合同订立和履行中的风险防范与控制措施课件.ppt

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1、n n “其实并不是GE的业务使我担心，而是什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点，并使公司毁于一旦。”n n 杰克韦尔奇 n n凡事预则立，不预则废凡事预则立，不预则废n n显善为小，隐恶为大显善为小，隐恶为大n n人无远虑，必有近忧人无远虑，必有近忧n n法律风险控制是系统性的控制，非一人一时一事法律风险控制是系统性的控制，非一人一时一事一物一物n n经济学中的经济学中的“木桶理论木桶理论”短板效应短板效应;多米诺骨多米诺骨牌牌n n有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一句格言：凡是你不能测量的东西，你就无法有一句格言：凡是

2、你不能测量的东西，你就无法管理。管理。管理。管理。n n 一、合同法律风险控制的价值n n（一）扁鹊行医故事的启发n n 魏文王问名医扁鹊：魏文王问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好？最好？”n n 扁鹊答：扁鹊答：“长兄最好，中兄次之，我最差。长兄最好，中兄次之，我最差。”n n 魏文王再问：魏文王再问：“那为什么你最出名？那为什么你最出名？”n n 扁鹊答：扁鹊答：“长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道长兄治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病他事先能铲除

3、病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡情初起时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放里。而我是治病于病情严重之时，一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国。全国。”n n（二）合同法律风险预防及控制的意义n n1.1.合同法律风险属于企业最常见的法律风险，几乎存在于合同法律风险属于企业最常见的法律风险，几乎存在于企业的所有领域，诸如房屋买卖

4、、借贷、融资租赁、合伙、企业的所有领域，诸如房屋买卖、借贷、融资租赁、合伙、雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响雇佣、保管、委托、承包经营、行纪等等，对企业的影响甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加甚大，属于企业经营中必须关注的重要风险领域，若不加以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。以控制则可使企业面临重大的经济损失甚至破产。n n法律环境变化如劳动合同法的出台、社会保险法、侵权责任法、物权法律环境变化如劳动合同法的出台、社会保险法、侵权责任法、物权法、法、新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、

5、新环保法修订、安全生产法修订等新公司法修订、新环保法修订、安全生产法修订等出台产生的不出台产生的不同影响和风险。注意违规与违法的不同；怠于行使权利的典型形态：同影响和风险。注意违规与违法的不同；怠于行使权利的典型形态：放弃或权利救济方式的未穷尽，超过合同诉讼时效期限未救济。放弃或权利救济方式的未穷尽，超过合同诉讼时效期限未救济。n n n n2.2.合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、合同法律风险是一个动态的过程，贯穿于合同订立前、订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只订立时、履行中、履行后及相关方面的处理，但实践中只关注合同订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏关

6、注合同订立时的风险，即只是从静态的视角关注，缺乏系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订系统的合同法律风险控制的意识。甚至有些企业连合同订立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大立的风险都不重视，从网上下载一个合同即签，存在极大的法律风险。此所谓的法律风险。此所谓“凡事预则立，不预则废凡事预则立，不预则废”。n n如某公司房屋租赁合同的缔约过失案，实践中的如某公司房屋租赁合同的缔约过失案，实践中的非法转租诈骗非法转租诈骗非法转租诈骗非法转租诈骗案、案、民间借贷民间借贷民间借贷民间借贷、司法实践中不配合办理抵押登记、司法实践中不配合办理抵押登记可单方申请批准或可单方申请批准或

7、登记等，合同法司法解释二登记等，合同法司法解释二n n这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理这里要注意示范合同文本、格式合同及双方商定合同的差异。如何处理？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气？如建设工程施工合同、商品方面买卖合同属于示范性文本，供水电气等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确

8、定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但等合同属于格式合同，双方谈判确定的合同属于协商性确定的合同。但推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条推荐性文本的使用中应当充分协商相应条款，很多房开商强制加入的条款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，款实际上属于格式条款，n n3.3.合同法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法合同

9、法律风险控制中存在若干误区，如认为设一两个法务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严务专员、外聘一两个挂名律师、有专人管理合同文件、严格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风格按照程序办理合同的签订就是风险控制，其实对法律风险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识险控制缺乏系统的了解。因为法律风险控制应当从风险识别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其别、风险评估、风险控制、跟踪监督等方面，仅仅完成其中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。中任何一个环节都并非是完整意义上的风险控制。n n4.4.事中救济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的事事中救

10、济及事后救济的严重不足使得合同法律风险的事前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如前预防和控制尤为重要，未雨绸缪、防范于未然。如又如商品房买卖中定金协议签订问题，再如某企业矿山租赁合商品房买卖中定金协议签订问题，再如某企业矿山租赁合同（非承包）同（非承包）n n5.5.合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制合同法律风险控制的意义还源于合同法律风险事前控制成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险成本小，效益高，且着远企业长期发展，形成良好的风险意识和法律风险控制制度，培育良好的企业文化和合规经意识和法律风险控制制度，培育良好的企业文化和合规经营的氛围。可以预见，将来

11、一定是讲信用、合规经营、管营的氛围。可以预见，将来一定是讲信用、合规经营、管理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有理规范的企业才会有很好的发展前景。因此就怕企业没有风险意识。风险意识。n n（三）必须正确认识的问题n n1.1.合同法律风险可防、可控；但一定要全面贯彻于整个合同签订、履合同法律风险可防、可控；但一定要全面贯彻于整个合同签订、履行及履行完后的管理整个流程。行及履行完后的管理整个流程。n n2.2.合同的合同的不完善理论不完善理论不完善理论不完善理论及不断变迁的社会生活使法律风险控制的预及不断变迁的社会生活使法律风险控制的预见性存在一定的局限，见性存在一定的局限，可以控

12、制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险可以控制风险但无法根除风险；n n3.3.合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理合同法律风险（包括其他法律风险）的控制与有关人员的素质、理念有极大的关系；念有极大的关系；n n4.4.合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态，因而法务部门合同法律风险控制的效益显现态势多为潜在的形态，因而法务部门往往不如市场部、业务部、财务部等显赫，但其作用却不能低估。尤往往不如市场部、业务部、财务部等显赫，但其作用却不能低估。尤其是在十八届四中全会已十分强调依法治国的今天其是在十八届四中全会已十分强调依法治国的今天

13、，“依法治依法治依法治依法治企企企企”势不可挡。势不可挡。n n（四）理解合同的基本理念与司法审判的价值取向对法律风险控制的重要意义 n n1.1.合法合规合法合规：但：但：但：但“合法合法合法合法”不等于不等于不等于不等于“合规合规合规合规”。如某事业单如某事业单位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业位国有资产与某房开资产置换合同及其他地方的规避方式，建筑行业领域的领域的“黑白合同黑白合同”，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效，以租代征，名义合同与实质合同的问题，无效免责条款等等。免责条款等等。n n2.2.意思自治：尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。

14、正意思自治：尊重意思自治，但必须在法律所许可的范围内进行。正如孟德斯鸠所言：如孟德斯鸠所言：实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分实践中关于意思自治的事项应当充分挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，挖掘其潜力以为企业所用，“法不禁止即自由法不禁止即自由法不禁止即自由法不禁止即自由”。负面清单。负面清单。负面清单。负面清单。如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担转如有关合同违约金约定，损失赔偿计算，风险负担转移，股利分配、公司表决权行使等等。但要注意适度、合法！移，股利分配、公司表决权行使等等。但

15、要注意适度、合法！n n3.3.促进交易：尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要促进交易：尽可能使合同有效，如司法解释二中按手印、合同主要条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的条款之当事人、标的、数量具备即可成立，格式条款增加可撤销性的规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较。规定，规定了情事变更合同法与民法通则比较。n n贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见贵州省高院关于促进金融创新的指导意见中，就明中，就明确适当放宽企业之间相互拆借的合同效力，只要不是以放贷为目的，确适当放宽企业之间相互

16、拆借的合同效力，只要不是以放贷为目的，就可以认定合同有效。同时国家也在放宽小贷公司、村镇银行、担保就可以认定合同有效。同时国家也在放宽小贷公司、村镇银行、担保公司、典当行的管理。公司、典当行的管理。司法实践中在逐步控制合同无效的范围。司司法实践中在逐步控制合同无效的范围。司法解释也采用各种法解释也采用各种“事后弥补措施事后弥补措施”。物权法规则也有很大的改变。物权法规则也有很大的改变。n n4.4.诚信原则：诚信原则：根本性问题根本性问题根本性问题根本性问题。贯穿于合同订立前、订立中、履行时、。贯穿于合同订立前、订立中、履行时、履行完毕后，履行完毕后，如杨辉艳诉南方航空公司案。如杨辉艳诉南方航

17、空公司案。如杨辉艳诉南方航空公司案。如杨辉艳诉南方航空公司案。再如司法实再如司法实践中，对当事人恶意造成合同无效，恶意一方主张无效的，往往法院践中，对当事人恶意造成合同无效，恶意一方主张无效的，往往法院不会支持其赔偿请求。不会支持其赔偿请求。北京画家村案件北京画家村案件北京画家村案件北京画家村案件的启示，农村土地买卖的启示，农村土地买卖问题。契约精神何在？问题。契约精神何在？n n5.5.公序良俗与社会公共利益，如公序良俗与社会公共利益，如泸州遗赠案、五月花案泸州遗赠案、五月花案泸州遗赠案、五月花案泸州遗赠案、五月花案，如，如合同的基本精神违背了公序良俗，结果是合同会无效。合同法第合同的基本精

18、神违背了公序良俗，结果是合同会无效。合同法第5252条、第条、第5353条规定。消费者权益保护法等规定。条规定。消费者权益保护法等规定。二、合同订立中的法律风险及控制n n（一）合同签订过程法律风险n n1.1.要约过程的法律风险要约过程的法律风险n n将要约误认为要约邀请：可能错失机会。将要约误认为要约邀请：可能错失机会。将要约误认为要约邀请：可能错失机会。将要约误认为要约邀请：可能错失机会。特别注意商业广告的运用，特别注意商业广告的运用，如商品房买卖合同司法解释第三条规定，合同法第十五条规定如商品房买卖合同司法解释第三条规定，合同法第十五条规定n n要约内容不当：要约内容不当：要约内容不当

19、：要约内容不当：如要约内容不明确、不具体甚至错误表达等会导致权如要约内容不明确、不具体甚至错误表达等会导致权益受损，如对有关责任分担、产品质量问题约定不明等益受损，如对有关责任分担、产品质量问题约定不明等n n要约撤回或者撤销不当：要约撤回或者撤销不当：要约撤回或者撤销不当：要约撤回或者撤销不当：n n2.2.承诺过程中的法律风险承诺过程中的法律风险n n承诺方式不当：承诺方式不当：承诺方式不当：承诺方式不当：承诺方式不得比要约的送达方式更缺乏效率，应根据承诺方式不得比要约的送达方式更缺乏效率，应根据要约的要求进行承诺。要约的要求进行承诺。n n误将新要约当承诺：误将新要约当承诺：误将新要约当

20、承诺：误将新要约当承诺：实践中大量存在的承诺方对要约进行单方变更后实践中大量存在的承诺方对要约进行单方变更后直接发货或者打款，导致对方拒绝收货或者发货，本质上该直接发货或者打款，导致对方拒绝收货或者发货，本质上该“承诺承诺”为新要约为新要约n n合同法合同法第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约商业广告的内容符合要约规定的，视为要约 n n商品房买卖合同司法

21、解释商品房买卖合同司法解释第三条第三条 商品房的销售广告商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。n n3.3.特

22、殊的合同订立过程法律风险特殊的合同订立过程法律风险n n招投标方式订立合同：招投标方式订立合同：招投标方式订立合同：招投标方式订立合同：实践中招投标的法律风险主要体现为实践中招投标的法律风险主要体现为违法风违法风违法风违法风险，险，险，险，一种是企业并不了解招投标的法律规定，招投标活动违反法律一种是企业并不了解招投标的法律规定，招投标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招投标规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定必须进行招投标活动的未按照法律规定进行招投标。活动的未按照法律规定进行招投标。n n如建筑行业以明显低于成本价招投标，围标串标，如建筑行业以明显低

23、于成本价招投标，围标串标，如某软件开如某软件开如某软件开如某软件开发公司的低成本竞标潜在的法律风险发公司的低成本竞标潜在的法律风险发公司的低成本竞标潜在的法律风险发公司的低成本竞标潜在的法律风险，特别是涉及国，特别是涉及国有资本、公共事业的项目必须注意规范招投标。有资本、公共事业的项目必须注意规范招投标。n n现实中，有些公司以极低价格中标后，又以中标价低于成本价请求确现实中，有些公司以极低价格中标后，又以中标价低于成本价请求确认合同无效，要求根据建筑法及相关规定据实结算。这是需要关注的认合同无效，要求根据建筑法及相关规定据实结算。这是需要关注的现象。现象。n n拍卖方式订立合同拍卖方式订立合

24、同拍卖方式订立合同拍卖方式订立合同n n4.4.预约合同订立的法律风险预约合同订立的法律风险n n预约合同的重要意义在于预约合同的重要意义在于锁定当事人和主要条款锁定当事人和主要条款锁定当事人和主要条款锁定当事人和主要条款，锁定未来，锁定未来正式订立合同的基本原则和内容，但由于其具有原则性，往往会发生正式订立合同的基本原则和内容，但由于其具有原则性，往往会发生一定的法律风险。尤其是预约合同具有定金、违约责任等条款时更应一定的法律风险。尤其是预约合同具有定金、违约责任等条款时更应当关注。当关注。n n预约合同在实践中常表现为意向性协议、初步协议、协议备忘录、会预约合同在实践中常表现为意向性协议、

25、初步协议、协议备忘录、会预约合同在实践中常表现为意向性协议、初步协议、协议备忘录、会预约合同在实践中常表现为意向性协议、初步协议、协议备忘录、会议纪要、先决条件等等。但一定要确保合理、有退出机制、有制约机议纪要、先决条件等等。但一定要确保合理、有退出机制、有制约机议纪要、先决条件等等。但一定要确保合理、有退出机制、有制约机议纪要、先决条件等等。但一定要确保合理、有退出机制、有制约机制，防止只约束一方。制，防止只约束一方。制，防止只约束一方。制，防止只约束一方。n n未决条款的法律风险：未决条款的法律风险：未决条款的法律风险：未决条款的法律风险：未决条款是预约合同最重要的特点之一，若反未决条款是

26、预约合同最重要的特点之一，若反复磋商仍不能达成一致的条款，双方在实际履行中就更难以实现，因复磋商仍不能达成一致的条款，双方在实际履行中就更难以实现，因此应高度关注其中的未决条款。一般分为三类：一是由于客观条件尚此应高度关注其中的未决条款。一般分为三类：一是由于客观条件尚未确定而不宜明确约定时，风险值较低；二是由于双方为快速达成意未确定而不宜明确约定时，风险值较低；二是由于双方为快速达成意向而未涉及协商的未决条款需要看待条款内容衡量其风险值；三是属向而未涉及协商的未决条款需要看待条款内容衡量其风险值；三是属于多次磋商仍未达成一致的条款，风险值较高。于多次磋商仍未达成一致的条款，风险值较高。n n

27、已决条款的法律风险：已决条款的法律风险：已决条款的法律风险：已决条款的法律风险：很多企业认为预约合同或者意向书条款少、内很多企业认为预约合同或者意向书条款少、内容概括而不予以足够重视；而有的企业认为粗线条的大方向由领导直容概括而不予以足够重视；而有的企业认为粗线条的大方向由领导直接负责，各专业合同细则由部门负责，导致预约合同由领导签订，预接负责，各专业合同细则由部门负责，导致预约合同由领导签订，预约合同的具体事项只能在既定的框架下组织谈判。约合同的具体事项只能在既定的框架下组织谈判。n n但更需注意的是：一方面，一旦将磋商内容写进预约合同条款中，若但更需注意的是：一方面，一旦将磋商内容写进预约

28、合同条款中，若在谈判未决条款时发现已决条款不当，此时想改变都难！所以已决条在谈判未决条款时发现已决条款不当，此时想改变都难！所以已决条款对未来合同内容产生重要影响，必须引足够重视；另一方面，若遇款对未来合同内容产生重要影响，必须引足够重视；另一方面，若遇到一些有经验的企业，往往将重要事项以概括方式模糊约定在预约合到一些有经验的企业，往往将重要事项以概括方式模糊约定在预约合同中，待正式协商合同文本时明确了预约合同已决条款的内涵，此时同中，待正式协商合同文本时明确了预约合同已决条款的内涵，此时没有经验的企业往往大呼上当。这是必须予以重视的。没有经验的企业往往大呼上当。这是必须予以重视的。n n5.

29、5.缔约过失风险的防范与控制缔约过失风险的防范与控制缔约过失的形态及机理：缔约过失的形态及机理：缔约过失的形态及机理：缔约过失的形态及机理：n n恶意磋商；恶意磋商；n n欺诈缔约；欺诈缔约；n n违反人格及人格尊严等违反诚信原则的行为；违反人格及人格尊严等违反诚信原则的行为；n n擅自撤销要约擅自撤销要约n n未经保密义务通知义务协助义务未经保密义务通知义务协助义务n n合同不成立合同不成立n n合同无效合同无效n n合同被撤销合同被撤销 n n合同不被追认（无、限制行为能力，无权代理，无权代表）合同不被追认（无、限制行为能力，无权代理，无权代表）n n要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防

30、止别人过失，也要防止自要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防止别人过失，也要防止自要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防止别人过失，也要防止自要运用缔约过失责任维护自身合法权益，防止别人过失，也要防止自己缔约过失己缔约过失己缔约过失己缔约过失n n6.6.立约定金的风险问题立约定金的风险问题n n担保法司法解释担保法司法解释第一百一十五条当事人约定以交付定金作为第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。还定金；收受定金的一方

31、拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。n n立约定金的风险：立约定金的风险：n n约定不当的法律风险：约定不当的法律风险：约定不当的法律风险：约定不当的法律风险：立约定金本质上属于预约合同，未决条款较多，立约定金本质上属于预约合同，未决条款较多，有时甚至几乎没有已决条款，若立约定金合同中只约定当事人磋商义有时甚至几乎没有已决条款，若立约定金合同中只约定当事人磋商义务的，则双方就合同谈判不成风险较大。商品房买卖及一些重要的交务的，则双方就合同谈判不成风险较大。商品房买卖及一些重要的交易中常常出现，因此建议约定好磋商不成的处理机制。当然，其他约易中常常出现，因此建议约定好磋商不成的处理机制。当然，其他

32、约定不当亦会发生风险，如将自己不利的条款写入定金合同中等；定不当亦会发生风险，如将自己不利的条款写入定金合同中等；n n误认立约定金效力的风险：误认立约定金效力的风险：误认立约定金效力的风险：误认立约定金效力的风险：即在主合同订立后还误认为定金担保主合即在主合同订立后还误认为定金担保主合同的履行，而实际上已无担保价值或功能；同的履行，而实际上已无担保价值或功能；n n法律严格限定交易的无效法律风险：法律严格限定交易的无效法律风险：法律严格限定交易的无效法律风险：法律严格限定交易的无效法律风险：若法律设定了某种特定的交易条若法律设定了某种特定的交易条件的，必须满足该条件，否则定金合同可能无效。例

33、如，房开商未办件的，必须满足该条件，否则定金合同可能无效。例如，房开商未办预售许可证即开始预售收取定金就违约，所以现在都受所谓的诚意金。预售许可证即开始预售收取定金就违约，所以现在都受所谓的诚意金。n n很多房开商都在违规这样做，主管部门未尽职责，如彭家湾，贵大。很多房开商都在违规这样做，主管部门未尽职责，如彭家湾，贵大。n n7.7.合同订立过程中还应注意以下两点：合同订立过程中还应注意以下两点：n n（1 1）缔约过失是多先合同义务的违反；恶意订立合同的风险，防止）缔约过失是多先合同义务的违反；恶意订立合同的风险，防止商业秘密被泄露的风险，公司企业内部的保密风险。商业秘密被泄露的风险，公司

34、企业内部的保密风险。n n特别要防止内部人员与外部串通，如某国有建筑公司立案问题，很多特别要防止内部人员与外部串通，如某国有建筑公司立案问题，很多国有企业就是这样上当的，私人企业也不例外。国有企业就是这样上当的，私人企业也不例外。n n再如，某企业与某连锁酒店签订的租赁合同中的再如，某企业与某连锁酒店签订的租赁合同中的再如，某企业与某连锁酒店签订的租赁合同中的再如，某企业与某连锁酒店签订的租赁合同中的反商业贿赂条款。反商业贿赂条款。反商业贿赂条款。反商业贿赂条款。n n2 2、要尽到诚信义务，作为国有单位一般没有问题，但要注意必要的、要尽到诚信义务，作为国有单位一般没有问题，但要注意必要的告知

35、、通知、协助、保密等，告知、通知、协助、保密等，如重庆银行借款案，如重庆银行借款案，如重庆银行借款案，如重庆银行借款案，签订合同签订合同中的安全保障义务问题。中的安全保障义务问题。n n（二）合同主体法律风险及资格审查：你有（二）合同主体法律风险及资格审查：你有资格吗？资格吗？n n1.1.主体资格审查：主体资格审查：查什么？查什么？查什么？查什么？n n 法人：法人：法人：法人：n n基本审查基本审查基本审查基本审查:（1 1）是否依法成立；）是否依法成立；(2(2）有没有必要的财产或）有没有必要的财产或经费；经费；(3(3）是否有自己的名称、组织结构和场所；）是否有自己的名称、组织结构和场

36、所；（4 4）是否能独立承担民事责任。）是否能独立承担民事责任。n n重点审查：重点审查：重点审查：重点审查：公司信誉与履约能力。公司信誉与履约能力。皮包公司、挂靠问题。皮包公司、挂靠问题。皮包公司、挂靠问题。皮包公司、挂靠问题。n n如何审查：如何审查：如何审查：如何审查：一查营业执照和组织机构代码证；二查资质许一查营业执照和组织机构代码证；二查资质许可证（尤其是特种行业和特别管理的行业）和批准文件。可证（尤其是特种行业和特别管理的行业）和批准文件。n n经营许可：办学；医疗器材；烟草；盐业；教学；外贸、经营许可：办学；医疗器材；烟草；盐业；教学；外贸、金融；劳动派遣；废旧物品回收；电信业务

37、；等金融；劳动派遣；废旧物品回收；电信业务；等n n具备法定资质：建筑具备法定资质：建筑;房地产开发；药品等。房地产开发；药品等。n n要求对方出示有关的营业执照、资质证书、许可证，并送要求对方出示有关的营业执照、资质证书、许可证，并送交加盖公章的复印件，作为合同附件。交加盖公章的复印件，作为合同附件。n n谁来查？：谁来查？：谁来查？：谁来查？：由自己审查；专业机构审查，如律师事务所尽由自己审查；专业机构审查，如律师事务所尽调完成或招标机构代为审查等。看是否具备资质、资质是调完成或招标机构代为审查等。看是否具备资质、资质是否有效，是否在资质范围内。否有效，是否在资质范围内。n n特别注意：有

38、时有主体资格并不意味着其签订的合同就没特别注意：有时有主体资格并不意味着其签订的合同就没有问题。有问题。n n 法人法人法人法人分支机构、办事处等订约资质分支机构、办事处等订约资质分支机构、办事处等订约资质分支机构、办事处等订约资质n n主要审查：主要审查：主要审查：主要审查：n n一、一、登记并取得营业执照登记并取得营业执照 ；二、是否在授权范围内。；二、是否在授权范围内。uu分公司是否具备订立合同的主体资格？分公司是否具备订立合同的主体资格？持有持有营业执照营业执照的企业法人下属分支机构，可以以自己的企业法人下属分支机构，可以以自己的名义对外签订合同。的名义对外签订合同。uu企业的内设机构

39、是否具备订立合同的主体资格？企业的内设机构是否具备订立合同的主体资格？因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效事活动无效 。n n 自然人自然人自然人自然人n n要全方面考察，不仅要听其言、观其行，还要注重其真实要全方面考察，不仅要听其言、观其行，还要注重其真实的履约能力。的履约能力。n n对个人独资、合伙企业更要慎重对待。对个人独资、合伙企业更要慎重对待。n n（1 1）身份证件的审核是关键；）身份证件的审核是关键；n n（2 2）确定其是否具有相应的民事行为能力；）确定其是否具有相应的民事行为能力；n n（3 3）如果该

40、自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，）如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同，应及时取得该自然人的法定代理人的追认。应及时取得该自然人的法定代理人的追认。n n2.2.代理人及其法律风险代理人及其法律风险代理人及其法律风险代理人及其法律风险：n n无权代理无权代理无权代理无权代理:不仅要审查授权委托书形式、真伪、合法与否，还应特别不仅要审查授权委托书形式、真伪、合法与否，还应特别注意授权范围、权限、期限等；该等法律文书应作为合同附件备查及注意授权范围、权限、期限等；该等法律文书应作为合同附件备查及法律争议时作为证据使用，有时就是一份授权委托书的有无关系重大！法律争议时作为证据使用，有

41、时就是一份授权委托书的有无关系重大！n n如张某与梁某股权转让纠纷案如张某与梁某股权转让纠纷案如张某与梁某股权转让纠纷案如张某与梁某股权转让纠纷案，该案合同签订有问题，该案合同签订有问题，打官司的一审律师思路也有问题，执行过程中也出现新问题，值得思打官司的一审律师思路也有问题，执行过程中也出现新问题，值得思考。考。n n超越代理权：超越代理权：超越代理权：超越代理权：n n代理人承担责任的法律风险代理人承担责任的法律风险代理人承担责任的法律风险代理人承担责任的法律风险 n n特别注意表见代理：特别注意表见代理：特别注意表见代理：特别注意表见代理：最新司法解释有规定最新司法解释有规定n n对授权

42、真实与否无法确定时，可以请求公证，尤其似乎涉及到重大事对授权真实与否无法确定时，可以请求公证，尤其似乎涉及到重大事项项n n代理人一定要有授权委托，而代表人则一般可以不需要。代理人一定要有授权委托，而代表人则一般可以不需要。n n注意：代理人、代表人、法定代表人、法人代表的关系。注意：代理人、代表人、法定代表人、法人代表的关系。注意：代理人、代表人、法定代表人、法人代表的关系。注意：代理人、代表人、法定代表人、法人代表的关系。表见代理表见代理表见代理表见代理=无权代理无权代理无权代理无权代理 +有权代理表象有权代理表象有权代理表象有权代理表象 +被代理人有过失被代理人有过失被代理人有过失被代理

43、人有过失 +相对人善意无过失相对人善意无过失相对人善意无过失相对人善意无过失避免以下几种可能构成表见代理的情况：避免以下几种可能构成表见代理的情况：企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没有授权的；长期默认：知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否长期默认：知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的；认表示的；将本企业的公章、合同专用章、发票、收据以及盖章的业将本企业的公章、合同专用章、发票、收据以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的；务介绍信和空白合同书交给他人的；授权委托书中授权不明的；授权委托书中授权不明的；代理权消灭后未及时收

44、回授权委托书的；代理权消灭后未及时收回授权委托书的；代理权消灭后未及时通知第三人的。代理权消灭后未及时通知第三人的。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见意见(法发法发200920094040号号)1212、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个用转

45、包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。1313、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意行为在客观上形成具有

46、代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。过失地相信行为人具有代理权。1414、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履

47、行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。n n3.3.代表人及法律风险代表人及法

48、律风险代表人及法律风险代表人及法律风险n n公司法关于代表人的规定：公司法关于代表人的规定：公司法关于代表人的规定：公司法关于代表人的规定：注意与民法通则的差异注意与民法通则的差异n n授权缺失的法律风险：授权缺失的法律风险：授权缺失的法律风险：授权缺失的法律风险：我国法律规定了法定代表人制度，除此之外的我国法律规定了法定代表人制度，除此之外的企业的其他人员对外签订合同均需要具有授权委托书；实践中常常存企业的其他人员对外签订合同均需要具有授权委托书；实践中常常存在的情形是企业职工离职后仍以原企业名义签订合同，因此尽管是长在的情形是企业职工离职后仍以原企业名义签订合同，因此尽管是长期的合作伙伴，

49、仍有必须要求其代理人出具授权委托书并备份存档。期的合作伙伴，仍有必须要求其代理人出具授权委托书并备份存档。n n公司章程限制的法律风险：修订后公司章程限制的法律风险：修订后公司章程限制的法律风险：修订后公司章程限制的法律风险：修订后公司法之下，公司章程对公司担保、公司法之下，公司章程对公司担保、代表人权限及机构决策权限的决定权均可做出相应规定，因此在大宗代表人权限及机构决策权限的决定权均可做出相应规定，因此在大宗交易中有必要查询对方公司章程以确保交易安全。如银行办理信贷时交易中有必要查询对方公司章程以确保交易安全。如银行办理信贷时就需要（就需要（1 1）公司章程对公司法定代表人的限制是否对第三

50、人产生效）公司章程对公司法定代表人的限制是否对第三人产生效力；（力；（2 2）如涉及担保等重大行为，不能盖章了事，还必须要求担保）如涉及担保等重大行为，不能盖章了事，还必须要求担保方根据方根据公司法公司法第第1616条的规定提供股东会或董事会做出决定的担保条的规定提供股东会或董事会做出决定的担保决议，而谁有权做出该决议取决于公司章程的规定。（决议，而谁有权做出该决议取决于公司章程的规定。（3 3）对上市公）对上市公司来讲，根据司来讲，根据公司法公司法第第105105条及条及122122条之规定，重大的资产转让、条之规定，重大的资产转让、提供担保等行为须由股东会做出决议。（提供担保等行为须由股东