按日计罚的法律性质探讨_龚旭 (1).docx

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1、 2014 年环境保护法的实施问题研究 2015 年全国环境资源法学研讨会（ 2015.7.1720 上海）论文集 按日计罚的法律性质探讨 龚 旭 （昆明理工大学，云南 昆明 650000） 摘要： 2014 年 4 月 24 日，第十二届全国人大常委会第八次会议审议并表决通过了环境保护法修订案， 将于 2015 年 1 月 1 日起施行。本法新增了 “按日计罚 ”制度，但该种法律责任在我国的环境立法的实践中 还处于尝试阶段，主要是对其法律性质存在着各种学说，选择行政处罚的性质更加符合法理和立法目的。 关键词： 按日计罚 法律性质 行政处罚 执行罚 此次环境保护法的修订主要是针对条件比较成熟、

2、各方面意见比较一致，现实中迫切需要修改 的内容进行的。面对环境守法成本高，违法成本低的问题，对作为环境破坏主力军的企业更应该明 确其责任，加大处罚力度。按日计罚制度的目的就在于加重处罚。当前处罚环境违法行为，环保行 政机构开出的罚单金额与违法所获的暴利成反比；一些大型企业甚至每年预算中都包含了违法罚金 项，这就表明违法后果对企业并没有产生威慑力。因此，本法第五十九条规定： “企业事业单位和 其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的 行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。 ” 按日计罚的根本目的不 是罚款，而是督促企业违法行

3、为，优化环境保护执法秩序。巨额的罚款一方面可以为环境保护和治 理提供资金来源，一方面也可以对企业产生震慑作用，加强企业的环境责任。将按日计罚制度纳入 中国的环境立法是环境立法发展过程中的一次创新和突破。在我国环境立法过程中就有许多学者呼 吁将此按日计罚写入法条，但是一直存在着各方面的阻碍。本文的目的是基于对按日计罚的发展过 程回顾，进行法理的分析，探讨在我国的环境立法当中应当采取按日计罚的何种法律性质学说。 一、 “按日计罚 ”纳入环境法的过程 我国早在 2007 年水污染防治法修改时就有学者提出将按日计罚纳入该法条中，但由于种 种原因并未纳入。 2011 年环境保护法的修订，对于是否增设按日

4、计罚制度再次引发了讨论。 2011 年 2 月，环保部形成的中华人们共和国环境保护法（修改建议初稿）及 2011 年 9 月全国 人大环资委形成的中华人们共和国环境保护法修正案（草案稿）的修订条文中都将 “按日计罚 ” 制度纳入其中，内容略有不同。但在 2011 年 11 月全国人大环资委递交的中华人民共和国环境保 护法修正案（送审稿）中，按日计罚就未能纳入。全国人大环资委主任委员汪光焘作出讲话指出： “按日计罚这一条款，在征求意见中争议比较大，关键是法律已经规定超标即违法，如何在现行法 律所规定的违法责任的基础上建立这项制度，需要继续研究论证。 ” （一）环保护建议稿和环资委草案稿中拟定的

5、“按日计罚 ”内容 建议稿增设的第 45 条规定： “违反本法规定，经环境保护行政主管部门处罚后，违法行为人仍 不停止违法行为或者逾期不改正的，环境保护行政主管部门应当对该违法行为人实施按日计罚。按 日计罚的每日罚款额度为一万元。计罚期间自环境保护行政主管部门作出责令停止违法行为决定之 日或者责令限期改正的期限届满之日起计算。 ” 草案稿中第 41 条规定： “对违反有关法律规定排污，受到环境保护行政主管部门处罚，并被责 令改正或者限期改正，逾期不履行行政处罚决定，经催告仍不改正的，作出处罚决定的环境保护行 政主管部门，在依法采取行政强制措施的同时，可以自责令改正或者限期改正期限届满之日起，至

6、 改正之日止，根据污染物排放总量和污染损害程度，每日处一万元以上十万元以下的罚款；继续超 标排污、超总量排污或者继续 造成显著不良环境影响的，由作出处罚决定的环境保护行政主管部门 报请县级以上地方人民政府责令停产整顿。有关法律规定对逾期不改正行为已经加处罚款的，从其 规定。 ” 可以看出，两个部门的按日计罚制度内容从罚款数额到处罚方式都有很大差别。环保部拟定的 罚款数额是每日一万元，环资委拟定的数额是每日一万元以上十万元以下，前者对罚款额度作出了 限制，就是一万元，不能多也不能少。那么针对违法行为恶劣，对环境造成严重影响的排污者，一 作者简介：龚旭（ 1991- ），女，云南玉溪人，在读研究生

7、，昆明理工大学。 中 国 环 境 资 源 法 学 研 究 会 Chinese Society of Environment and Resources Law (CSERL) 67 2015 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 万元的罚款额度是否就不能达到惩戒的目的？后者拟定数额有了幅度空间，赋予了环境保护行政主 管部门自由裁量权，并规定以污染物排放总量和污染损害程度为罚款数额认定标准，一定程度上符 合过罚相当原则。但实践中往往会出现污染物排放总量和污染损害程度难以认定的情况，那么就会 使罚款数额缺乏科学依据。另一方面，环资委草案稿按日计罚的对象仅针对违法排污者，但造成环 境破坏的行为并不

8、局限于排污行为。简而言之，环保部的建议稿和环资委的草案稿中对按日计罚内 容的设计并不理想，还存在一些缺陷。 （二）重庆市和深圳市有关 “按日计罚 ”的规定 重庆市环境保护条例第 111 条第二款规定： “对违法排污行为和破坏生态环境的行为造成 严重环境污染或危害后果的，可加收二倍以上五倍以下的排污费。违法排污拒不改正的，环境保护 行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚。有前两款规定情形之一的，对主要负责人 处以一万元以上十万元以下罚款。 ” 深圳经济特区环境保护条例第 69 条规定：排污者违反排污许可证或者临时排污许可证相 关规定排放污染物的，经环保部门处罚后，不停止违法行为或者逾期

9、不改的，环保部门应当对该违 法行为实施按日计罚。 按日计罚的每日罚款额度为一万元，计罚期间自环保部门作出责令停止违法行为决定之日或者 责令限期改正的期限届满之日起至环保部门查验之日止。当事人申请查验的，环保部门应当自受理 申请之日起三个工作日内实施查验；当事人未申请查验的，环保部门应当自作出责令停止违法行为 决定之日或者责令限期改正的期限届满之日起三十日内完成查验。 第 70 条规定：违法排污、违反环评制度和三同时制度的，环保部门可以实施按日计罚制度。 每日罚款额度为一万元，计罚期间自环保部门作出责令停止违法行为决定之日或者责令限期改正的 期限届满之日起至环保部门查验之日止。当事人申请查验的，

10、环保部门应当自受理申请之日起三个 工作日内实施查验；当事人未申请查验的，环保部门应当自作出责令停止违法行为决定之日或者责 令限期改正的期限届满之日起三十日内完成查验。 由此可以看出，重庆市的按日计罚制度处罚对象为违法排污行为，数额为一万元以上十万元以 下。深圳市的按日计罚制度处罚对象为违法排污、违反环评制度和三同时制度，数额为每日一万元， 两个城市截然不同的按日计罚制度。从实践效果来看，重庆市按日计罚制度实施后，环境违法案件 的数量和拒不改正案件的数量双双大幅下降，主动改正率高达 90%以上。虽然重庆市按日计罚的对 象范围没有深圳市的广，但却成效更高。 二、 “按日计罚 ”在各地区的体现 （一

11、）中国台湾和香港特别行政区 我国台湾地区已经在环境立法上全面实施了 “按日连续处罚 ”，比如水污染防治法、空气污 染防治法、噪音管制法、环境影响评估法、土壤及地下水污染整治法、资源回收再利用 法、海洋污染防治法、废弃物清理法等都规定了按日连续处罚。台湾地区的 “按日计罚 ”规定 了具体期限，先进行警告并责令在限定天数内改正，当再次进行检查时若发现违法行为仍在持续， 将自责令改正之日起按天数进行处罚。 我国香港特别行政区的水污染管制条例、空气污染管制条例、废弃物处置条例等中也 采纳了按日计罚的规定。如香港水污染管制条例第十一条规定，任何人未经许可向香港水域及 内陆水域排放污水，即构成违法。如此项

12、违法属持续违法，则可就法庭已获得证明并在此违法行为 持续的期间，另处每天罚款 1 万港元；向公用污水渠和公用排水渠排污的，每天罚款 4 万港元。 （二）美国 美国的 “每日处罚 ”与 “按日计罚 ”相似。美国法律规定，从违法行为发生之日起，按照持续时间 进行处罚。美国联邦的主要环境法规，如清洁水法、清洁空气法、有毒物质控制法中都有 对环境违法行为按次、按日计算罚款的规定。美国的 “按日计罚 ”不具体规定期限，不限制按日处罚 的期限，可以增强法律的威慑力，提高执法效率。 （三）加拿大 加拿大水法第 30 条第 1 款规定，对每个违法行为处 5000 加元以下罚款；第 2 款针对持续 性违法行为规

13、定：某个违法行为如果被实施或者被持续达 1 天以上者，则每一天的行为均被视为一 个单独的违法行为。由此可见，加拿大的 “按日计罚 ”针对的是一个单独的违法行为。 （四）欧洲国家 68 2014 年环境保护法的实施问题研究 与 “按日计罚 ”相似的是 “日罚金 ”。德国、法国等大陆法系国家在刑法中规定了日罚金，即 按日计算的罚金。如德国刑法典第四十条明确规定：一是罚金按天计算，每天 1-2 万德国马克， 法律另有规定的除外；二是每天罚金数额由法院决定，法院在决定时应考虑违法者的个人情况、经 济条件等，如违法者的收入。 （五）印度 印度水污染防治法（ 1974 年）第 41 条规定，对于拒绝在污染

14、紧急情况下停止或限制排污， 或者拒绝提供污染设施建设信息等环境违法行为，在给予 3 个月以下短期拘留以及 1 万比索以下罚 款的处罚后，仍然不能制止的，从违法行为确定之日起，每天另处 5000 比索罚款。大气污染防治 法第 37 条规定，在超标排污或者在大气污染控制区域建设禁止建设的项目，在给予短期拘留以 及 1 万比索以下罚款后，仍然不能制止的，从违法行为确定之日起，每天另处 5 千比索罚款。 三、 “按日计罚 ”的法律性质 （一）按日计罚的概念 关于 “按日计罚 ”的概念，学术界的定义甚多，在此不做赘述。简单来看，按日计罚就是指对持 续性的违法行为进行按日、连续的罚款。这就意味着，对企业事

15、业单位和其他生产经营者违法排放 污染物的行为，其实施违法行为的时间越久，需要缴纳的罚款就越多，并且罚款数额上不封顶。 （二）按日计罚的法律性质相关学说 目前学术界对按日计罚的法律性质界定各有不同，主要为执行罚说，行政处罚说和混合说。 执行罚说。执行罚是指当事人逾期不履行义务时，行政机关要求当事人承担一定的金钱给付义 务，促使其履行义务的执行方式。它是属于间接强制的方式之一，是对拒不执行行政命令所作出的 行政强制。我国行政处罚法第五十一条规定：当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处 罚决定的行政机关可以对到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。该规定中的滞 纳金就是一种执行罚。一

16、些学者认为按日计罚本质上讲是一种对不履行行政处罚所设定的义务的一 种追加处罚。这种处罚的目的在于督促违法行为人及时纠正违法行为。在深圳经济 特区环境保护 条例中按日计罚的实践就是采用了执行罚性质的按日计罚。通过不断增加经济压力，促使违法行 为人尽早停止违法行为。由于对违法行为已经有了行政处罚作为前提，所以按日计罚的目标在于实 现处罚违法行为的行政目的，而不是对违法行为本身的制裁。 行政处罚说。行政处罚是指行政机关或其他行政主体依法定职权和程序对违反行政法规尚未构 成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是 以实现义务为目的。行政强制执行的目的则在于促

17、使义务人履行义务。一些观点认为，如果从违法 行为开始之日起逐日计算违法行为应当承担的法律责任，并课以金钱上的义务。这就与罚款的性质 非常类似，这种法律性质中的按日计罚，其起始日期从违法者的违法行为开始之日起计算，这样违 法时间越长应当承担的不利后果越大，从而实现法律上的公平与正义的要求。该观点的意思也就是 说，按日计罚针对的是违法行为人本身的违法行为而言所作出的处罚。 混合说。该观点主张按日计罚具有执行罚和行政处罚的双重性质。持该观点的人认为，按日计 罚是从行为被认定违法之日起开始计算的，那么针对第一次所认定的违法行为所作出的处罚必然属 于行政处罚， 而当违法行为人在合理限期内未能纠正违法行为

18、继续违法对环境造成污染或破坏则接 下来的由第一次认定违法之日起计算处罚就含有行政处罚和执行罚的双重性质。一方面对第一次认 定违法行为之后作出了行政处罚，另一方面对行为人继续进行违法行为加以执行罚，故而认为按日 计罚具有行政处罚和执行罚的混合性质。 以上三种学说各自有相关理论自圆其说，笔者不轻易断定孰对孰错，只从法律行为、一事不再 罚原则及按日计罚实践中取得的成效来探讨何种学说更为恰当。 （三）法律性质探讨 1.法律行为。法律行为就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。 1 环境保护法（最新修订本）第 59 条规定： “本法第五十九条规定： “企业事业单位和其他生产 经营者

19、违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关 可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。 ”用文义解释的方法分析可知，该 条款中包括了对两个违法行为的处罚，一是违法排污行为，二是拒不改正行为。而按日计罚，针对 1 张文显主编：法理学，高等教育出版社 2007 年第三版，第 150 页 . 69 2015 年全国环境资源法学研讨会（年会）论文集 的是第二个拒不改正行为作出的处罚，也就是说，按日计罚针对的是违法行为本身的处罚。 2.“一事不再罚 ”原则。学界主张执行罚性质的其中一个理论依据便是若主张行政处罚性质则会 与 “一事不再罚 ”原则相抵触。

20、如按日计罚是行政处罚的性质，那就要将每一天的违法排污作为一个 单独的违法行为来认定，这就会产生另一个问题，对于每天排放时间或浓度不一样的违法行为实施 每天罚额一样的按日计罚，倘若按照每天一个违法行为计罚的话，则必须要考虑每天违法程度的不 同给予不同处罚，这在实践中难度颇大。如选择执行罚性质的按日计罚，在法理上可以避开关于一 事不再罚原则的相关争议，无论连续违法行为是否一事，环保部门根据已经获得的证据以确定违法 行为的严重程度并给予过罚相当的处罚，在行政处罚决定作出后，违法者经行政机关通知后仍不纠 正违法行为的，按日计罚才生效。 笔者认为，主张按日计罚属于行政法的性质并不与 “一事不再罚 ”原则

21、相冲突。 “一事不再罚 ”原 则是指对违法行为人的同一个违法行为 ,不得以同一事实和同一依据 ,给予两次或者两次以上的处 罚。 2一方面，从上述法律行为的分析中可知，条文体现出了两个违法行为，一个是违法排污行为， 一个是拒不改正的行为，按日计罚针对的是第二个违法行为作出的处罚，从这一点上来看，将按日 计罚的性质界定为行政处罚并不与 “一事不再罚 ”原则相冲突；另一方面，对违法者实施按日计罚制 度，是从其被责令改正之日起计算，被责令改正之后的违法行为是持续性的，但并不是说按每天一 个违法行为来计罚，而是将这个持续性的违法行为认定为一个违法行为，按日累计仅仅只是一种计 罚方式，并不是每日一次处罚的

22、含义。 3.立法目的。前文所述，本次环境法修订增加 “按日计罚 ”，目的就是为了解决环境守法成本高， 违法成本低的问题，加大环境违法责任，以保障法律的威慑力。 从重庆市的 “按日计罚 ”实施成效来看，以行政处罚模式的按日计罚，根据数据统计，实施的情 况如下 : 一是五年共计 90 次，平均每年 18 次；二是涉案公司共 54 家，平均每年约 11 家公司涉案； 三是五年来罚款总额为 2367 万元，平均每年 473 4 万元，平均每家涉案公司被罚款 43 8 万元； 四是五年来累计处罚的日数 746 日，平均每日罚款约 3 万元。以执行罚模式按日计罚的实施情况如 下 : 一是五年使用次数为 2

23、7 次，平均每年 5 4 次；二是涉案公司为 15 家，平均每年 3 家涉案； 三是五年罚款总额为 7566 万元，平均每年罚款额 1513 万元，平均每家涉案公司罚款额 504 万元； 四是五年来累计处罚的日数 420 日，平均每日罚款约 18 万元；五是 2011 年共 10 次处罚都是对同 一家公司适用，其违法未改正的时间跨度为 274 天，罚款总额达到 5480 万元；六是 2012 年全年未 适用此措施。 3 由此分析，以执行罚模式的按日计罚在实践中的处罚力度更大，罚款数额较多，但仍然存在有 企业违法行为持续将近 300 天。还应当值得注意的一个问题是，执行罚属于行政强制中的间接强制

24、， 行政强制的基本原则中有一个原则为 “行政强制适当原则 ”，该原则要求，设定和实施的行政强制应 当处于行政管理所必须，在有多种行政强制手段可采用时应使用损害最小的手段。 “按日计罚 ”以加 重处罚为目的，若界定 “按日计罚 ”的法律性质为执行罚，那就必然要坚持该原则，是否就会与 “损 害最小的手段 ”相矛盾呢？ 根据法理、立法目的及实践角度的分析，笔者更偏向于将 “按日计罚 ”的法律性质界定为行政处 罚更为恰当。 四、结论 本文通过对 “按日计罚 ”纳入环境法过程、在各国的发展现状、学界对其法律性质的讨论、实践 现状等问题进行分析，提出支持将 “按日计罚 ”的法律性质界定为行政处罚更为恰当的

25、主张。 环境立法的最终目的并不是要让企业承担巨额的污染成本，让其一旦违法就举步维艰，而是要 对污染者处以一定程度的惩戒，让其提高环境保护的意识，减少对环境的破坏。按日计罚制度本身 不是目的，而是一种手段，此次纳入环境法是立法的一大进步。本文仅只是对其法律性质作了粗略 探讨，对目前学界的一些观点提出自己的想法。按日计罚制度如何在实践中得到真正的落实，如何 与其他制度进行融洽的衔接等问题还有很多探讨的空间。 2 百度百科： “一事不再罚 ”，载 http:/ xWK6JHo8puCyroq. 3 帅清华： “我国按日计罚的反思与重构 ”，载内蒙古社会科学 (汉文版 ) 2013 年第 5 期 .

26、70 2014 年环境保护法的实施问题研究 参考文献 1曾宪义，王利明总主编 .法理学（第二版） M.北京：中国人民法学出版社， 2012 年 . 2张文显主编 .法理学（第三版） M.北京：高等教育出版社， 2007 年 . 3林燕梅，成功 .“按日计罚 ”条款未能进入环境保护法修正案（送审稿）的法律分析 J.中国环境法治 ,2011（ 02） . 4帅清华 .我国按日计罚的反思与重构 J.内蒙古社会科学（汉文版） ,2013（ 05） . 5按日计罚 ,按的是哪个日 ?J.环境经济 ,2014（ 07） . 6按日计罚制度 J.世界环境 ,2014（ 05） . 7环保部 :8 种环境违法行为 30 天内按日计罚 J.中国招标 ,2014（ 42） . 8吴宇 .论按日计罚的法律性质及在我国环境法上的适用 J.理论月刊 ,2012（ 04） . 9陶亮 ,邢东 .浅议 “按日计罚 ”制与 “一事不再罚 ”原则的冲突 以 “重庆天价罚款 ”事件为例 J.法制与经济（下 旬） ,2011（ 03） . 10刘春焱 ,张建宇 ,秦虎 .重庆环保实行按日计罚的立法与实践效果分析 J.环境保护 ,2007（ 24） . 11王兰 .我国环境法中按日计罚制度构建 D.苏州大学 ,2014. 71