被扭曲的公司社会责任.doc

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1、被扭曲的公司社会责任兼评公司法第5条第1款的规定张帅关键词: 生产守则/公司社会责任/相关利益团体/互动和博弈内容提要: 文章从对跨国公司生产守则运动推行的实际效果的观察引入，实证的分析了当公司社会责任以话语的形式占据了声音的空间，跨国公司、供应商、工人等相关利益团体，是基于何种理由，以及是如何与之互动和博弈的。并进而在这一基础上反思修订后公司法第5条第1款对于公司社会责任的原则性规定，并讨论了对这一现实所应持的立场。2005年10月27日修订通过，2006年1月1日起正式施行的公司法在它的第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府

2、和社会公众的监督，承担社会责任。”这一原则性的规定，似乎已经为学界此前几年“公司是否应负社会责任”、“董事和经理应该为谁服务”的争论画上一个句号。但现实中一些事例却不断提醒我们：作为一个舶来品，公司社会责任在现时中国的实践中是否可行?如果结果不尽如人意的话，那是因为外部的、可以被匡正原因的影响，还是因为这个提法本身就包含不能逻辑自恰的因子，我们根本不能期待它像所宣称的那样被实现?如果这种承诺与现实之间的巨大落差的形成是内外因素合力的结果的话，那么，具体的症结又是在哪里呢?一、被扭曲的跨国公司社会责任上世纪90年代后半期，负载着“公司社会责任”理念的生产守则运动在中国悄然推进。在为之鼓与呼的同时

3、，我们开始逐渐关心这样一些现实的问题：怎样评价跨国公司推行生产守则的动机?推行生产守则所产生的成本，在跨国公司与供应商之间是如何分摊的?生产守则在多大程度上使所在公司的劳工状况有所改善?“公司社会责任研究”课题组对深圳、东莞的部分供应商、工人进行访谈的结果表明:推行生产守则,虽然或多或少的改变了所在公司工人的权益状况、工人的意识、管理者中的中国人的管理理念和方式,以及一些政府官员的观念，但这些变化更多仅仅是停留在“通知、写入、表明和承诺”等话语层面,实践层面的规避、扭曲仍然不可避免。现实的场景令人沮丧：生产守则运动的效果是微弱的，运动无法遏止中国劳工社会地位下降的整体局面。1一叶而知秋，跨国公

4、司生产守则运动的遭遇显然并不是偶然、个别的，我们更应该关注的是对这些现象背后的制度现实可行性的探讨，并继续的追问下去：当外在制度，如公司社会责任，以话语的形式占据了声音的空间，跨国公司、供应商、工人等相关利益团体，是基于何种理由，以及是如何与之互动和博弈，而达成压力下的制度变迁的。进而，作为法律人的我们，面对这种现实，又该以怎样的立场因应?为什么漠视?为什么规避?为什么扭曲?在这里，首先展开对相关利益群体行为的分析是有意义的。在某种意义上，我们可以将跨国公司、供应商及其工人的行为视作基于成本和收益的理性选择。不同的利益群体，都为了实现自己利益的最大化，在约束条件下小心翼翼的做着计算，籍此以决定

5、自己的行为。怎样评价跨国公司推行生产守则的动机呢?我们可以看到，推行生产守则，更多是被跨国公司作为一种战略手段使用的：其一，在消费者中提升或者修复它们的品牌形象。其二，籍此形成与东道国政府、相关社区的良好关系，为开拓新兴市场开道。这就决定，跨国公司更关心的是其推行生产守则的行为本身为消费者、相关社区或者东道国政府所知晓。在这里，形式上的规定、象征性的检查，加上大张旗鼓的宣传对于跨国公司达成所欲的目的已经足矣。试问，又有多少人会打破沙锅问到底呢?至于实际运作中生产守则是否真的被推行，在实践中是否存在被漠视、规避、扭曲的情景，反倒并不重要了。严格的监督生产守则的落实，牢牢的控制供应链的末梢，对跨国

6、公司来说，它们没有时间、没有信息、没有激励，既不经济，更不必要。供应商是实施生产守则的重要环节。如果没有作为承担人的供应商的支持与落实，生产守则就无法真正推行。由于生产守则这一壁垒的存在，供应商之间的订单竞争变的有序起来，对于规范经营的供应商来说，更是可能籍此保持与客户的良好关系，获得长期稳定的订单。但同时，执行生产守则提高了它们的经营成本，更因为跨国公司内部负责订单和负责生产守则实施的是两个不同的部门：下订单的部门总是希望把价格压到最低、交货时间规定的最紧、生产质量要求的最高。因此真正履行生产守则的供应商，并不能得到由于履行社会责任而在市场竞争力上所形成的优势，反而会使得它在与其他供应商它们

7、是不是也会像自己一样支持与落实生产守则呢?的订单竞争中处于劣势，只意味着经济上的代价。所以对供应商来说，若是能够有践行生产守则之名，却无须承担这么大的成本，那就最好也不过了。所以供应商和跨国公司之间就经常会有的一些类似猫抓老鼠的游戏：做假资料，教工人说假话，聘请顾问公司辅导，甚至花钱买SA8000的证书作为保护伞。供应商的这种做法并不难理解：虽说提高经营成本是它所不想看到的，但这已经是最不坏的选择了。按说工人，特别是生产出口商品的工人，是生产守则运动的主要受益群体。但调查发现，他们对此的态度却是漠不关心。可能的解释是，他们已经朴素的感受到：跨国公司不断的检查和访问并没有使自己的处境得到真正改善

8、。加班还是那么多，工资也没有提高，甚至因为是在上班时间采访，还直接影响到他们的个人收入。逐渐的，他们失去了对生产守则的信任。尽管会有各种非政府组织、多边合作组织力求增加工人的声音和议价能力，但打工者们才不关心合法工会的出现呢!他们往往对此抱着一种“理性的冷漠”态度：在劳动力几乎是无限供给的现状下，如果将劳资关系孤立地加以对待地话，劳资双方追求自己利益的能力是高度失衡的，打工者处于完全被动地位，他们采取的诉诸法律方式的个体努力又与事何补呢?为权利而斗争的成本是不是太高了呢?为什么是其他人而不是自己去“搭便车”呢?他们或者采取底层的逻辑，拳头解决问题，诉诸暴力;或者利用所谓“弱者的武器”：诸如偷懒

9、、怠工、开小差等，进行“日常抵抗”;但多数人还是采取了忍耐的态度,寻求私下的解决。更何况，他们已经发展出自己的网络体系来与资方作低水平的抗衡：他们手中的武器就是“转厂”，直到找到一个相对“好”的工厂。这种“守则疲乏综合症”的结果显而易见：生产守则运动不但没有推动公司改善生产条件和提高工人权益保障，反而导致了供应商经营成本的提高，而这最终会转嫁到工人和消费者身上。为什么这样一个本意良善的制度运行下去，竟然会这样背离它原本的目的?为什么相关利益群体的理性选择的结果，却是我们都不愿意看到的承诺与现实之间愈发拉大的距离?当我们试着以同情的理解的态度站在供应商、工人的立场思考时,我们会发现他们行为中自有

10、的逻辑和不得不然的无奈：一方面，生产守则运动所试图构建的利益分配格局是基于外国的经验，服务于跨国企业的国际战略，而并非立足于中国的相关利益群体的现实力量对比和利益诉求;但另一方面，我们又不得不至少在形式上接受这一异质的制度：供应商要争取订单，工人要得到收入。当跨国公司作了预先设定结果的安排，出于先见和偏见而遏制了在中国的相关利益群体利益博弈的竞争性过程和试验，这种承诺与现实之间距离拉大，似乎是不可避免的。事实上，这种因为法意和人心，法制和人身彼此背离而引发的，异质的制度间的妥协和扭曲，是这百多年来转型中国的常态。有意抑或无意，欣欣然抑或是不得不然，我们总是溢出特定的语境，按照一种外来理论，甚至

11、是过时的、被误读的理论，去书写着本国的法律文本。但是，这些认知理念乃至表述符号都是来自一个陌生的外来世界的“书本上的法”，始终未能因便成为渗透到社会生活中的“行动中的法”。二、以话语的形式存在的公司社会责任公司社会责任(Corporate Social Responsibility)被我国一些学者称作是“当今各国公司法学者、公司股东和社会各界都十分关注的一个热点问题，是传统公司法理论面临的一个挑战。”有的学者甚至有些夸张的指出，“如果要浓缩公司法，可以浓缩为两点：公司治理和公司的社会责任。”这不免有言过其实之嫌了。事实上，从1924年谢尔顿提出这个概念，公司社会责任就更多是被当作一个公司经营实

12、务的问题，而不是学术的问题被讨论。而即便是在学界，经济学者和社会学者对于这个问题也远要比公司法学者热心。80余年来，在公司法学领域对这一问题虽然不乏争论，但并没有引起大的波澜。立法上对此始终持一种暧昧的态度，而在司法实践中，对此也是原则上禁止，例外的承认。3而支持或者反对的所有理由，似乎都已经在19311932年伯利和多德那场以“董事和经理应当为谁服务”为的主题展开的讨论中，在弗里德曼“公司的社会责任就是利润”4的响亮的反对声音中穷尽，我们要做的，好像只剩下在这光谱的两端之间找到自己偏好的那个点。当然，学者的漠视，立法的暧昧，司法的反复，这些并不足以作为我们反对它的理由。笔者以为，我们之所以对

13、此不愿意投诸太多的热情，倒未必是因为答案不言自明，毋宁说是公司社会责任作为一个法律的问题实在有太多尚需廓清的地方：1.这个“绝妙的词汇”的含义是模糊不清的，是因人、因时而异的。从某种意义上讲，公司要不要承担社会责任更像是一个虚假的命题，它像一个大箩筐，出于不同的动机，大家把程序意义上的或实质意义上的，法律意义上的或道德意义上的，牺牲营利上的或促进营利上的，相关的或不相关的，价值主义态度的或工具主义态度的总之是含义模糊不清，从来没能规定公司的行为标准的东西一股脑的往上装。当我们在讨论着公司社会责任问题时，注意，我们可能是在关公战秦琼,大家在不同意义上使用着同一个概念!2.围绕着公司承担社会责任公

14、司法理论上的妥当性、社会的期待，以及现实的可行性几个问题，支持抑或反对的观点，都可谓蔚为大观。但依笔者的观察，对这个问题，大多人是先有自己的立场，而后的工作则仅仅是为这个“先定后审”附会些适合这一判断的概念和命题而已，其目的，或者是为了说服别人，或者是为了说服自己!而且笔者认为，这种争论，即便是从善意的角度加以理解，至多也就是为了求得一种“话语”的建构，醉翁之意却是走出制度变迁的第一步：将某种更富争议性的，我们所欲求得的目的，如保护消费者的权益、改善劳工的实际地位，以公司社会责任的方式予以表达。事实上是，当我们在“正”着公司社会责任的“名”时，希望的却是使表达自身利益的“言”的推行更加顺畅。诚

15、如拉瑟福德史密斯所言，公司社会责任，“只不过是一种宣传工具而已。这一词语从未对公司的行为标准作出过描述，仅仅是充当公司、管理者及消费者团体之间相互斗争的武器罢了。”3.事实上是，只有当发生公司得利社会不得利，或者是公司不得利社会得利的情形时，公司应该如何取舍的问题，才会被提出来。所以我们所要做的，是围绕着这一个个的“点”展开讨论。事实上，不使用“公司社会责任”一词，并不妨碍实质上强化公司社会责任的具体法律制度如德国与荷兰的劳动者参加制度的展开。相反，对公司社会责任这一过于“宏大”命题的讨论，反而容易使我们在不着边际的争吵中迷失实质问题所在。规则并不始终是外部力量的反映，规则能够对社会和经济作出

16、反应，也能改变社会和经济状况。客观的评价，公司社会责任理论和运动对现代公司法及其实践有影响：它像一个楔子，打入相关利益群体行为的自然状态。毕竟，相关利益群体的关系并非孤立地存在，而是镶嵌于更广大的社会背景之中。国家的法律框架，以及工会组织、社会舆论等种种社会关系，会直接影响到相关利益群体各方的强弱对比。但我们同时必须看到，这种影响更多来的是“润物细无声”般的潜移默化，而不可能是理论的倡导者所期望的那样一蹴而就。特别是见之于现时的中国，作为一种舶来品,公司社会责任更是主要被作为一种价值理念，或者说是道德宣言，首先只会在话语层面，而不会立刻在操作层面上引发可欲的变化。强制性的变迁需要有自发性的基础

17、，这种引导才会比较有效。在通过立法引导社会走向的问题上，法律固然不能以盲从、追随现实的生活关系为已足，但无论是立法者还是司法者，都应该立基于现实的可行性，保持谨慎的态度。三、被神话的公司社会责任就像一点水滴可以折射出整片天空一样，从生产守则运动承诺与现实的落差中，我们看到的，也不仅是这一制度本身的问题。从生产守则运动的扭曲中，同样映射出公司社会责任理论从具体到操作层面的一些不容忽视的问题。笔者以为,在公司立法、司法上，对公司遵守法律强制性或禁止性的规定、遵守伦理原则、践行自行裁量责任三个层面，宜作区分的对待。对于后两者，笔者尝试着从以下两个层面出发，对其不可操作性展开讨论：(一) 从外部的因素

18、来考量从外部的因素来考量，在时下的中国，公司遵守伦理原则、践行自行裁量责任在实践中是很难和“企业办社会”有效的廓清的，修订后的公司法将这些“责任”作为一种基本原则规定在公司法，无论是有意或者无意，实际上都可能为公权力进一步介入私人领域，为企业增加政策性负担提供口实。毕竟，道德的话语与道德的践行是两回事。口号无论多么美好，如果是不具有操作性的，乃至于是有可能被滥用，以致根本背离原本目的的，我们就不应该仅仅是因为它“听起来很美”，而失却应有的警醒。在这里，法律较之一般的道德诉求，有着自己运行的逻辑，它应该更世俗的关注事实和结果本身。(二)从内部的因素来考量如果说外部的因素是可能随着时间的经过，随着

19、配套制度的跟进被逐渐匡正的。那么，被作为一项制度提出的公司社会责任，其天然的可行性的缺失，则是我们不得不总要直面的现实：1.增加代理费用。公司社会责任的问题，在很大程度上解决的是公司管理层对究竟谁负责的问题，仅仅是公司的股东，还是包括公司股东在内的相关利益群体?它事实上为公司管理层、控股股东违反对公司、中小股东的忠实义务和善管义务提供了一项抗辩的理由。“一仆侍两主”的局面出现，只会使得管理者虽独立于双方，但又不会真正对任何一方负责。面对任一方的需求，管理者都可以推诿，诉诸另一方的利益。5由于缺乏统一的业绩评价体系，事实上公司管理层对谁也不能负责，对谁也不负责。结果只能是为公司管理层借口践行公司

20、社会责任，逃避因其决策失误所应承担的责任打开方便之门。2.尽管“公司得利但社会不得利，或者是公司不得利但社会得利”情形的出现，是我们讨论公司社会责任问题的立基点，但实践远不是我们想的那么泾渭分明。根据一些社会学者的观察，改革开放以来，中国社会早已不再是一个分化程度比较低的总体性社会，不同社会群体的利益往往是不一致的，甚至有时会存在不同程度的利益矛盾和利益冲突。6具体到一家公司：股东偏好获取尽可能多的投资收益;债权人偏好丰厚的利率和债权的安全收回;员工偏好高工资和良好的工作环境;客户偏好价廉物美;供应商偏好高价出货;当地居民偏好优美清洁的环境和就业机会;政府偏好稳定的增加税收，等等。因此社会的常

21、态反而是：伴随着公司的行为，总只是一部分人得利或者不得利。笔者并不否认，从长远而言，公司践行社会责任或许会达到“多赢”的结果，事实上我们也不可能总以某一具体商业决策在某一特定时间为标准来判断公司管理层是否牺牲了公司利润最大化原则。但毕竟帕累托最优并非社会的常态，一般来说，所谓的公司社会责任，毋宁是在众多的相关利益者之间，而不是简单的在公司和社会之间做了一个此消彼长的利益重新分配，但问题是，我们又如何界定相关利益者的边界，如何明确赋予相关利益者利益的权重?换言之，“社会”在这里并不是一个整体的、静态的、可以被量化的概念，而是一个可以被类型化的、动态的、多少有点模糊的过程。3.我们事实上也就很难，

22、更确切的说，是不可能平衡相关利益者以及其内部的各式各样的，有可能是相互冲突的，而且永远不会彻底得到满足的要求。甚至，即便是对那些将受益于或受损伤于公司的人的界定本身，也是因为其范围广泛而人言言殊。在这种情形，公司与其说是在践行社会责任，毋宁是在不同的利益间作出艰难的抉择。就像我们在分析跨国公司生产守则这个例子所能看到的，因为生产市场和消费市场，因为跨国公司、供应商、工人三股力量在时间和空间上割裂，我们会常常发现自己站在 “三岔口”前，无论怎么做，结果必然是“残缺”的。四、理性对待公司社会责任既然作为外在制度的公司社会责任在实践中被漠视、规避、扭曲是不可避免的，笔者的态度是要正视这种现实，进而在

23、理论上寻求弥合这种“制度断裂”的契机与可能的路径，将法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土。1.在学术争论中，审慎使用公司社会责任这个含义模糊不清的概念，而是径直就这样一些争议：公司是否应该不考虑机会成本的大小，而遵守法律的强制性或禁止性的规定，以保护消费者的权益或劳工权益?公司是否可以适当考虑非利润目标，并进行合理数目的公共福利、人权、教育和慈善目的的捐赠?等等，一一展开讨论。并对不同的问题作不同的回应，而不是简单的、笼统的归结到对公司社会责任的赞成或是反对。2.在公司立法上，对公司遵守法律强制性或禁止性的规定、遵守伦理原则、践行自行裁量责任这三个层面，宜作切割的处理，区分的对待。对于后两者

24、，我认为在现阶段司法机关无法精确把握“商业判断规则”尺度的情况下，无论是作为原则性条款还是在具体规定中，公司法都不应该考虑纳入的。这次修订后的公司法虽然在分则部分对此问题着墨甚少，但因为总则部分的原则性规定，亦可以作为其他情形的违反忠实义务和勤勉义务的抗辩理由，对于这种不加区分的规定，笔者是持保留态度的。现在比较可行的做法是在司法层面进行“静的革命”，一是对公司法第5条第1款做限制性的解释，清楚界定“公司社会责任”一词的边界，二是严格“商业判断规则”的尺度，使得公司的董事、经理不至于籍这一原则性规定为所欲为。3.需要指出的是，立法、司法上的保守态度，并非是对行为本身道德上的评判，而是希望法律能

25、够给投资者、管理人员，给市场机制下的自发秩序的形成留下更大的选择余地。而且，这种审慎的态度也不至于妨碍公司遵守消费者权益保护、劳工权益保护、环境保护方面的“外部法律”，成为“遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督”的“企业公民”。但中国的问题不在于是否将这些内容技术性的归到公司社会责任的项下，而是能否在非计划、目标开放的试错中，决定是否，进而在多大程度上对此加以承认，并在此基础上给予法律上力的支撑。这样公司才会会考虑违法的机会成本，社会完全可以利用公司所固有的财富最大化作为激励，以最小的代价来改变其行为的方式;这也并不妨碍公司基于长远利益的考量，将对为慈善捐赠，或考虑相关利

26、益者的参与决策的承诺作为企业竞争力的一个组成部分。但这些问题，都不应该是政府越俎代疱的替企业去做事前的判断的。4.笔者认同公司应当遵守消费者权益保护、劳工权益保护、环境保护方面的法律，也认为在现代社会，成为一个“企业公民”是一家公司得以持续发展的应有之义。对一些学者主张的基于成本收益的考量，公司可以选择性的违法、犯罪的观点，笔者认为不免荒腔走板。甚至，笔者对一些公司高调的，但或许是言不由衷的遵守伦理原则、践行自行裁量责任的言论或行为，持一种同情的理解态度。毕竟，一个公司不是生活在理论的真空，而是镶嵌于一个更广大社会之中，它必须在与政府、社会以及其他公司的互动、竞争中，多少有点无奈的决定自己的行

27、为，从这个意义来说，公司的这种行为又是它可以做的最好的选择。毋宁说，笔者所强烈反对的,只是公权力或其载体，出于自以为是的“父母官”心态去“为民作主”，从而剥夺了公司依照自己的智慧，根据自己的实际，对社会的期待作出因应的自由。却毫不自知，即便他们决心要充当社会良心并且自信永远正确，即便他们认识到了所谓的“世界潮流”，懂得了诸如“公司社会责任”这样的根据定义就已经立于不败之地的大词，他们又怎么会比那些自利但却务实的企业主们，更懂得怎样做更符合公司的利益，更懂得怎样做自己最佳利益的最佳裁判者呢?如果上述的置疑在一定程度上反映了事实的真相的话，那么公司法在它的第5条第1款关于“公司社会责任”的原则性规

28、定，对于诸如“公司是否应负社会责任”、“董事、经理应当为谁服务”等的争论，至多是画上逗号而已。可以想见，这一原则性规定将在今后公司设立、治理、运营、重组等各个环节的适用与解释上产生深远影响。现实运行中暴露出来的问题可能只是冰山一角，这些问题将以另外一种形式推进、深刻了我们对公司社会责任这一摇摆在政府规制和企业自治光谱两端的问题的探讨。注释:作者简介 张帅(1981)，男， 浙江天台人，海南大学法学院经济法专业2004级硕士研究生，主要从事企业法研究。为了解与跨国公司生产守则相关的五类人群跨国公司负责劳工权益的官员、与跨国公司有合作关系的生产企业的管理人员和工人，省、市、镇政府有关官员，以及作为

29、社会公众之一的消费者对公司的社会责任和生产守则的理解程度、具体感受以及认知态度，从2001年10月至2002年3月间，由谭深副研究员组织的“公司社会责任研究”课题组采用访谈和问卷两种方式，调查了200名政府官员、50家工厂的500名工人、80家工厂的200名管理者(含28名企业主)、52名跨国公司及国际组织的代表和274名消费者。美国各州的公司法中虽然有许多保护和增进公司股东之外其他利害关系人利益的条款，但这些条款大都限于在公司面临敌意收购的威胁时，授权或者要求董事会为了非股东利益相关者的利益而采取必要的防御措施。而德国虽然在共同决定法等相关法律中设有职工监事制度，但在其股份法和有限责任公司法

30、的总则部分，也缺乏对公司社会责任的一般性规定。国务院法制办公室主任曹康泰 2005年2月25日在十届人大会常委会第十四次会议上作了关于的说明，说明第(八)点对公司社会责任作了某种意义上的界定。但必须指出：其一，严格来说受国务院委托所作的说明并不具备法律上的效力，至多是探究立法者原意的一种参考;其二，对本文所要讨论的第5条第1款的原则性规定，“一是在总则中公司应当诚实守信，维护社会公共利益，履行社会责任”不过是一种循环论证，事实上我们还是可以对它作多重的解释。一部分相关利益团体乃至团体内部的一部分人。参考文献1佟新.全球化下中国劳动制度变迁的轨迹以“公司社会责任”的运作为案例的分析A.跨国公司的社会责任与中国社会C.北京:社会科学文献出版社,2003.188.3施天涛.公司法论M.北京：法律出版社，2005.462463.4米尔顿弗里德曼.企业与劳工的社会责任A.詹姆斯L多蒂、德威特R李编著.林季红译.市场经济读本.江苏：江苏人民出版社，2005.1215.5弗兰克伊斯特布鲁克，丹尼尔费希尔.公司法的经济结构M.张建伟，罗培新译.北京：北京大学出版社，2005.42.6孙立平.失衡断裂社会的运作逻辑M.北京：社会科学文献出版社，2004.4751.