C国际法的渊源实用.pptx

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1、国家之间达成的协议有明示的方式和默示的方式。国际条约和国际习惯是国际法的两大基本的渊源。二二、国国际际法法院院规规约约第第3838条条与与国国际际法法渊渊源源国际法院规约第38条对于国际法院裁判案件时适用的法律作了如下规定：“（一）、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1.The Court,whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it,shall apply:第1页/共40页（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国

2、明白承认之规条者。a.international conventions,whether general or particular,establishing rules expressly recognized by the contesting states;（丑）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。b.international custom,as evidence of a general practice accepted as law;第2页/共40页（寅）一般法律原则为文明各国承认者。c.the general principles of law recognized by

3、 civilized nations;（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。d.subject to the provisions of Article 59,judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations,as subsidiary means for the determination of rules of law.Art.59:The decision of the Court h

4、as no binding force except between the parties and in respect of that particular case.第3页/共40页（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。”2.This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono,if the parties agree thereto.国际法院规约在这里讲的是国际法院在裁判案件时应适用的法律，但通常大家把这一条规定视为对国际法渊源的

5、权威的说明。其中第一项的（子）、（丑）两款所指的就是国际条约和国际习惯。这是公认的国际法的两项主要渊源。第4页/共40页（寅）款“文明各国承认”的“一般法律原则”在这里被列为一项独立的国际法渊源。（卯）款所规定的不是国际法的直接渊源，而是确定法律原则的补助资料或辅助渊源。至于第二项规定的依照“公允及善良”原则裁决则不属于司法判决，而是在当事国同意的条件下所作的判决类似于仲裁解决，与正常的司法判决性质不同。下面分别就国际法的各种渊源作具体的分析。第5页/共40页第二节第二节 国际法的主要渊源国际法的主要渊源 一、条约作为国际法的渊源一、条约作为国际法的渊源 双边条约属于当事国之间的特殊国际法。多

6、边条约能够直接表现为一般国际法。这类条约被有的国际法学者称之为“国际立 法”（international legislation）或“造 法 性 条 约”（law-making treaty）。相对造法性条约的都是所谓“契约性条约”（contract-treaty）。第6页/共40页条约的优点在于它是国家之间的明示协议，其特点是明确性与规范性。条约作为国际交往的工具的意义越来越重要，它有利于国际关系的稳定。条约现在已越来越多。在这一意义上，条约作为国际法渊源的重要性将日益增强。二、国际习惯作为国际法的渊源二、国际习惯作为国际法的渊源（一）国际习惯（international customs）的

7、意义 尽管条约作为国际法的渊源地位日益重要，但哪怕是多边国际公约，仍然只能对当事国有效，而不能拘束非缔约国。第7页/共40页如果说某些国际公约事实上产生了普遍拘束力，那是因为它所包含的原则本身是国际习惯或已转变为国际习惯的缘故，归根结底，还是国际习惯法的作用。而且条约之所以能对国家产生拘束力，仍然是通过一条国际习惯“约定必须遵守”的作用。所以，有的学者认为，只有国际习惯才是国际法的唯一的真正的渊源。就国际法形成过程看，通常都是习惯先行，由于种种原因，条约的产生总要滞后第8页/共40页一些。但有时国际习惯的形成可能比条约更加快捷。外空自由与人造卫星的过境权就是例证。总之，虽然国际条约的作用正变得

8、越来越重要，但它永远不能取代国际习惯。目前国际社会一般都把国际条约和国际习惯作为并列的两大国际法渊源。（二）国际习惯的形成过程一个做法要成为有法律效力的习惯，一般要经历两个阶段：（1）某个国家对某一问题采取某种做法；然后多数国家仿效，第9页/共40页这时已形成了国际惯例（practice,usage），但它还不是法律规则，还不具有强制性；（2）某一做法被大家接受作为一种必须遵守的规范或规则；也就是说如违反了它会引起法律责任。这时，它就成了国际习惯了。可见，国际习惯有两个要素：第一是量的因素，即有相当数量的国家行为或实践存在；第二是质的因素，这就是心理确信(opinio juris)。第10页/

9、共40页对国际习惯的否定观点。一、国际习惯法是从国家的行为中推断或抽象出来的，而国家的行为有的是出于法律义务，有的则是出于礼让（courtesy），实践上难以区分；二、国家是一个虚拟的概念，所谓国家行为，其实是国家机关和政府官员的行为，谁的行为代表国家，也难于判断；三、国际习惯从历史上看，其形成过程往往十分缓慢，一个习惯法规则往往要经历几十年、甚至几百年才能形成，如何适应现代国际社会的需要？第11页/共40页国际习惯的确立往往比较困难，也常常不很明确。这是国际社会的性质与特点决定的。国际社会的无政府状态的使国际法的制订不可能像国内法那样容易，但国际社会的成员参与法律制订过程体现了国际法的民主性

10、，从而也保证了它的实施得到保证。任何社会都有一些最基本的行为规则，哪些行为是允许的，那些行为是禁止的。否则就根本不可能生存。原始的社会也不例外，虽然当时的规范是不成文的，并通过社会的压力或其他手段保证其实施。后来这些规则逐渐被成文法取代，但这只是技术上的进步而已，其本质没有变化。国际社会虽然没有国内社会一样有完备的法律，但国际社会仍然存在国际习惯。第12页/共40页不同种类的行为或实践。一个做法要成为有法律效力的习惯，必须要有许多国家的实践。但国家的行为出于各种不同的动机，有时出于礼让，有时出于一时的想法，有的则是出于法律义务。例如一个国家允许旅游者入境，甚至免于办理签证的情况下入境，是出于礼

11、让，还是出于法律义务？一个国家向其他国家提供经济援助是出于礼让，还是出于法律义务？等等。因此，仅有国家的实践，还无法判断一个国际习惯法规则是否存在。第13页/共40页心理因素的作用。这里还必须要看第二个要素，法律术语是opinio juris，意思是法律确信。这是区别法律行为与其他社会行为的标准。在这个问题上，实在法学派与自然法学派的观点迥异。实在法学派强调国家的主权，认为只能国家承认和接受的规则才有法律效力，因此他们强调主观心理的因素，而淡化国家行为的量的因素。认为只要国家认可了，哪怕一次，也是国际习惯。而自然法学派则认为国家的主观心理状态是难于确认的，一个习惯之是否存在，应当由法院来判定，

12、而法院判断的依据，就是国家的外在的行为，国家的主观意图并不重要。应当指出，国家的行为应当是国家在知情的情况下的态度，如果国家不知情，则不能认为它已经默认了某种行为。第14页/共40页多少时间形成一个习惯？国内法也有不同。普通法要求是古已有之的，大陆法要求3040年。在国际法上，时间的长短决定于问题的性质与内容。在空间法上，时间往往很短，甚至是瞬间完成的，例如外空自由与人间卫星的过境权，就是在发射卫星的瞬间完成的。而在其他领域中，往往需要较长的时间。如紧追权的做法早已有之。但并不明确。直到March 22,1929加拿大一艘名叫“Im Alone”的商船被美国军舰在公海上击沉而引起争议，才使这项

13、规则明确起来。第15页/共40页行为的连续性的反复性。国际法院1950年在秘鲁诉哥伦比亚的Haya de la Torre案中指出：国际习惯必须连续与统一。它必须是一个国家的经常性的和明确无误的与该问题相关的实践，它必须是对于一国权利而对另一国是义务的表达。在本案中，对于什么是犯罪的定义，是不是由一国单方面定义方面，国家的实践并不统一，而且相互矛盾，因而很难说由一个国家单方面定义什么是犯罪已经形成一项明确的国际习惯。但本案只涉及到拉丁美洲的范围，这个地区性的习惯的标准就应当低一些。第16页/共40页1 a Peruvian,who was sought by his government af

14、ter an unsuccessful revolt.He was granted asylum by Colombia in its embassy in Lima,but Peru refused to issue a safe conduct to permit Torre to leave the country.Colombia brought the matter before the International Court of Justice and requested a decision recognizing that it(Colombia)was competent

15、to define Torres offence,as to whether it was criminal as Peru maintained,or political,in which case asylum and a safe conduct could be allowed.（ICJ Reports,1950,pp.276-7;17 ILR,p.284.）第17页/共40页法院强调了它在英国与挪威渔业案中阐述的观点：国家的一致性的实践是国际习惯得以形成的实质性的条件。英国在该案中主张，只有海湾湾口的两点之间不超过10海里时，该连线才可以作为领海基线，并认为这是国际习惯。但国际法院认

16、为国家的实践很不一致，因而并无这样的国际习惯。在北海大陆架案中，国际法院阐述了类似的观点，认为只有存在国家统一的实践的情况下，才是国际习惯。第18页/共40页但在尼加拉瓜诉美国一案中，法院认为国家实践的一致性并不要求绝对的统一，只要一般国家的实践相一致即可。个别国家与大多数国家的实践不相符的行为，不能认为是创设了一个新的规则，而是对习惯规则的违反。在某些情况下，反复并无必要。例如关于空气空间的国家主权，又如人造卫星的过境权，都是在瞬间完成的。第19页/共40页什么时候正式形成国际习惯法？De Visscher曾经作地一个生动的比喻。在一个无人走过的荒野上，一个人第一次走过，留下足迹，但这时显然

17、还不能说它就是一条路。但如果其他人跟着第一个人的足迹继续走，就会形成一条路。至于什么时候形成的路，谁也说不清楚。同时，我们也可以肯定，有的人体重大，留下的足迹比较深、比较清晰，它对这条路的形成影响就比较大。第20页/共40页习惯法也是这样。一个影响力比较大的国家的行为对于国际习惯的形成所起的作用显然也会比较大。习惯法的形成决定于多数国家的态度，决定于他们的利益、它们的兴趣与担心。而大国的影响力显然会发挥更大的影响。例如英国对19世纪时产生的许多海洋法规则发挥了决定性的作用。而无论有多少内陆国提出什么要求，施加多少压力，如果主要海洋大国不接受，就不可能形成习惯法。在外层空间法方面，美国与前苏联对

18、外空法的产生与发展具有决定性的作用。第21页/共40页心理确信（opinio juris）。一旦确认存在了国家的实践的存在后，接下来的问题就是国家如何对待这种实践。因为国家的行为出于不同的动机，有的是出于政治的原因，有的出于礼让的动机。作为构成国际习惯的国家行为的关键在于国家作出某一行为时是不是有一种法律义务感。常设国际法院在Lotus案件中的立场。1926年的荷花号案件中，法国军舰与土耳其船舶发生碰撞，造成土耳其10名船员死亡。第22页/共40页当军舰驶抵伊斯坦布尔时，船长被土耳其法院以杀人罪起诉，法国提出抗议，认为在公海上的船舶只有船旗国有管辖权。因为国家没有行使这样的管辖权的行使，就是默

19、认了船旗国的排他性的管辖权，从而形成了国际习惯。但常设国际法院没有支持法国的主张。该法院认为，即使存在着这样的国际实践，但国际习惯的产生必须以国家有意识的义务感下不进行管辖时才能形成国际习惯。在这一问题上，国家的行为并无这样的性质，因而，这仅仅是一种惯例，而不是国际习惯。第23页/共40页在北海大陆架案中，荷兰与丹麦主张以等距离中心线划分三国之间的北海大陆架。并且认为这是国际习惯法原则。西德拒绝承认以等距离中心线划界，也不承认它是习惯法原则。国际法院支持了西德的主张。国际法院的理由是，等距离中心线是58年的日内瓦公约中规定的，西德没有批准该条约。而争议发生时，公约生效才三年，在这段时间内国家的

20、实践，特别是有重大利益关系的国家实践并不统一。第24页/共40页国际法院认为，一个习惯的形成，必须要有国家实质上一致的实践，当时的国家实践事实上并不广泛承认这一规则。当时国际法委员会提出的等距离中心线时本来就是抱着试验的态度，它并非是既有习惯规则的反映。国际法院在尼加拉瓜案件中也重申了国际习惯形成的主观心理要素。因此，国际习惯的形成的门槛是比较高的。既要基本一致的国家实践的存在，更要存在国家作为一种法律义务的主观承认。第25页/共40页这一判断标准的困难问题是，国家对一项既有习惯法规则变更。例如领海宽度，早期的习惯法规则是3海里。但后来变成了12海里。显然，主张12海里的国家的实践是与原来3海

21、里的规则相抵触。那么这个新的习惯法规则又怎么能形成呢？如果一个国家认为，虽然3海里是原来的习惯法规则，但它确信，由于情况的变化，12海里应当是一条新的法律规则，并且依此行事。这时，决定性的因素是其他国家的态度。第26页/共40页如果其他国家跟进，并且也认为它是一种法律义务，那么，这个新的国际习惯就产生了，旧的习惯法被废除了。但如果其他国家不予承认，并且提出抗议，那么这个新的规则就不能成立。既有习惯法规则何时发生了变更，这是一个比较困难的问题。但这是国际习惯法固有的特点。第27页/共40页当一项与大多数国家遵守的原有规则相冲突时，某些国家的抗议并不会使之无效，而大多数国家不采取行动只会加强它的力

22、量。一个国家持续地抗议可以创造一个对该新规则的例外。但它决定于实际的情况与国际社会的态度。一个国家的与原有习惯抵触的行动孕育着新规则的种子，如果其他国家认可的话，这样旧的规则就会逐渐消失，或者，在一定时间内两种规则并存，例如领海宽度的新旧规则就是这样。习惯法对所有国家具有拘束力，除非一国从一开始就明确地表示了异议。第28页/共40页第29页/共40页第30页/共40页（三）国际习惯的编纂习惯法的特点就是不成文的，缺乏明确性、规范性、系统性，使用很不方便，而且容易引起争执。为此，许多个人和组织试图对国际习惯进行编纂，使之成为国内法一样的法典。私人编纂，例如格老秀斯的战争与和平法，其特点是全面的编

23、纂，但没有拘束力。官方编纂，联合国国际法委员会的编纂，分成若干专题，形成条约文本，通常在外交会议上通过，然后交各国批准，形成国际条约，这是有法律效力的编纂。第31页/共40页三、国际法的其它渊源三、国际法的其它渊源（一）文明各国承认的一般法律原则 所谓“文明各国”，指各主权国家。所谓“一般法律原则”，有的人认为，一般法律原则就是指国际法的基本原则；有的认为它应当是指各个法律体系中共有的一些原则；有的把它解释为“一般法律意识”，或“文明国家的法律良知”。国际法院规约当时规定“一般法律原则”作为第三种法律渊源的特殊历史背景常设国际法律遇到的“non-liquet”的尴尬。第32页/共40页事实上，

24、在国际法院的实践中，适用“一般法律原则”的机会比较少，已经被援引过的一般法律原则有：res judicata(一事不再理)；bona fide(诚信)；pacta sunt servenda(约 定 必 须 遵 守)；estoppel(禁 止 反 言)；jus abutendi(禁止滥用权利)；行使自己权利不损害他人；exinjuria jus non oritur(非法行为不产生权利)。在Barcelona Traction案中，国际法院曾将公司的有限责任原则作为各国普遍承认的一般法律原则。第33页/共40页总体而言，一般法律原则只在相当有限领域中才被适用，主要是在法律责任引起的赔偿的案件中

25、，有些实际上是一些法律的基本概念或格言；尽管如此，一般法律原则仍是国际法的一种正式渊源。第34页/共40页（二）司法判例、仲裁裁决 与上述种正式渊源不同，国际法院38条规定的（卯）所列的“司法判例及各国权威最高之公法家学说”，不是国际法的直接渊源，而只是“确立国际法原则之补助资料”；也就是说，它们是国际法的补助渊源。司法判例，广义上包括仲裁裁决，原则上只对本案有效，只对当事国有效，对其它国家并无拘束力，所以司法判例不是国际法的正式渊源；但是这种判例有助于确认第35页/共40页某一国际法原则的存在。英挪渔业案判决中所确认的沿海国可以用直线基线法划定领海的原则、北海大陆架判例中确认的大陆架是沿海国

26、的大陆在水下的全部自然延伸的原则。国内的司法判例。这类司法判例的效果比国际司法判例更要低一些，但它们仍可成为国际法存在的证据。因为国内司法判例表明了国家的法律观点和立场。如果大多数国家都采取相同的立场，就会演变成习第36页/共40页惯国际法。因此，司法判例是国际法的补助渊源。（三）公法家学说所谓公法家就是指国际法学家。早期的国际法学家对国际法的阐述对于国际法原则的确认与发展发挥了极为重要的作用。但国际法学家的意见毕竟只是私人的意见，对国家并无拘束力。因此，他们的学说只能作为补充渊源对待。除了上述（二）（三）两项国际法的渊源之外，还有其他几项统称为软法的渊源。第37页/共40页（四）软法被称为“

27、软法”的，是指一些本身并非具有法律效力的文件，重要的包括：国际组织的决议，例如联合国关于给殖民地人民独立的宣言；国际人权法中的许多文件，例如1975年的Helsinki最后文件；国际经济法与国际环境法领域中许多文件，最后还有联合国国际法委员会制订的国际法文件。之所以被称为软法，是因为这些文件它本身不是法律文件，但它们体现了正在形成中的国际法。第38页/共40页这些文件的名称，不管它们使用建议、指导方针、行为标准还是别的，最终都会转化为法律规则，尽管它们本身还不是法律。美国国务院曾经作出一个调查，发现近年来国家之间常常发表一些联合声明、联合公报、谅解等，用以表明各自的立场、政治承诺等。它们的性质，不决定于它们使用的名称，而要看它们的实际内容。第39页/共40页感谢您的欣赏！第40页/共40页