iData_牵连犯研究_尚勇.docx

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1、内容摘要 牵连犯理论在罪数形态研究中属于难点之一。目前我国刑法理论界对于牵连 犯的研究呈现出了一种多样化的格局，其中争议焦点主要集中在牵连犯的定义和 特征、牵连犯中的牵连关系、牵连犯的处罚原则以及牵连犯与其他罪数形态的区 别等问题上。众多学者从多个视角对于牵连犯的研究取得了许多有价值的成果。 牵连犯是罪数形态理论中的一个重要且复杂的问题。新修订的我国刑法典尽 管在总则中对牵连犯的概念和处罚原则没有作明文规定，但是分则一些条文规定 的内容，却充分体现了对牵连犯的处罚原则。不仅如此，这些体现的处罚原则又 包括几种不同类型：数罪并罚；从一重处断；单独的法定刑等等。 近年来，在我国的刑法理论界，牵连犯

2、理论也面临着种种的挑战：有的学者 建议在刑法中增设牵连犯的规定；另外一些学者则认为不必发展牵连犯理论 ，更 有部分学者主张废止牵连犯的提法 。 . . 针对立法上的混乱状况和理论上的莫衷一是以及牵连犯理论发展并不明朗的 前景，笔者试图从牵连犯的历史沿革、地位、拓展研究等方面作一综合论述。本 文分为七部分，约四万七千字左右。管中之见，以期引起刑法学界对牵连犯理论 的关注。 本文的第一部分追忆了牵连犯的历史沿革。牵连犯一词 最早源于德语的 Verbrechenskonkurrenz。 从德国刑法学家费尔巴哈 (1775-1833年 )于 1824年受命起 草的巴伐利亚刑法典 (草案 )到曾在牵连犯

3、问题上有过反复，但现在仍在施行的 1907年 (明治 40年 )颁布的闩本刑法典；从 1910年颁布的大清新刑律 、 1912 年颁布的中华民国暂行新刑律和 1928年颁布的中华民国刑法到我国台湾 地区现仍在适用的 1935年颁布的中华民国刑法，牵连犯的理论思想无不化身 其中。据笔者目前掌握的情况，除个别国家和地区如 F本和我国台湾等以外 ，世 界上大多国家的刑法典都没有对牵连犯作出规定。尽管各国对于牵连犯适用和处 罚原则在理论上和司法实践中也曾作过不少的研究，但认识并不尽相同，如英美 法系国家在刑事理论和司法实践中，对具有牵连关系的数个犯罪，都是按照数罪 并罚予以处断的：前苏联及东欧国家在刑

4、事立法上也不承认牵连犯的概念，这些 国家的刑法理论界对于牵连犯也很少有持肯定态度的。在中国大陆，中华人民共 和国刑法 （ 1979年）以及丨 997年经修订后的现行刑法对牵连犯的概念都未作明 文规定，但在理论上和 司法实践中一般都予以认可和适用。 本文的第二部分是牵连犯的概念和特征。该部分是本文研究的重点之一。笔 者在这一部分评析了诸种理论观点的得失，提出了基于二特征说的比较创新的牵 连犯概念和特征的理论观点。 本文的第三部分是牵连犯的处罚原则。该部分着力评析了 “ 数罪并罚说 ” 与 “ 从一重处断说 ” 理论与现实意义。笔者指出，虽然 “ 数罪并罚说 ” 在我国刑法 理论界具有众多的拥护者

5、、在司法实践中具有较好的实际操作性等优势，但是基 于牵连犯的理论根基， “ 从一重处断 ” 才能作为牵连犯处刑的基本原则、正本之源。 本文的第四部分主要阐述 的是牵连犯与其他罪数形态之间的区别，其中部分 内容还涉及了它们之间的联系。这一部分的重点是 “ 牵连犯与吸收犯的区别 ” 。 本文的第五部分是牵连犯的地位。该部分论述了牵连犯在刑法学中以及在罪 数形态中的地位问题。 本文的第六部分是牵连犯的拓展研究。目前，我国刑法学界对牵连犯的研究， 主要是集中在它的概念、牵连关系的界定、处罚原则等问题上，这些都是以牵连 犯的典型形态为基础的。至于牵连犯的中断、转化、共犯、竞合等常见非典型形 态问题的研究

6、涉及不多，笔者试对这些问题作以研讨，以期拓展牵连犯的研究视 野，使牵连犯理论更加贴近司法实际。 本文的最后一部分是牵连犯理论的价值取向。该部分通过对牵连犯理论的过 去、现状的研究，展望了牵连犯理论研究的未来趋势。 Abstract Implicated offense is one of the difficulties in the study of the forms of offense numbers. At present the study on implicated offense in law circles of our country represents a patter

7、n of diversification, on which the definition and characteristics of implicated offense, its implicated relation, the principle of punishment and the differences between implicated offense and other forms of offense numbers are focused. On the study of implicated offense many scholars have achieved

8、valuable fruits from different angle of view. Among the study of the forms of offense numbers, implicated offense is the one that is significant but complicated. There is no specific regulation about the definition and punishment to implicated offense in the general principles of the newly revised c

9、orpus juries, but in some sub-principles the rules of punishment are fully represented. Furthermore, different kinds of rules are included: combined punishment for plural crimes, heavier punishment for a major offense and specified regulation to the extent of discretion of punishment. In recent year

10、s, there are more and more challenges against the theory of implicated offense: some scholars argue for an added regulation in criminal law; others think it unnecessary to develop such theory; even some propose to abolish the parlance of implicated offense. Aimed at the chaos situation and different

11、 attitudes to implicated offense and its noncommittal foreground in development, I make a integrated dissertation, which is divided into seven parts and about 47,000 words, on implicated offense from its history, its status and the research on its expansion, the purpose of which is to attract necess

12、ary attention in the circles of criminal law. The first of the dissertation looks back the historical evolution of the theory of m implicated offense. The word was rooted in German “Verbrechen skonkurrenz”. The theory of implicated offense was embodied everywhere among “Bavaria Penal Code(drafty, wr

13、itten in 1824 by P.J.A. Feuerbach (1775-1833), German scholar on criminal law， “Japan Penal Code” published in 1907 still in use now;” The Great Qing Dynasty New Criminal Law ” in 1910， “New and Temporary Criminal Law of the Republic of China” in 1912, “Criminal Law of the Republic of China” in 1928

14、 and the one made in 1935 still used in Taiwan. From the information at hand most countries make no regulation to implicated offense in their penal code, except for some country and areas such as Japan and Taiwan. Different countries have different researches on the application and punishment of imp

15、licated offense both in theory and in practice, but with different consequences. For example, in British, America and France combined punishment for more than one crime is applied, in theory and in practice, to those of several implicated offenses. From penal legislation the definition of implicated

16、 offense is not accepted in the former Russia and the socialism countries in east Europe. The circles of criminal law from these countries seldom hold an affirmative attitude towards it. In the mainland of our country it is admitted and applied although there is no specified regulation to its defini

17、tion in present “Criminal Law of PRC” （ 1979) and its revised edition in 1997. The second part of the dissertation, the definition and characteristics of implicated offense is one of the essentials. In this part an analysis is made on the advantages and disadvantages of the difference theories, and

18、based on the theory of twain-character, a creative viewpoint on the definition and its characteristic of implicated offense are put forward. The third part of the dissertation focuses on theological and realistic significance of two theories applied in the measurement of penalty for implicated offen

19、se: the theory asserting combined punishment for plural crimes and the theory asserting heavier punishment for a major offense. Based on the implicated offense theory the latter is in fact the basic principle and source for the measurement of penalty although the former has more advocators in circle

20、s of criminal law and more feasible injudicial practice. The forth part sets forth mainly on the differences between implicated offense and other offense and partly on their connection. The main points for this part are the difference between implicated offense and incorporate offense. The status of

21、 implicated offense in criminal law and the forms of offense numbers are discussed in the fifth part. The sixth part is about the research on expansion of implicated offense. At present, the study on implicated offense in circles of criminal law focuses on its definition, the judgment of implicated

22、relation, principles for punishment, etc人行为 的彖呒上束看，只有一个拎包的行为，不存在狄个杷筇行为，闳而不能成立辛走犯。这覃的 敘个行为，及必领是法律规走的犯罪行为，否 Rl也不能构成辛走犯。則如，式阁别法中有簋畚 罪与硝蛀葬的规走。呷么，如系犯罪分子益忐以冶又銷蛀的，紇杏成立辛遑犯龙？我们认为， 达 i圣有两个行为，黹一行为构成盜畚厚，但冶一行为并不构成相賍揮。因为根挺成固刑法规 走 ，硝蛀罪是指明知是犯罪所得的砬物而代为銷售的行为。杳此可以，只有盏在犯以外的其他 人才能构成硝蛀罪，而批除 了益在杞木人构成相賍罪的可能性。对子益忐犯來说，蛊畚肩的韵

23、跛行为只是一种 “ 不可罚之事洽行豸 ” ，不能成 i伞 ； M匕。达里所谓不可罚之事后行为，是指 作为行为的结杀而卖洗的行为，尽警分利开來肴，本身也是可罚的，但板 行为的构成要 件，它己炫得到了包抬的评价。因此，在法律上訧木存在成立其他犯琿的问超。由此可見，教 行豸均拉立构成犯择，是构成伞連犯的事矣暮础 。（见陈兴良著：刑法适用总论上卷 ，法律出 版社 1999年版，第 696 697页。） 刑法理论界对于上述牵连犯特征中的数行为特征一般没有什么争论，只是有 些学者对于盗枪后藏匿和盗窃后销赃等此类行为是否作为牵连犯论存有异议。对 于盗窃后销赃的行为，陈兴良先生的论述是非常精辟的： “ 这里虽

24、有两个行 为，前一行为构成盗窃罪，但后一行为并不构成销赃罪。因为根据我国刑法规定， 销赃罪是指明知是犯罪所得的赃物而代为销售的行为。由此可以，只有盗窃犯以 外的其他人才能构成销赃罪，而排除了盗窃犯本人构成销赃罪的可能性。对于盗 窃犯来说，盗窃后的销赃行为只是一种 “ 不可罚之事后行为 ” ，不能成立牵连犯。 这里所谓不可罚之事后行为，是指作为行为的结果而实施的行为，尽管分割幵来 看，它本身也是可罚的，但根据主行为的构成要件，它已经得到了包括的评价。 因此，在法律上就不存在成立其他犯罪的问题。 ” 而对于盗枪后藏匿的行为我们可 以这样来分析一下，行为人盗枪后可能主要有三种处分方式：抛弃、用之作案

25、、 藏匿。如果行为人抛弃枪支构成单一犯罪应无异议，如果行为人使用枪支另作它 案则构成牵连犯也无异议，而盗枪后藏匿的行为就要看藏匿时间长短来论了，盗 枪后短时藏匿又抛弃及短时藏匿后作案中的藏匿行为是一种必要行为 .这种藏匿 行为属于整体行为中的部分行为不能提出来单独考察，盗枪后长期藏匿的行为就 上升到了和盗枪行为具有同等社会危害性的地位而成立单独犯罪，这时这种整体 行为就成立牵连犯了。 第一，牵连犯的数行为特征的第 一 层含义 一 数个独立的行为 由于牵连犯是实质上的数罪，因此，必须有数个行为，对于行为的个数，一 般理解一个身体动作造成一种危害社会的结果为一个行为；行为人数个性质不同 身体动作造

26、成数种危害社会的结果的，为数个行为；行为人一个身体动作造成数 种危害后 果的为一个行为；行为人数个身体动作造成一个危害后果的，亦为一个 行为。对此虽无异议，但由于行为的个数与社会危害后果的个数并非一一对应， 由此出现罪数不典型的现象，因而，在具体案例中对行为个数的理解仍常存有分 歧，并影响对犯罪形态的最终判断。 第二，牵连犯的数行为特征的第二层含义 数个独立的刑法上的犯罪的实 行行为 作为数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操 作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员 的主观随意性，；从可操作性的要求出发，应该有一个具体 的标准，以加强办案

27、人 员操作上的统一性。 那么，如何界定这一客观要素呢 ?如前所述，既不能以所谓 邵砚涛：牵连犯若干问题辨析，载政法论丛 1999年第 3期。 刘宪权：我国刑法理论上的牵迮犯问题研究，载政法论坛 2001年第 1期。 的 “ 通常的方法行为或者结果行为 ” 为标准予以认定，又不能以数行为之间的直 接关系或者密切关系为标准予以认定，更不可以内容宽泛的 “ 犯罪构成的客观要 件 ” 和笼统的 “ 行为 ” （ 行为有刑法上的行为，又有非刑法上的行为。在刑法上的 行为中，有犯罪行为，又有非犯罪行为。在犯罪行为中，有实行行为，又有非实 行行为。显然，以数行为是否包含于一个 “ 行为 ” 作为界定客观的牵

28、连关系的标 准，不甚妥当。 ） 为标准认定，而应当以刑法上的 “ 实行行为 ” 为标准予以认定， 即只有当数行为中的某一行为在法律上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时 / 方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵 连关系，没有数行为即不存在牵连关系。数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实 行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为；其次，客观上的牵连关系以法律上 所规定 的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作 性；最后，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独 立意义的实行行为，而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。 第三

29、，牵连犯的数行为特征的第三层含义 数个独立的刑法上的犯罪的实 行行为的罪质的同异性 牵连犯的数行为特征的第三层含义往往被刑法理论界大多数学者所忽略。 刑法理论界传统认为构成牵连犯的数罪应触犯不同的罪名。我们在这里看一 下陈兴良先生的经典论断： “ 辛連犯的教个行为必须触犯不同的萍名，运是辛走犯的法律特征，也是嘀文辛 il犯的 标志。辛迷犯具有两个以上的犯釋行为，是事实上的关系；辛走犯触犯两个以上的萍名，是法 律上的关糸。如杀行为人的行为只触犯一个葬名，呷訧不是辛遂犯。达里的不同罪名，是指辛 遑犯的 g的行錡式者手段行为、淥因行泠成老蛣杲打为各负具备不同牲凟的犯筇构成。 杀不 是触犯不同罪名，而

30、是敦行为敦次觖犯同一罪名，訧不是辛走犯，而可能是走铁犯或同种敦 罪。 ” 在这里，陈兴良先生忽略了两个问题： 钊作俊：牵连犯中牵连关系的新界定，载中国刑事法杂 志 2002年第 3期。 首先，行为人触犯的数罪名问题属于牵连犯的数行为特征的第三层含义，把 其单独列成牵连犯的第三个特征似显多余及逻辑混乱。 其次，行为人触犯的数罪名可以是同质的罪名。连续犯或同种数罪不涉及目 的行为或者手段行为、原因行为或者结果行为的问题。我们举一个例子：行为人 为盗窃国家珍贵馆藏文物而先盗窃了一辆汽车和气割工具，然后成功盗窃了国家 珍贵的馆藏文物。在这个例子中 . 其一，行为人显然不属于连续犯；其二，表面 看行为人

31、的行为似乎属于同种数罪，但细分析 之，根据刑法典及两髙的司法解释 , 盗窃金融机构、盗窃多件或者盗窃稀世国宝的，可处无期徒刑或者死刑，而盗窃 一般物品的，最高只能处以无期徒刑，前后罪之间具有了质的差别，这样行为人 所触犯的虽然是同样的罪名，但已不是同种了；其三，最接近的显然是牵连犯了， 仅仅不符合 “ 须触犯不同罪名 ” 这一不合理的特征。 笔者认为，之所以出现这种问题是由于我国刑法规定的盗窃罪是一个 “ 口袋 罪 ” 。除了刑法关于盗窃枪支、弹药、危险物品的规定外只单独列出了第 265条： “ 以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复 制 的电信设备、设施而使用的，

32、依据本法第 264的规定定罪处罚。 ” 第 264条规定 的盗窃罪包括的内容太过广泛，如果能予以细化，就能解决类似的问题。 所以笔者认为，在中国现行刑法规定下，在牵连犯的理论研究中还是去除 “ 须 触犯不同罪名 ” 这一单独特征为妥。 2、牵连犯的牵连关系特征 刑法理论界对于牵连犯特征中的牵连关系特征一般是这样描述的： 辛連犯的敖个行为之问必須具有伞連关糸。这里所谓伞逄关糸，是指行为人实冼的敖行为 之沔具有手段与的式者原因与结票的关糸。也就是说，行为人的敖个行为分别表现为 H的行 为忒淥因行为，手段行为或結票行为，幷互相依存形成一个有机的整体。 关子辛生兵糸的标准，刑法理沦上存在以下现点的聚讼

33、：一是 i 巩说，认豸有无辛連关糸 应以行为人的立现意思为标填，印行为入在主咙愈思上是不是以手段式结系之兵糸使其与本蹕 发生辛逄。二是客呢说，认为有无伞泛关系 s以客，见事实为准，印行为人所实洗的本萍与其方 法行为或结果行另在袁吼上是否存在伞或兴糸，至于行为人立，见上省无使其成为方法行为甙结 系行为的意思，可以不问。在持袁吮说者中叫，由于对螭定辛走关系的板 拓理鮮不一，又分为 三种 i 張 ： A 包束为一说，认为客呢上与其所其冼的犯昂具有方法甙结系兵糸的，不一史却 构成伞走犯，只有其方法行为与 q 的行为忒在因行为与蛣杲行为在法律上包含于一个犯昂构成 事卖之 t,才能成立伞走杷 。 B 不可

34、分利说 r 或秭 1接共糸说入认为禁种 fc罪行泠与方法 行为忒结票行为之， V 争逡共糸的存在，是因其具考不可分禽的 1接关余。故不 fe以犯痄构成事 卖上的包含兵系为氓。 C 逐常性凟说，认为在通常情况下，一行为为禁种犯赛之鲁邋方法； 式者一行为为某种犯弗之多蛛结果，印为存在争連共糸。三是斬表说，认为认文本葬与方法成 结票行为的伞灰兵糸，庄从 i 袁巩两个方面洗袁。在持此说者中闽，由子有人认为木痄与方法 行为，木罪与结票行为应分釗用 i 现说和彖巩说刿斯，又可以分为兼頋说和各頋说 。 A 兼穎 说，认为确走辛連共糸的凊无，除了应在象咙上具有通索的方法成结票关糸而外，志须行为人 i 巩上有辛

35、連意思 。 B 各頋说，认为本罪与方法行为的辛迷共系，呵以幸連意思为准；本罪 与结系行为的辛迷共糸，可以彖巩上暹索情况豸氺，不闵行为人主巩上意思如何。（见陈兴 良著： 刑法适用总论上卷，法律出版社 1999年版，第 697 699页。） 陈兴良先生对于牵连关系标准的层次方面的论述是比较清晰的，笔者仅对其 叙述中稍嫌单薄的部分略加扩充，对照如下： 1) 主观说，又称犯意说。此观点认为认定牵连犯应以行为人的主观意思为标 准，即行为人在主观意思上是不是以手段或结果之关系使其与本罪发生牵连。日 本学者牧野英一和木村龟二都持此种观点： “ 但吾就犯人之主观论之，解为之须犯 人以手段、结果之关系使其相牵连

36、，且以此为已足。 ” “ 牵连犯因在手段与结果关 系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部 分的行为，故系一罪。其所以成 立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也。 ” 旧中国学 者王觐指出 “ 余辈以主观说定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手 段与本罪发生牵连关系者， ” $ 主观说的可取之处在于这种观点认为行为人对于本罪行为与手段行为或者结 果行为的牵连性，在主观上确应有所认识，这是牵连犯的牵连关系成立的要素之 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 277页 , 一。也就是说行为人主观上具有牵连意思是成立牵连关系的主观根据。主观说的 不足之

37、处就在于把牵连意思绝对化了，并认为 “ 以此为已足 ” ，片面化的看待牵连 关系。这也是与牧野英一和木村龟二的主观主义刑法理论相一致的。 2) 客观说，又称直接关系说。持此观点者认为，在客观上的数个行为即目的 行为与方法行为或结果行为之间，事实上具有直接密切关系或者事实上具有不可 分离的关系，就是牵连犯，至于行为人主观上有无使其成为方法行为或结果行为 的意思，可以不问。在持客观说者中间，由于对确定牵连关系的根据理解不一， 又分为三种主张： 第一，包容为一说。该说认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系 的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在 法律上包含于一个

38、犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。持此观点的有日本学者 大场茂马，他指出： “ 犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含于一个犯 罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系尤未足也。 ” 0旧中国学者老遇 春也持此说，他认为：“ 所谓犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪 之具体的构成事实中。换言之，及方法行为须为犯罪事实行为之一部，不过另自 触犯 一个他罪名而已。 ” 第二，不可分割说（或称直接关系说）。该说认为某种犯罪行为与方法行为或 结果行为之间牵连关系的存在，是因其具有不可分离的直接关系。故不能以犯罪 构成事实上的包含关系为限。持此观点的有日本学者泉二新熊，他指出： “

39、必须手 段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，而后始可将手段与结果包括的视为一 个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为施行该犯罪之手段行为，而 不以该犯罪之法定构成要件为限。 ” 円本学者胜本勘三郎也认为 ： “ 手段行为，以 与犯罪有直接必要之关系者为限。易言之，必须着手以上行 为，而后与本罪始由 所谓牵连关系 0吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 278页。 老遇春著：刑法释义，百城书局 1935年版，第丨 72页。 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 278页。 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 278页。 第三通常性

40、质说。该说认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法， 或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。 3) 折衷说，又称主客观结合说。该说认为，确定牵连关系的有无，应从主客 观两方面的结合上来认定本罪与其方法行为或者结果行为之间是否具有牵连关 系。在此说者中间，由于侧重点或者考虑问题的不同，复有兼顾说、各顾说和综 合说之分。 第一，兼顾说。该说认为，确定牵连关系的有无，除了数行为之间应在客观 上具有通常的方法或者结果关系而外，还须行为人在主观上具有牵连意思。旧中 国刑法学者赵欣伯即主张此说，他认为牵连关系之成立，系行为人 “ 主观上以犯 一罪之意思，客观上是通常采用之方法或者结果。 ”

41、 显然，所谓的兼顾说在牵连 关系 的认定上采取的是主观之犯一罪之意思与客观之通常的方法或者结果相结合 的态度。 第二，各顾说。该说认为对于牵连关系的认定，应当分别而论：就本罪与方 法行为来说，可以牵连意思为标准认定牵连关系的有无；就本罪与结果行为来说， 可以客观上通常情况为标准，而不问行为人主观意思如何。如台湾学者蔡墩铭即 主张此说，他认为 “ 行为人既有犯罪之目的，其为达此目的而实施之犯罪，即方 法行为也必在犯罪意思之内。在此情况下，原不难认定其牵连意思。故不妨以此 为牵连犯之要件。至于结果行为，只要可认为因实施一定之犯罪而必然产生者， 不问 原来实施犯罪之人事先有无实施此一行为之意思，亦不

42、妨认为牵连关系存 在。 ” 显然，所谓的各顾说在牵连关系的认定上是分别就本罪与方法行为与目的行 为的关系而分别釆取犯罪意思之主观牵连与必然所生犯罪之客观牵连的。 第三，综合说。就综合说而言，在我国刑法学界又有几种不同的主张：一说 认为，牵连关系是以牵连意图为主观形式，以因果关系为客观内容所构成的数个 相对独立的犯罪的有机统一体。所谓牵连意图，是指行为人对实现一个犯罪目的 的数个犯罪行为之间所具有的方法与目的或者原因与结果之间的关系的认识；所 吴振兴著：罪数形态论 ，中国检察山版社 1996年版，第 279页。 谓因果关系，是指牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，是数个犯罪 行为之间合乎

43、因果运动规律的联系和发展，行为人实施前一种原因性犯罪行为时 就包含着实施后一种结果性犯罪行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避 免的趋向。其中，牵连意图是认定牵连关系成立的主观根据，因果关系是认定牵 连关系成立的客观基础。 0二说认为，牵连关系应当从主客观两方面予以考察。就 主观要素而言，牵连关系在于犯罪目的的同一性，犯罪目的的同一决定着牵连意 图的存在，如果行为人的数行为不是为着实现一个统一的犯罪目的，那就不存在 牵连意图；就客观因素而言，牵连关系需要数行为间具有主从关系，即数行为人 之间不是一种并列关系而具有主从性质。 三说认为，牵连关系之成立，须在主观 上以 “ 一个犯罪目的 ” 为

44、标准，在客观上以 “ 犯罪构成要件 ” 为标准，正是因为 有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图；也只有在客观上行为人的方法 行为与其目的行为或者结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中时， 才能作 为认定牵连关系客观要件之标准。 四说认为，牵连关系的认定应当从主客 观两方面予以考察，在主观上行为人具有牵连的意思，在客观上数行为之间具有 通常的方法或者结果关系。 综观以上三种学说，应当说各有其合理因素。从主观说来看，行为人对于本 罪行为与手段行为或者结果行为的牵连性，在主观上确应有所认识，这是牵连犯 的牵连关系成立的要素之一。就是说行为人主观上具有牵连意思，这是成立牵连 关系的主观根

45、据。但是，主观说把牵连意思绝对化，认为 “ 以此为己足 ” ，这就产 生了片面性。牧野英一和木村龟二均为 F1本刑法学界主观主义刑 法理论的代表人 物。他们在牵连犯的牵连关系问题的 “ 主观说 ” 主张与其主观主义的刑法理论是 一致的。 我们学术界一些著述强调牵连犯直接追求的犯罪目的只有一个，是把它作为 高铭暄主编：刑法学原理 （ 第二卷 )，中国人 K大学出版社 1993年版，第 606 609页； 姜伟著：犯罪形态通论，法律山版社 1994年版，第 447-452页。 吴振兴著：罪数形态论，中国检察出版社 1996年版，第 283 284页。 刘宪权 ： 我国刑法理论上的牵连犯问题研究，载

46、政法论坛 2001年第 1期。 高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学山版社、高等教育出版社 2000年版，第 20丨页。 牵连犯成立的主观条件，并未以此排斥构成牵连犯的客观条件。这与上述 “ 主观 说 ”不是一回事，不能混为一谈。 从客观说来看，认定本罪行为与手段行为、结果行为的牵连性，不能离开客 观的行为事实。在客观说中，除了 “ 包含为一说 ” 具有较为明显的弊端而外， “ 不 可分离说 ” 和 “ 通常性质说 ” 都为从客观上判断牵连犯的牵连关系提供了积极的 可资借鉴的线索。但是，客观说在批评主观说的同时，把自己的主 张推向了另一 个极端。认为行为人主观上有无牵连意思可以不问，这就从另一

47、面同样犯了絶对 化、片面性的毛病。 最近，我们学术界有的同志提出， “ 只有触犯他罪名的犯罪方法或结果是其所 犯罪（即所谓目的犯罪或称主罪、本罪 ） 的客观要件的一部分，也即被牵连的数 个犯罪在客观要件上具有包容关系，才能认为他们之间具有牵连关系。否则就是 各自独立的犯罪，不具有牵连关系。 ” 这种观点与 “ 包容为一说 ” 比较类似。论者 的目的在于界定牵连犯的牵连关系，这是积极的。 “ 包容为一说 ” 在一定程度上也 具有严格限定牵连犯之范围的作用。但它同时也有 另外一种弊病，即易于将牵连 犯与复合行为混淆起来。如抢劫罪的构成行为是复合行为，既包括手段行为（暴 力、胁迫行为与其他类似行为

48、） 又包括劫财行为。倘若发生了抢劫致人重伤的情 况，一般应当视为结果加重犯。可是按照 “ 包容为一说 ” ，却是典型的牵连犯。这 样，意图严格限定牵连犯的范围，实际上却扩大了牵连犯的范围。由此看来， “ 包 容为一说 ” 在划清牵连犯与并罚数罪、想像竞合犯的界限上，可能是有积极作用 的。但在界定牵连犯与结果加重犯和单纯一罪的范围上，却容易发生副作用。所 以，还是不采此说为好。 从折衷说来看其中的 “ 各顾 说 ” 把目的行为与手段行为、原因行为与结果行 为的牵连关系分离开来，分别采用主观说与客观说两种标准，这是集主观说和客 观说各自的弊病于一身。认定本罪行为与手段行为、结果行为的牵连关系，只能 采用统一的标准，而不能各用不同的标准。 “ 各顾说 ” 则恰好与此相反，这是其缺 陷之一；集主观说与客观说各自的弊端于一身，这是其缺陷之二。仅此两点，已 足资说明 “ 各顾说 ”缺少积极之处。 在台湾学术界，有的学者在肯定 “ 折衷说所论较为适当 ” 的基础上，提出更 为具体的认定牵连关系的原则，那就