中产生了转让型担保和期待权。（注 5）在那时，有的学者已经提出了对物权法定的疑问，这说明，德国虽然坚持物权法定，但并没有严格到无法改变的地步，而根据社会的发展不

15、断对物权法定的各种内容进行着修改与补充，使其能完全适应社会的需要，物权法定的弱化已经很明显了。（二）法国在物权法定原则方面的情况。法国，是否存在物权法定原则的争论在民法典 543 条规定，对于其财产可以取得其所有权或取得单纯的收益权，或仅取得土地自己行使的地役权。是否可以认为它把主要的物权局限在上述几类之中，当事人是否可以依据契约在此之外再创设物权？法国及外国的学者对此一直争论不休，以至于部分外国尤其是日本的学者认为，法国不承认物权法定原则。认为法国不承认物权法定的学者指出，19 世纪的判例和通说可以认定，当事人依据契约可以自由创设第 543 条以外的物权。经常被引用的判例是最高法院部 183

16、4 年 2 月 13 日的判决，第 444 条、546 条、552 条是关于所有权的性质和效果的一般法的宣言式的规定，而不是禁止性的规定。另一方面，有人也指出，原则上谁都可以将自己的所有权按最绝对的方法加以处分，还可以通过自己认为是最恰当的方法分割权利，也就是说，在没有特别禁止的场合，契约自由原则是妥当的。（注 6）这就与德国的以物权法定来排除契约自由的物权法形成了鲜明的对照，而且法国没有像德国那样作了物权与债权的明确划分，强调法国的物权法定无法摆脱债权的干扰，物权法定在逻辑上是不能成立的。认为法国承认物权法定的学者指出，19 世纪法国民法典第 543 条的规定应是一条强行规定，主张当事人不得

17、创设此条例列举以外的权利，即认可了列举物权的同时也作出了限制。其一，从对先前的判例的理解上来看，判例属于 543 条规定的所有权之内的问题，与限定物权种类的强行规定并不矛盾，但很显然，这种物权法定并不严格。其二，由于法国的物权与债权并未作明确的划分，但决不能挪用债权的原则来解释具有绝对权性质的物权的依据，那样似乎有剥夺物权生存之嫌疑。其三，到 20 世纪以来，从对法国的民法典的进一步理解中，以及外国人与法国人的交往可以看出，外国人在法国的不动产上必须以法国的规定来创设物权，例如抵押权就必须是法国所承认的。正是由于这种种见解，法国承认物权法定的理论已逐渐被多数学者所接受。（三）日本及台湾的物权法

18、定的弱化。日本的民法以德国的民法为蓝本，所以其中自然吸收了德国的一些理论，而且首次于民法典中明文规定了物权法定原则。也效仿德国执行过严格的物权法定，例如：（1）禁止依据契约创设物权。（2）禁止依据习惯创设物权等。而且倍加推崇物权种类的列举。但到后来，也和德国一样，对物权法定产生了质疑，许多学者都提出了物权法定的缓和的学说。最后，日本民法接受了习惯物权，像“类似永佃权的权利”“特殊的租赁使用”被看作是法定物权的亚种形式为判例所接受。（注 7）日本民法已承认了物权法定的弱化。我国台湾地区无论是在法典还是在理论上都大量地接受了德国和日本的先例。也是从传统的物权法定向物权法定的弱化发展。台湾不少学者都曾经提出过可以接受习惯物权的观点。立法者也通过立法的形式对“动产担保”加以了承认。在台湾，有关物权法定弱化的学说是最多的。