反担保措施的注意事项.doc

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1、反担保措施的注意事项 第一章 反担保概述一、反担保的概念反担保是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。二、反担保的形式担保法规定了五种典型的担保方式，依据反担保的性质，反担保的形式典型担保方式分为保证、抵押、质押。第二章 保证的注意事项第一节

2、保证人资格的注意事项对于保证，最重要的注意事项就是保证人的资格。这里对保证人的资格的注意事项进行总结：一、保证人的基本资格要求代为清偿能力担保法第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这在性质上属于指导性条款，不具有强制效力。所以担保法解释第14条又规定：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。但是做为担保公司，反担保保证人首先要有代偿的能力。二、提供保证的合格主体和禁止主体（一）合格主体1、具有民事行为能力的自然人；2、企业法人；3、金融机构；从事经营活动、非属公益性质的社

3、会团体；4、其他经济组织；担保法解释第15条：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（二）禁止主体1、国家机关（担保法第8条，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），包括党委、人大、政协、政府（含乡镇、街道办事处）、法院、检察院在内；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，而且无论是公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；3、企业法人的职能部门；4、未经授权的企业法

4、人的分支机构；5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。 虽然法律没有明确规定，但是实际中需要注意以下特殊主体的担保资格：1、企业法人联合体的担保行为无效企业集团只是具有一定规模的企业法人联合体，并不拥有独立承担民事责任的资产，不具有法人资格，不具备作为担保主体的资格。如果其出具最高额保证，则违反了企业集团登记管理暂行规定关于“经核准的企业集团名称可以在宣传和广告中使用，但不得以企业集团名义订立经济合同，进行经营活动”的规定，该担保行为应认定为无效。 注意：集团公司、集团（股份）有限公司的区别 集团公司：公司法中并无集团公司的概念，但是在现实中存在集团公司的概念。集团公司，在

5、国家有关规范性文件中均称为企业集团，但在工商注册时，一般称为某某集团公司。 企业集团由母公司、子公司、参股公司以及其他成员单位组建而成。母公司应当是依法登记注册，取得企业法人资格的控股企业。子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人；企业集团的其他成员应当是母公司对其参股或者与母子公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或者社会团体法人。集团公司不具有法人资格，注册后工商机关颁发企业集团证。 全国级集团公司成立条件：1、企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家控股子公司；2、母公司与其子公司的注册资本总和在1亿元人民币以上；3、集团成员单位均具

6、有法人资格。省级集团公司成立条件：1、母公司的注册资本为3000万元以上；2、有三个子公司（即控股企业）；3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为6000万元以上。 市级集团公司成立条件：1、母公司的注册资本为1000万元以上；2、有三个子公司（即控股企业）；3、母公司的注册资本与三个子公司的注册资本之和为2000万元以上。 集团有限公司：没有特殊限制，但是在山东省工商局冠有集团字样的有限公司名称无法得到核准，在济南市工商局可以注册。集团有限公司属于独立法人，可以独立承担民事责任。但是其偿债能力一般较弱。 2、村民委员会一般认定具有担保资格。但是是否必须按照下列方式进行决议存有争议：村

7、民委员会组织法第17条规定：“召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。”第19条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”对于村民委员会以集体林地抵押行为效力的答复（最高人民法院【2003】民二他字第28号）按照村民委员会第5-3条“村民委员会依照法律规定，管理本村属于属于村民集体所有的土地和其他财产”的规定和该法第19条所规定的涉及村民利益的法定事项，村委会必须提请村民会议讨论决定，方可办理的精神，该村

8、委会的抵押行为属于无权处分行为。请示所涉案件现无证据证明该村村委会的抵押行为事后得到了全体村民的追认，因此，按照合同法第51条的规定，村委会签订的抵押合同无效。我国法律明确规定村集体财产的所有权属于全体村民集体享有，任何人均应推定知晓法律的规定，包括债权银行，因此村委会在缔约过程中未提供村民会议决议，银行即与其签订抵押合同，不构成民法中的善意取得，不具有合同法第49条、第50条规定的抗辩权。3、居民委员会至于与农村村民委员会具有相似地位的城市居民委员会，笔者则以为两者在该问题上并不具有完全意义上的相似地位，后者不具有负担拥有集体土地和组织生产等重要的经济使命，主要职能是以组织居民生活有关的公益

9、性事业，因此不宜赋予担任保证人的资格。4、经营活动具有一定公共服务性质的企业法人担保行为有效。如自来水公司等。保证人领取企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位，此种性质的法人提供担保有效。-长乐自来水公司与工行五四支行借款担保纠纷案（最高人民法院【2004】民二终字第262号民事判决书，判决时间：2005年3月11日，原载于最高人民法院公报2005年第9期）5、县级以上供销合作社联合社自1999年1月28日之后不能为保证人最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函（1999年6月30日法研1

10、99910号）河南省高级人民法院：你院豫高法1998152号关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人的请示收悉。经研究，答复如下：1999年1月28日国务院国发19995号国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社“所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费”；县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，1999年1月28日国发19995号文件发布后，县级以上供销合作社不符合担保法第七条的规定，不能作为保证人。但1995年2月28日印发的中共中央、国

11、务院关于深化供销合作社改革的决定规定：“各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动自主权。”所以，在1999年1月28日国发19995号文件发布前，供销合作社联合社符合担保法第七条规定的，可以作担保人。6、代表处最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函（2002民四他字第6号，2003年06月12日）上海市高级人民法院：你院2001年12月27日（2000）沪高经终字第587号关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出

12、具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同和提供担保。该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处

13、的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。7、保证人的配偶应否对担保之债承担责任(保证人的配偶不应对担保之债承担责任)个人承诺承担无限连带责任，配偶是否必须签字？答：首先，必须明确无限连带责任的实质。我国现行担保法及其相关司法解释中所确定的典型和非典型担保方式中并没有关于无限连带责任的提法，而一般情况下提供担保的人都会承诺以自己或者夫妻（亦或家庭）的全部财产承担“无限连带责任”，就其实质而言，这种担保更近似于担保中的连带责任保证，应该适用担保法中的“连带责任保证”的规定，对于承诺人而言，此种承诺属于保证债务。2、其次，因为保证债务不是用于家庭共同生活，所以

14、保证债务不属于夫妻共同债务。所以自然只能由作出承诺的一方以个人财产或者夫妻共同财产承担，而不能由另一方的财产承担；而且这里涉及到共同财产的认定问题。3、再次，此点也极为重要，根据合同相对性原则，诉讼时的被告应该是在承诺书上签字的人（济南现在所有法院，如果配偶没有签字，在列被告时均不允许列配偶；即使列配偶，也会败诉）。那么判决书中承担责任的人应该是承诺人，但是在这个判决书中并不会对上述夫妻共同财产进行实体审理，判决书中自然不会有以夫妻共同财产偿还的内容。这样导致申请执行过程中，各地法院认识不一，大部分法院以“没有对夫妻共同财产实体审理”为由，不予执行在配偶名下的财产。综上，如果个人承诺承担无限连

15、带责任，想由配偶也承担责任的话，配偶最好签字。第二节 保证合同形式的注意事项一、以反担保保证人身份在合同上承保的形式仅以保证人身份签字盖章，即使没有约定保证范围、责任方式、保证期间，也成立保证关系。我国担保法规定的任意条款不仅严厉，而且完整，可以对保证责任的全部内容进行推定。二、反担保保证人单方面出具的保证承诺书形式保证承诺书虽然属于保证人的单方行为，但是如果债权人接受则构成保证合同，就不再是单方法律行为。三、安慰函（督促函）安慰函，指发函人给债权人的一种书面陈述，表明当事人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债务人清偿债务等。安慰函不是保证合同，但是在特殊情况下，安慰函因具备保证合同的内

16、容构成保证担保。督促函（安慰函）多出现在子公司对外借款时，母公司或上级单位向债权人发函承诺：如果债务人不还款时，我公司会督促该公司还款。这种情况要仔细分析函件的内容，看当事人是否有担保的意思表示。如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函，但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。四、担保合同约定，第三人以其自有房产保证主债务的履行，既没有办理抵押登记，也没有约定保证期间，应认定是保证还是抵押？ 答：这种约定既不是保证，也不是抵押，而是一种非典型担保。当事人是以特定的财产提供保证，不违反法律法规的强行性规定，应尊重当事人意思自治，合同有效，按照约

17、定进行判决。 首先，以上约定不应认定为抵押。当事人之间没有设定抵押的意思表示，也未办理抵押登记手续，因此不能认定成立抵押，不具有担保物权的效力。 其次，以上约定不是担保法意义上的保证。法律规定的保证是一种信誉担保，是以自己所有的不特定的财产进行担保，以上约定不是法律规定的保证，不能适用关于保证期间的规定。说明：承诺承担连带责任的保证，一般是担保委托人的关联企业，合作伙伴等，而且是银行不接受的保证人。我们最好别把风险防范的希望寄托在这样的保证人身上，如果接受这样的保证，与其说是认可这种反担保，倒不如说是相信贷款企业自身的信用及还款能力。实际业务中，如果贷款企业无法还贷，其反担保保证人也无法还贷。

18、有些保证人的信誉还不如贷款企业自身的信誉，也没有承担连带责任的心理和资金准备。第三章 担保物权的注意事项第一节 法律对担保物权优先受偿权的限制在法律另有规定的情况下，依法设立了担保物权，担保物权人是否优先受偿，应依法律规定。之所以法律对担保物权的优先权限制单独作为注意事项，实际上是提醒担保公司在对反担保物的抵押、质押率的确定时予以注意。纵观我国现有法律的规定，担保物权的优先受偿权主要在以下几种情况下受到限制：1、在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优于担保物权。2001年5月1日施行的税收征收管理法第45条：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的

19、，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。”第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况。抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况。”2、特定情形下未清偿职工债权将优先于担保物权。企业破产法第109条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。企业破产法第132条：本法施行后，破产人在本法公布之日前（2006年8月27日）所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职

20、工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。3、承租人的优先购买权优于担保物权。物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。4、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程

21、折价或拍卖的价款优先受偿。建筑工程承包人的优先受偿权必须是在建筑工程施工合同有限的情况下才具备，并且只能就该工程拍卖的价款有限受偿，对于拍卖的土地使用权并不优先受偿。5、船舶、航空器优先权。海商法第22条：下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，

22、持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。海商法25条：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。民用航空法第19条：下列各项债权具有民用航空器优先权：（一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权，后发生的先受偿。22条：民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。6、划拨土地使用权出让金收取权。担保法第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。7、被执行人的基本生存权。

23、民事诉讼法第220条:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第7条：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。8、司法费用优先权。诉讼费、执行费等司法费用属于共益费用，自应优先于担保物权受偿。民用航空法第21条：为了债权人的共同利益，在执行人民法院判决以及拍卖过程中产生的费用，应当

24、从民用航空器拍卖所得价款中先行拨付。关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第49条：委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，应当退还被执行人。第二节 抵押的注意事项一、抵押人的资格：与保证人的主体资格一致。 这里有一点要注意，在保证中企业法人分支机构对外提供担保必须经过法人书面授权，但是企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。 理由是：虽然分支机构不具备独立民事主体资格，其对外民事行为应得到企业法人授权，但企业法人将不动产登记在分

25、支机构名下，应当认定为授权行为，根据物权变动的公示原则，分支机构就被推定为房地产的所有权人。因此分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为，属于所有权人对房地产的有权处分，而不是无权处分，应认定有效。 二、抵押物的范围 尽管我国现行法律规定，只要是不被法律、行政法规所禁止的财产，均可抵押。但是在实践中，对于抵押物的范围还是有限定的。根据我国现行法律法规规定，现将可以抵押与不得抵押的财产作如下归纳： （一）可以抵押的财产 1、房地产项目，即依法获准尚未建造的建筑。但是此项尚不能办理抵押登记。 2、预售房屋，即依法获准正在建造的房屋。按照城市房地产抵押管理办法规定，该项的抵押权人只能是

26、贷款银行。 3、建筑物，这里的建筑物主要指房屋，因为我国桥梁、隧道、公路等地上建筑物属于国家所有，因此桥梁等建筑物不得作为抵押物。山东省目前的登记的部门为房产管理部门。 4、建设用地使用权。（1）出让：无需取得土地管理部门的许可；（2）划拨：需要取得土地管理部门的许可；而且签订抵押合同时必须经国有土地管理部门同意，否则签订的抵押合同无效。（3）说明：租赁：租赁取得的国有土地使用权可以设定抵押（山东省高院民二庭的意见）根据国土资源部规范国有土地租赁若干意见第1条的规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金

27、的行为。中华人民共和国土地管理法实施条例第29条规定：国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。因此，国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是国有土地出让方式的补充。 首先，租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押。国家土地管理局国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定第3条规定，“土地租赁合同经出租方同意后可以转让，签订和转让土地租赁合同应当办理相应的登记手续。租赁土地上的房屋等建筑物，构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，土地租赁合同同时转让。” 其次，仅以租赁取得的国有土地使用权设定抵押的，也应认定有效。国土资源部

28、规范国有土地租赁若干意见第6条规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租，转让或抵押，但必须依法登记。承租的国有土地上的房屋等建筑物依法抵押的，承租的土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。”根据以上规定，目前我国是允许以承租的国有土地抵押的，但必须满足以下几个条件：（1）承租人须按规定支付土地租金并完成开发建设；（2）须经土地行政主管部门同意或有租赁合同的约定；（3）必须依法向土地管理部门办理抵押登记；（4

29、）抵押时承租的土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期进行估价；（5）抵押权实现时，土地租赁合同同时转让给抵押权人。只以土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门。 5、集体土地使用权，其中依法可以抵押的集体土地使用权包括： 第一，荒地使用权，指荒山、荒滩、荒沟、荒丘集体土地的使用权。荒地使用权必须在国土部门办理抵押登记，因荒地属于农业用地，不能用于非农建设、拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途，因而交换价值不高。 第二，乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地（非农用地）使用权，该土地使用权必须随企业厂房等建筑物一并抵押，不能单独抵押。 第5项除需向相关职能部门办理

30、抵押登记外，如果是村民委员会向债权人抵押，还必须经全体村民决议通过，所签订的抵押合同才能有效。6、林木、林地使用权，林木抵押的范围为“用材林、经济林、碳薪林”；但是生态公益林、国防林、名胜古迹、革命纪念地、自然保护区的森林和林木，特种用途的母树林、实验林、环境保护林、风景林等森林资源，则不能抵押；以林木抵押时，其林地使用权必须同时抵押，但是不得改变林地的属性和用途。其等级部门为县级以上林业主管部门。7、草地使用权。其等级主管部门为草原主管部门，且同样不得改变草地的属性和用途。8、农作物，但是不得以农作物占用的耕地抵押，否则无效。单独以农作物抵押，无需办理抵押登记。9、海域使用权、探矿权。（1）

31、海域使用权海域属于国家所有。海域使用管理法第19条：海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。第27条：海域使用权可以依法转让。按照物权法的抵押财产必须具有可让与性的原则，海域使用权依法可以抵押。抵押登记部门：海洋行政管理部门。（2）探矿权矿产资源法第6条：“探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。”抵押登记部门：政府地质矿产行政管理部门10、车辆、船舶

32、和航空器。登记部门为运输工具的管理部门。11、一般的动产，如生产设备、原材料、半成品、产品等。一般动产只有是企业的机器设备时才必须办理抵押登记，登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。（二）不得抵押的财产1、土地所有权。2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。但是，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效。4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。5、依法被查封、扣押、监管的财产。6、

33、禁止流通的财产，指法律、法规规定不得流通、不得自由买卖的财产，如枪支、弹药、毒品等。7、国家机关的财产。8、违法、违章建筑物。由于建筑物是否属于违法、违章不是有人民法院确定，因此，人民法院在认定违法、违章建筑的抵押无效时，要以对建筑物有权作出违法违章认定的管理部门的终局认定为条件。9、不具有可让与性的准物权，如：采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。第三节 质押的注意事项一、质押的范围注意：抵押和质押的最大区别：对于抵押来说凡是法律法规没有禁止的都可以抵押，但是对质押来说不是这样，对质押来说是只有法律法规明确规定可以质押的才可以质押。即：对于抵押是开放式的，对于质押是限制式的。（一）动产质押的范围动

34、产质押是指担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。法律没有明确规定哪些动产能够质押，却规定了“法律、行政法规禁止转让的动产不得质押”，如枪支、弹药、毒品等，当然不得抵押的财产也不能质押。（二）权利质押的范围1、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（1）仓单、提单等物权凭证；仓单是指仓库保管人员应存货

35、人的请求而填发的有价证券。根据合同法的规定，存货人交付仓储物的，保管人员应当给付仓单。它是一种货物所有权的凭证。仓单是提取仓储物的凭证。存货人活着仓单持有人在仓单上背书冰晶保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。合同法386条规定，出具仓单包括下列事项：（一）存货人的名称或者姓名和住所；（二）仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记；（三）仓储物的损耗标准；（四）储存场所；（五）储存期间；（六）仓储费；（七）仓储物已经办理保险的，其保险金额、期间以及保险人的名称；（八）填发人、填发地和填发日期。这里注意进仓单与仓单的区别，进仓单不同于仓单，其不具有权利凭证的法律特征，因此进仓单不能质

36、押。（2）存款单、票据（汇票、本票和支票）、债券等债权凭证；存款单根据司法解释的规定，存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的，质押合同无效，接受虚假存单质押的当事人如以该存单质押为由起诉金融机构，要求兑付存款优先受偿的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求，只能另行起诉出质人。存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押，以骗取或占用他人财产的，该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。利用存单骗取或占用他人财产的存单持有人对侵犯他人财产权承担赔偿责任，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损，对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过

37、失的，开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的，开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。存款单核押指质权人将存款单质押的情况告知金融机构，并就存款单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存款单的真实性予以确认并在存款单上或以其他方式签章的行为。法律没有明确规定以存单质押必须核押，但是如果以金融机构核押的存单出质的，即便存单系伪造、变造、虚开，质押合同均为有效，金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。担保法解释第100条：以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。汇票、本票与支票票据法第35-2条：汇票可以设定质押；质押时

38、应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。该法第80条及第93条还规定了本票与支票的质押背书对第35条规定的准用。如果在票据上没有“质押”的背书，则不能对抗善意第三人。票据质权的实现，应当由质权人以自己的名义主张权利（提示付款或行使追索权），从而实现票据权利，使自己的债权得以清偿。尽管我国物权法规定，票据质押，质权自权利凭证交付质权人时设立，没有要求背书记载“质押”字样，但是相对于物权法而言，票据法属于特别法。因此，在此处应该适用票据法及其司法解释的规定。债券（3）可以转让的基金份额、股权；公司不得接受本公司股票作为质押。如债务人拟以公司的股权提供质押担保，质权人

39、应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法关于股份转让的规定而无效。股份有限公司：A、股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行记名股票的股东名册的变更登记。因此，上述期间不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；B、如果公司成立不到一年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%，并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。上市公司中的国有股份：上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有

40、股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50。外商投资企业的股权（份）：除要注意上述问题外，还应注意：A外商投资企业的投资者以其拥有的股权（份）设立质押，必须经其他各方投资者同意。不同意的股东即使不购买，也不能视为同意出质。 B投资者用于出质的股权（份）必须是已经实际缴付出资的。C投资者不得将其股权质押给本企业。在签订完毕质押合同，交付权利凭证后还需要进行质押登记，根据不同性质的企业，登记如下：公开发行的股份有限公司的股份出质的，登记机关为证券登记结算机构。值得注意的是，如果以上市公司国有股出质的，还应根据财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知第7条之规定，由国有股东授权代表单位在质押协

41、议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的上市公司国有股质押备案表，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。以有限责任公司的股权或者发行对象少于200人的股份有限公司的股权出质的，向工商行政管理部门办理出质登记。2、可以转让的注册商标专用权、专利权以及著作权中的财产权；注册商标专用权、专利权以及著作权中的财产权需要注意期限问题，注册商标专用权的有效期为10年，可以续展，每次续展期限为10年；发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。著作权中的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权等财产权的期限：

42、公民截止于作者死亡后第五十年的12月31日，法人或者其他组织的截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，法律不再保护。尤其是专利权，通常都是有价无市。3、可以转让的应收账款；应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的，要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款出质必须办理登记，并且通知债务人。依照法律规定，可以出质的应收账款包括下列类型：1、销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；2、出租产生的债权，包括出租动产或不动产；3、提供服

43、务产生的债权；4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；5、提供贷款或其他信用产生的债权。应收账款可以出质的，应该具备以下特性：首先，必须具有可让与性；其次，限于金钱债权。不能转让的债权，如养老金、抚恤金，非金钱债权，如提供服务，不能做为应收账款出质；再次，应收账款出质基本上以已经发生的应收账款为主，比如已经发生的销售货款、贷款、租金等。以未来的应收账款做为出资标的，基本上限于有基础法律关系但尚未发生的应收账款。公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权虽债务人不特定，但收费基础法律关系不动产经营权确定，收费稳定，可以作为出质权利；公园门票收入、景区收入、国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施意

44、见中规定的基础设施项目收费权、关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见中规定的学生公寓收费权等，具有法律上的稳定收益的特点，可以作为应收账款出质。最后，企业经营权以及各种特许经营权虽然也可以产生预期收益，但不具有应收账款性质，不得作为应收账款质押。6、法律、行政法规规定可以转让的其他财产权。（三）不能质押的权利1、不动产用益物权，如建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等；2、准物权，如采矿权、探矿权、海域使用权等；3、性质上不具有可让与性的财产权利，如养老金请求权、抚恤金请求权、退休金领取权等；4、依法不得转让的权利，如公司成立之后一定期间内的发起人股份；5、当事人约定不得转让且相对人知悉该约定的权利，如注明不得转让的票据；6、抵押权、质权、留置权等担保物权；7、法律、行政法规禁止转让的其他权利，如不得转让的生猪屠宰权、烟草专卖权、特许经营权等。