董事会结构与运作的立法思考讲解.docx

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1、董事会结构与运作的立法思考2001-08-08公司董事会，处于公司法人治理结构的枢纽地位，对公司生存与发展具有决定性作用。因此， 如何完善董事会的结构与运作，对于建立健全符合市场经济规律，适合我国国情的现代企业 治理机制，具有举足轻重的地位。一、 我国公司法中关于董事会法律制度的缺陷（一）董事会的结构不够合理。表现在三个方面：第一：有关董事会的组成规则没有明文规定。股东大会由股东组成，监事 会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，唯独董事会没有规定组成规则，这样就不便 于实际操作，致使董事会的构成人员中很少有小股权代表，多为国家股及法人股代表，大股 东垄断现象比较严重。第二：由于我国公司法对

2、董事会的个人条件没有予以规定，造成了董 事会的组成人员素质达不到科学决策的要求。因为董事会是股份有限公司日常经营决策机构 和业务执行机构，担负着日常经营决策和业务执行的重任，因而就必须要求其组成人员具有 较高的素质和一定的专业水平，其董事的选任适当与否直接关系到公司的运营成败。第三： 董事会成员绝大多数是企业的经理人员（内部人），同时，董事会普遍缺乏一些辅助机构，如财务审计委员会、报酬与提名委员会等。在一些企业，董事会下虽然设立了投资委员会、审计委员会等机构，但作用很有限。（二）股东大会权限过大，决策机构职能弱化。随着公司的发展和证券市场的发达，资本证券化，股东多元化，股票经常易手他人，股东分

3、 散，这些特点决定了需要加强专门经营机构董事会的作用，使公司在瞬息万变的市场中 作出准确灵敏的反应。因此，西方发达国家的公司组织机构都经历了由“股东会中心主义” 到“董事会中心主义”的发展过程。但从我国公司立法来看，仍存在“股东会中心主义”的残余。比如公司法明确规定股东大会是公司的权力机构，它的权限也明显多于董事会， 其中明显应由董事会决定的公司年度财务预算方案、决算方案、公司发行债券等，也要由股 东大会作出决议。股东大会权限过大，导致决策机构职能弱化，不适应市场的要求，因而公 司法必须尽快作出调整。（三）董事长兼任总经理，有悖公司法的立法精神。董事长与总经理分设是世界各国公司制度的惯例。由于

4、两者分设，形成相互制约的机制，公 司管理的透明度大大增加，而营私舞弊的机会则大大减少，形成一层有效的内部监督机制。而我国公司法却未对此作出明文规定，致使实践中股份公司的董事长兼任总经理的现象 相当普遍。据对全国 530 家上市公司的调查，董事长和总经理一人兼的有 253 家，占总样本数的 47.7，而且有相当一部分人是由政府部门或上级主管部门提名的，其权力极有可能膨胀，因而严重越位，侵犯股东权益的现象将不可避免，董事长兼任总经理自然更会雪上加霜。（四）我国董事会“形骸化”现象比较突出。现代公司法为追求效率，已显露出进一步弱化董事会作用，强化具体经营者（董事会、经理） 功能的发展趋势。这种发展趋

5、势使得董事会形同虚设，造成了所谓的董事会“形骸化”现象。造成我国董事会“形骸化”的原因主要来自以下两方面。1. 董事会与经理之间的权限规定交叉重叠、模糊不清。我国公司法在第119 条详细规定了经理的职权，该条对经理的职权的规定和董事会的权限规定雷同。这就产生一个问题， 不同组织机构的设立，应该享有不同的权限，承担不同的法律后果。但是我国公司法对股东会、董事会、经理的权限规定交叉重叠、模糊不清，造成各个机构之间权限不分，难以确定公司的实际负责人。而且，又会导致权力集中于经理，可能使董事会沦为虚设。我国公司法对经理地位的规定与日美等国不同。从日、美国家公司法律的规定可以看出：经 理是公司章程任意设

6、定的常设业务机关，不是公司的必设机构，是通过章程特别委任的代理 辅助董事会执行业务，并隶属于董事会的机构，经理与公司是代理关系，在章程授权范围内 代表公司，执行职务；而我国公司的经理地位与此不同，经理是在董事会领导下的公司法定 机构，经理的设置、职权等都由公司法作出明确规定，经理依照公司法的规定执行职务，向 董事会负责。这实际上把传统公司法上的董事会的权力一分二，即决策权归董事会，执行权 归经理，其结果是经理由公司的代理人变为公司本身常设的专门业务执行机关。在对董事会 和经理的权力作出上述划分后，一方面可能使董事会沦为虚设，另一方面，又使公司的实际 负责人难以确定。公司法中经理人的设置，没有摆

7、脱厂长（经理）负责制的影响，公司 法本意是设置董事会，对经理的权力进行制约，但是，并未收到预期的效果，厂长（经理） 负责制的弊端仍然存在。出现一些厂长（经理）滥用职权，私自担保，搞跨企业的现象，而厂长（经理）在做出这些行为时，董事会成员并不知道。2. 董事长权力的膨胀，也是董事会沦为虚设的重要原因。我国公司法赋予公司董事长以广泛的权力。我国公司法第 113 第一款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长 1 至 2 人。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。”第2 款规定：“董事长为公司的法定代表人。”由此规定可知，董事长为我国股份有限公司唯一法定代表机关， 此点与日本商法规定

8、的“得由董事会决定数人为公司代表董事”显著不同。这同样产生了许 多问题。依照我国现行法，有权代表公司的仅为董事长一人，那么，其他董事、经理无代表权，而公司业务大多由他们进行。所以，当这些业务执行人与第三者进行交易时，必须得到 董事长的授权，否则不产生法律上的效力。但是第三者往往不知与之进行交易的公司经营人 员是否经过授权。这其间产生很多纠纷。实际判例中，往往依表见代理的规定保护第三人利 益。尽管如此，类似纠纷仍然大量产生，这与公司法规定不无关系。董事长是唯一的法定代表机关，实际生活中，董事长往往兼任总经理，经理人名义上是董事会的辅助业务执行 机关，实际上成为董事长一人的辅助机关，从而架空了董事

9、会的作用，这也是造成董事会的 形骸化的原因之一。二、 完善我国董事会结构与运作的对策思考（一）健全董事会组成规则。1. 董事会的组成实行“公司外部成员和公司内部成员结合”的原则。实践中真正有经营才能的人未必都是公司的股东，如果因“其成员必须来自公司内部”的规定而拒之门外，则显然不利于公司的经营决策。因此，公司法应予以明确规定，以广泛吸收具有开拓精神的管理精英。2. 应补充规定法律顾问在董事会中的特殊地位，即他不受非经营管理专业的限制，只要是法律专业本科以上学历具有律师资格证书或企业法律顾问证书即可。公司法本意就是要 从法律角度规范公司的正常运行，用法律手段保护公司、股东合法权益，但立法过程中却

10、产 生了一个极大的疏漏，即在法典中未明确规定知法者在公司组织机构中的一席之地。（二）缩小国有股的比重，建立恰当的所有权结构。从前面的分析可以看到，我国公司治理结构的种种弊端如行政任命董事，董事会成员兼任经 理程度太高，容易与原国企经营的班子重合等等，都可以归结为国家股比重过大。根据现行 的公司法，股份公司的股权结构可以分为国家股、法人股和个人股，没有以国家股占绝 对比重的要求，因此以国家股占绝对比重来体现公有制的主体地位是没有法律依据的。从理 论上看，股份制是一种混合所有制，国家持股的比重小不能认为是公有制的丧失和搞私有化。缩小国家股的比重，目前已达成共识，但如何缩小国家股的比重，却是个难点。

11、一个方法是 让经理人员和职工购买企业的大部分国有股权，这种办法对小型国企和集体企业来说是一种 好办法，但对大中型国企来说很难做到。另外一种缩小国家股的办法是发展民营的金融中介机构（如信托基金），使这些机构成为公司的大股东来取代国家股占主导地位的局面，从而达到改善企业治理结构的目的。（三）确立董事长与总经理分设制度。董事长兼任总经理固然有一定便利之处，如这种领导结构不仅可以降低代理成本和信息成 本，而且不存在领导利益的摩擦和公司业绩不佳时责任的推脱。但其弊端也明显大于有利一面，二者权利统一，明显违背公司法的精神。立法原意是董事长与总经理形成一层监督制约机制，由董事会监督经理的经营管理行为，而合二

12、为一则丧失了这一约束机制，因而应规定禁止。（四）采取措施，防止董事会的形骸化倾向。1. 明确董事会和董事（经理）的权限划分，规定哪些事项专属董事会决议，不允许委托董事（经理）执行。这些事项可在公司法中明确列出，如（1）重要财产的处分；（2）大额借款；（3）总经理和其他高级主管的选任、解任；（4）分公司及其他重要组织的设置、变更及废止。权限划分的目的一方面防止经理滥用职权，另一方面使董事会和董事（经理）各司其职，相互制约。2. 改变董事长一人为公司法人代表的规定，赋予多个董事以代表权。因为公司业务复杂， 董事长一人不可能处理全部业务，公司内部的授权，很难保证第三人的信赖利益。所以，除 董事长是指

13、定的公司法定代表人之外，还可由董事会决定某个或某几个董事作为公司的代表 董事，对外签约具有法律效力，但不能由每个董事自行代表公司，而且代表董事之间必须相 互协调，防止各行其是。此外，须进一步明确对董事长性质的认定，即董事长是公司法定代表人，但董事长不是作为自然人的个人代表，而是董事会这个集体的代表。董事长是董事会的召集人或主持人，同时董事会必须实行集体决策原则，这不但有利于协调众多股东之间的利益关妈，有利于保证决策的科学性与正确性，避免个人决策造成失误，而且能充分保证董事会不至于沦为变相的董事长个人决策机构。3. 关于经理的地位。由于经理是法定常设机构，导致经理代行董事职权。应该弱化经理权 限

14、，加强董事的权力，把经理的权力交由董事行使，使董事会成为真正的经营机关。同时， 应在公司法中对董事的资格做出规定：“董事的资格不以股东为限”。早期各国公司法一般规定从股东中选举董事，认为股东基于股东身份，必定对公司尽职尽责。这是一种所有权和经 营权合一的法律的设计。但随着公司的规模扩大，公司基于经营管理的需要，只得雇佣有经 营专才的人员担当经理，公司的经营权自然而然地转移到经理手中。这样，在董事会之上又 出现了经理机关，导致了董事会的骸碳化。但是，如果董事不以股东资格为限，直接从经营 专才的人员中选任董事，由董事实实在在地行使经营权，这就充实了董事会的作用，经理就 真正成为辅助董事会执行业务的机关，这样一来，就理顺了董事会和经理的关系。因此，公司法中应明确规定，“董事的资格不以股东为限。”