电子证据讲稿.pdf

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1、电子证据讲稿电子证据讲稿概念电子证据（Electronic Evidence）一词出现以来，在全球X 围就是一个被赋予多种意义的显得有些混乱的术语。虽然事实中电子证据已被广泛接受，然而何为电子证据？其外延包括哪些方面？理论界还未对此形成定论，也未见相关的立法规定。对电子证据的概念极其外延作出界定是研究电子证据的基础。基于理论研究尚处于初始阶段，立法与实践经验还不足的情况下，对电子证据的概念采用广义的界定方法，将有助于对电子证据做进一步的研究。在本文中，将电子证据定义为：以电子形式表现出来的、有证明案件真实情况作用及证据价值的一切资料及其派生物。对于这个概念我们应从三个方面进行理解：1.电子证据

2、既包括电子形式存在的资料，也包括其派生物。电子形式是一种由近代电子技术带来的存在形式，它无法为人眼或人耳所直接阅读或聆听，必须予以转换才能为人所知。在实际生活中，还会常常遇到那些由电子形式材料转化而来的附属材料，即派生物，我们认为它们也属于电子证据。如将计算机内部文件打印在纸面或胶片上而得来的计算机打印输出，虽然表面上看来与传统的纸面文件没有太大的区别，但绝不能一概地视为纸面书证，而应作具体的分析。如果该打印输出具有独立性，则作为传统的书证来处理；如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据进行鉴证一致，则应当视为处于派生证据地位的电子证据。2.电子证据是借

3、助电子技术或电子设备形成的。电子证据之所以是以电子形式存在的，是由于它是由电子技术或电子设备而形成的，即其存在必须依赖于一定的电磁介质，如磁盘、光盘、等一切磁介质。随着科学技术的不断发展，电子技术与电子设备已经种类繁多，而且还将以人类难以想象的速度继续膨胀。电子技术包括但不限于电子计算机技术，电子设备包括但不限于电子计算机设备。事实上，从目前各国相关立法来看，基本都对电子技术和电子设备采取广义的立法方式，这反映了各国立法者的远见和务实。任何限制电子证据所赖以依存的技术或设备X 围的做法，都是权宜之计，将不利于电子证据本身的发展。3.电子证据是作为证据使用的材料。这是电子证据的法律特征，即它必须

4、具有证明力和证据能力两个属性，否则谈电子证据就失去了法律意义。我国刑事诉讼法规定证明案件真实情况的一切事实都是证据，这一规定也为民事诉讼法和行政诉讼法所默认，因此只有用于“证明案件真实或者与法律事物有关之事实存在与否的根据”才称之为证据。以此推知，人们之所以会称某一电子文件、电子记录、电子档案为电子证据，前提必然是将其作为证明根据使用，或者说将其用作证据使用；否则，我们仍然只能称其为电子文件、电子记录、电子档案等。这一区分在英美法系国家更为明显，一般来说，在这些国家某一材料尚未作为证据使用时往往被称为“信息 information”，在其提交为证明案情使用后才改称“证据evidence”。电子

5、证据证明力是指其作为证据的资格或能力，体现其法律性和合法性。特征与传统证据相比，电子证据具有一定的特殊性，正是这些特点决定了电子证据的优越1/10性与不足。1.在存在方式上，模拟电子证据是通过信息中的某些特征值来记载电子信息内容的。数字化电子证据表现为 0 和 1 两个二进制数字，展现给我们看到的其他形式的“数据”，是因为计算机语言、编辑手段及编程技术等演绎的结果。2.在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，与传统证据有很大的不同。例如，传统书证的主要载体是纸X、布帛及其他可书写物质，传统证人证言主要借助于记忆，传统物证主要借助于各种物品、痕迹

6、与物质等。而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的信息介质存储的数据量巨大。同时这一特点也使得电子证据可以以多媒体的形式出现，可以综合反映文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种信息，生动形象得展现案件事实。3.在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。电子证据往往肯定离不开计算机及其他电子设备。如果没有专门的电子设备主件，没有相应的播放、检索、显现设备，无论多么形象、真实可靠的内容都只能停留在各种电子存储介质中，而不能被人们所感知，也不能为法庭所认可和采信。此外，电子证据的感知还离不开特定的系统软件环境。如果软件环境发生变化，则存储在

7、电子介质上的信息可能现行不出来，或者难以正确地显现出来。这一特点要求人们在收集电子证据的时候，应当同时保存相应的硬件软件，以保全该证据的运行环境，能够在必要的时候以打印、屏显等方式显现出来。这一特点还决定了电子证据是一种隐蔽性的证据，一方面脱离了电子设备和系统环境的电子证据是无法阅读或不可知的，另一方面借助电子设备和系统环境显示出来的电子证据也很难同存储在电子介质上的信息进行肉眼对比。另外，国内外均有学者提出，电子证据具有容易被修改或删除的特点。传统证据的原件、复制件较容易识别，通过物理方法、化学方法对原件进行识别就可以发现两者的差异；而电子证据的原件与复制件、真实件与伪造件真伪难辨。但电子证

8、据也有自己的有点。对于一份传统书证，一旦原件遭到损毁，则再也无法复原证据；而计算机硬盘上的每一次擦写记录都可以被轻松地跟踪捕捉到。计算机研究结果表明，电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析认定。从这个意义上讲，电子证据比传统证据更具有稳定性和安全性。类型分析电子证据的类型也有多种视角。现在通信技术应用中出现的电子证据，如电报电文、录音、传真资料等电子计算机技术应用中出现的电子证据，如单独计算机文件、数据库、日志文件等网络技术应用中出现的电子证据，如电子、电子公告牌记录、电子聊天记录、电子数据交换、电子报关单、黑匣子记录、智能交通信息卡资料等电视电影技术等应用产生的电子证据，

9、如影视胶片、光盘资料等概念辨析电子证据同数字证据、计算机证据是比较容易混淆的概念。这里划清它们之间的关系，明确它们的不同之处，以便准确地界定电子证据的概念。数字证据（Digital Evidence）指的是以数码形式存在的电子证据，是电子证据的内容之一且电子证据有模拟式和数字式两种存在形式。以模拟形式记录的数据具有连续性，其内容一经剪辑改变，比较容易鉴别；以数字形式记录的数据是离散的，其内容更改后不易留下痕2/10迹，难以鉴别。由于电子证据多以数字形式存在，而以数字形式存在的电子证据又是电子证据检验问题中的重点和难点，因而两者的不同往往被人们所混淆。计算机证据（puter Evidence）指

10、的是在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，即与计算机有关的电子证据，也是电子证据的内容之一。计算机是电子设备中最重要的一种，而各种数字设备基本上都与计算机有着密切的联系，是计算机式证据的主要载体。但是，在数字证据中，除了计算机设备产生的数字证据外，还包括数码相机、数字录像机等数码设备产出的数字证据。因此，计算机证据的外延比数字证据还要小。法律定位我国学术界对电子证据如何定位陆续提出过六大观点，在此逐一进行分析阐述，并提出自己的一点看法。(一)视听资料说。认为电子证据属于视听资料的一种，这是许多学者的看法，在早期这成为了一种通说。为什么会有如此多的学者如此

11、主 X 呢？首先，这主要受历史原因的影响。1982 年民事诉讼法（试行）就将视听资料作为一种新的证据种类予以明确规定下来，并将录音、录像、计算机存储资料等划归其中，这就很容易形成一种根深蒂固的观念。其次，电子证据和视听资料一样都可以显示为可读形式，因而也是可视的；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁形式或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料与电子证据也一样都需要借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式才能被人们直接感知；他们两者的正本与复本也都没有什么区别；把电子证据归为视听资料最能反映他的证据价值（李学军，电子数据与证据，证据法学论坛，中国检察；魏士

12、廪，电子合同法理论与实务，邮电大学）。但也有一些学者反对这种主X，甚至还有一部分学者认为这种观点存在不足，是片面的。综观反对的理由大致可以概括为：(1)法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由,这样很难解释“其他文书、鉴定结论、勘验笔录等证据都是可读的,当然也是可视的,因而可以归为视听资料的结论”。(2)从证据的角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。因为我国民事诉讼法第 69 条规定,人民法院对于视听资料,理应辨别真伪,并结合本案的其他证据,审

13、查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是,如果某一案件只有电子证据但因其被视为视听资料,即使经辨别为真实可靠,也会因该案无其他证据结合使用,而不能作为认定事实的根据,因而这类案件将无法解决。笔者认为,无论是支持电子证据系视听资料的观点,还是反对电子证据系视听资料的观点,均存在片面与不足之处。依照前者,在电子商务活动中当事人通过、EDI 方式而签订的电子合同竟属于以连续的声像来发挥证明作用的视听资料,而这显然有些牵强;对于后者,简单依据民事诉讼法第 69 条就断定“视听资料系间接证据,故 X 电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。(二)书证说。近年来,由于电子商务的异军突起,许

14、多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引1982 年欧洲理事会的电子处理资金划拨秘书长报告以及1982 年英国学者 A克尔曼(A.Kelman)、R塞泽(R.Sizer)的计算机在法庭上的地位中的观点,提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法,进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规X。3/10具体来说,这一观点还提出了如下主要理由:(1)普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸 X 上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功

15、能,即均能记录完全相同的内容;(2)电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;(3)中华人民 XX 国合同法 第 11 条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;(4)各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。针对书证说，学者们提出了反对意见：首先,外国法律文件的规定不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由。众所周知

16、,没有任何一个外国承认视听资料是一种独立的证据,而在我国法律中视听资料是从“物证”或“书证”中分离出来的,是特殊的“物证”或“书证”。这样,即便所有外国都确认“电子证据系书证”,那也不一定能得出在我国“电子证据就是书证”的结论。其次,书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定能得出其就是书证的结论,如勘验笔录、鉴定结论、部分当事人的陈述、证人证言、视听资料都可能是书面形式,但肯定不是书证。再次“,功能等同法”、电子证据的显示方式不能解决其定性问题。最后,“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。(三)物证说。在我国,只有少数人主 X 电子证据系物证。有人

17、提出,电子证据在不需鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”还有人认为,物证有狭义的物证与广义的物证之分,电子证据应属于广义的物证。前者实际上是附条件的物证说。后者虽然指出电子证据为物证,但并非指三大诉讼法规定的“物证”,而是学理上广义的实物证据。我国主 X“物证说”的学者,其观点均未能表明令人信服的理由。倒是主 X“物证说”的外国学者奥恩凯西所给出的理由值得重视。她在数字证据与计算机犯罪一书中说:“数字证据是物证(Physical Evidence)的一种。尽管数字证据不像其他形式的物证(如指印、DNA、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”她所持的

18、理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”;其二“许,多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由,奥恩 凯西得出了上述结论。笔者认为,奥恩凯西给出的理由虽然颇有说服力,但她仅仅涉及了电子证据的一部分,即数字制式的电子证据,而且仅限于在刑事司法领域中讨论,故仍有很大的局限性。(四)鉴定结论说。“鉴定结论说”也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如冯XX教授在国际货物买卖法一书中指出:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。

19、”对此,我国有学者提出了反对意见。反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论性意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前,是不存在对其可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实

20、的根据。因此,“鉴定结论说”有其不妥之处。笔者同意反对者的意见。4/10(五)混合证据说。“混合证据说”认为电子证据既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据,而是若干传统证据的组合。据笔者了解,蒋平先生在计算机犯罪问题研究一书中率先提出了“混合证据说”。该书中将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。在蒋先生看来,电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。那么,这三种形式的电子证据如何归入

21、四类传统证据呢?他认为:“首先,从承载介质看,如果输入、存储的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上,即为准书证,在保证此类介质的内容能固定、不会消失或修改的情况下,即可视为书证;计算机处理过的信息如果仍存储在上述介质上,同样仍被视为准书证和书证;如果输出到打印纸上,理当为书证。从输出的形式来看,如果以纸 X 形式表现,即为书证;如果以声音、图像形式表现,即为视听资料。其次,利用计算机模拟是根据已知条件和事实,依照法律程序和技术要求进行计算机演示,以确定犯罪的可能性概率。因而,模拟的结果可列为勘验、检查笔录。再者,对计算机及其系统进行测试,是运用软件按照法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进

22、行测量、测算、鉴定,从而确定犯罪的危害程度,因而可列为鉴定结论证据。”笔者认为,“混合证据说”无疑给人以耳目一新的感觉,在一定程度上代表了解决电子证据问题的未来出路。但是,蒋平先生有关三种电子证据形式的概括是不周延的,以输出形式来区分书证与视听资料的做法也是缺乏理论依据的,因而其结论仍有重大缺憾。混合证据说认为电子证据是若干传统证据的组合，而非独立的一种新型证据，也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。另有学者认为“在我国一时还难以通过证据立法对证据的 七分法进行修正的情况下将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事

23、人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”混合证据说是在不改变现有证据分类的基础上巧妙地解决了电子证据的定位问题，因而具有一定的理论价值。(六)独立证据说。“独立证据说”代表了一种最新的思潮。这一观点认为,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。例如,2000 年 8 月 1213 日全国人大法工委民法室、中国人民大学法学院、最高人民法院、最高人民检察院以及大学、清华大学等单位的专家、学者在研讨“中华人民XX 国民事证据法(草案)”初稿时,有些专家就提

24、出应当将电子数据规定为新的证据种类,认为现在的电子文本越来越多,与其他证据相比有不同的属性,必须加以规定。会后的倾向性意见是:民事证据法中的证据种类应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录及电子数据。又如,最高人民法院 2000年 2 月 5 日颁布的民事诉讼证据规则(征求意见稿)第 2 条规定:“民事诉讼证据有以下几种(八)其他能够证明案件事实的证据”,此中隐含之义似乎是电子证据属于第8 项,即“其他能够证明案件事实的证据”,这可称之为一种隐性的“独立证据说”。还有人从构建有利于电子商务法律环境的角度,得出了类似的结论。“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著

25、特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”笔者认为,要把握电子证据属于哪种证据类型抑或新的证据类型,必须弄清楚现行各种证据的证明机制。如果证明机制相同,则应归入同一种证据;如果证明机制不同,则应划归为不同5/10的证据种类。电子证据同 7 种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。“独立证据说”虽然

26、在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。果真如此,则非但不能一劳永逸地解决电子证据各方面的问题,而且会给我国现行的本来就不严密的证据“七分法”乱上添乱。综观上述各种说法,从表面上看似乎都有一定的道理,但实际上它们又或多或少地带有一定的片面性。无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”,都只反映了部分电子证据的定位问题。用一句形象的话来概括,每一种观点都有点像“盲人摸象”,都只选取了一个侧面或角度说话。而“独立证据说”是单纯强调电子证据的重要性,简单地认为将电子证据独立出来就万事大吉、能解决一切问题。“混合证据说”则由于背离了我国证据法及法理的支持,也未

27、能彻底解决电子证据的定位问题。当然,应当承认,在目前我国学术界对电子证据的研究刚刚起步的情况下,上述各种说法还是分别具有不同的启发意义的。在我看来，要对电子证据的定性给出一个相对可行结论，需要对原有的证据构架体系进行内部整合。我的观点是：以电子证据完全替代视听资料，同时整合入其它传统证据形式的电子表现方式，使得电子证据的构成包含：电子物证、电子书证、视听资料、电子的证人证言、电子的当事人陈述、电子证据的鉴定结论、电子勘验检查笔录。（见图 1）同时使传统的证据体系结构转化为图2 所示。我的理由如下：1.世界先进立法的借鉴。从世界 X 围看，随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化，世界各国越来

28、越重视电子证据这一新兴的证据种类。各国普遍制定了关于电子证据的法律或者规则，联合国也通过了一系列文件来规 X 电子证据问题。对原有的证据体系进行内部整合，加入电子证据这个证据类型是顺应了国际发展的潮流。2.视听资料与电子证据间存在着被划归的可能。视听资料与电子证据间的表现形式有极大的类似性，都可以表现为音响、活动影像和图形等形式；但电子资料始终是一种既与视听资料有密切联系，又不同于视听资料的一种新的证明方法，它是计算机科学不断发展和应用的产物，而这一新兴科技的产物于原有法律体制的矛盾，最终要通过立法的调整来解决。在科技飞速发展的今天，立法如果不具有一定的前瞻性，就难以实现法的指引、评价、预测功

29、能。虽然在现在电子证据不能完全包含视听资料的所有内容，如磁带录音、录像等，但随着技术的发展和社会的进步，先进的数码录音录像技术必将取代传统的磁带录制方法，从而使得视听资料完全的电子化。因此以电子证据来包含视听资料的证据形式符合了立法前瞻性的要求。3.将其他传统证据形式中属于电子证据的部分进行整合。在将视听资料整合进电子证据的同时将其他传统证据形式中与电子证据有重合的部分也归入到电子证据之中，使得整个证据体系结构更为清晰，各种证据形式间的界线也更容易划分。同时，整合入其他证据形式中属于电子证据的部分后，也完善了电子证据自身构架。这既解决了电子证据与原有证据形式之间连接的脱节，同时也对电子证据在证

30、据体系内的定位做出了解答。在不对现有证据的“七分法”进行修正的情况下，电子证据基本上分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录七种。所谓电子物证是指以其存在与状况来证明案件事实的电子信息，例如在非法侵入计算机系统的犯罪中，入侵者在所侵入计算机系统中留下的关于自己计算机的电子“痕迹”即为电子物证，因为这种“痕迹”是由计算机自动生成的，而且是以其存在状态来证明案件事实的；电子书证即记载当事人之间意思表示的电子形式的书面证据，如当事人通过 email 或 EDI 方式签订的商业合同；电子视听资料即电子形式的音像证据，同纸面形式的音像

31、证据相对，如各种数码照相、摄像材料、VCD 材料等；电子证人证言与电子当事人陈述即电子方式的言词证据，如证人、当事人进行电子聊天的记录ECHAT，尤其是通过麦克6/10风进行电子聊天的记录等；关于电子证据的鉴定结论，是指由专家对电子证据真伪等问题进行鉴定，所出具鉴定书中反映的结论；电子勘验检查笔录是指司法人员与行政执法人员在办理案件过程中，以电子形式作出的勘验、检查笔录，如侦查人员在勘查犯罪现场时通过数码相机拍摄的现场照片、交通警察在纠正汽车违章时通过“刷卡”得来的“交通处罚单”等。收集(一)概念举证责任人或者证明的主体，按照法律规定的程序和方法采集、提取、调用电子证据的整个过程。(二)电子证

32、据收集的主体根据刑事诉讼法第 43 条的规定,侦查人员是收集证据的主体。对于电子证据而言也不例外,也须由侦查人员收集。但是由于收集电子证据的技术要求较高,经侦部门可以在公共信息网络安全监察部门(以下简称网监部门)的协助下开展电子证据的收集工作,也可以聘请计算机专业人员协助取证。需要注意的是,在吸收专业人员协助取证时,要取其所长,但不应当让其成为单独的取证主体,而应突出侦查人员在整个电子证据取证过程中的主导和指导作用。公安部公共信息网络安全监察局颁布的 计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则(以下简称规则)对电子证据收集的程序作出了规定。根据电子证据收集的程序：表明身份、事先告知、制作文书、收集活

33、动要合法该规则,计算机犯罪现场勘验与电子证据检查须由网监部门实施。笔者认为,该规定有悖于刑事诉讼法关于取证主体的规定,且不切合当前侦查工作的实际。首先,网监部门并不承办刑事案件,网监部门技术人员并非侦查人员,因而不能独立进行电子证据的收集。其次,刑事案件中电子证据普遍存在,而网监部门人力有限,不可能承担所有案件电子证据的收集任务。而且,相当一部分案件中电子证据表现为单纯的文本,固定难度不大,一般侦查人员完全可以依照简单程序对电子证据进行固定。实践中有些被害人为让犯罪分子早日受到法律的制裁,利用自己的网络技术收集证据,如直接进人某一收集内部资料等。由于取证主体不符合刑事诉讼法的规定,此类材料不具

34、有法定的证据能力,只有经过适当转化,才能作为定案依据。(三)收集 X 围对电子证据的收集涵盖了两个方面：一是指对存储有电子证据的介质设备进行搜查；二是指对搜查得来的介质上的电子证据进行收集。所以，电子证据的收集 X 围应包括对设备的搜查和对介质上数据的收集。(四)收集方法现场保护、现场访问、实地勘察、现场搜查、现场分析、现场勘查记录、模拟实验、现场取证、数据恢复、发现和收集犯罪证据、了解判断犯罪分子的个性特点(五)取证流程(六)收集技术数据复原技术、数据复制技术、数据截取技术、数据欺骗技术认定(一)概念审判人员对电子证据审查和核实，认定电子证据有无证明力和证明力大小，从而认定案件事实，作出公正

35、裁判的诉讼过程。包括电子证据的可采性认定和电子证据的证明力认定。(二)可采性的认定可采性的认定规则：7/101、对某一电子证据能否采纳进行认定时，法庭必须首先对其进行归类，然后基于类型的不同及电子形式的特殊性加以判断。2、在任何诉讼中，不得仅以某项证据系电子形式为由而对其予以排除；但在民事诉讼中，如果当事人双方事先通过合同的方式对电子证据可采性的具体标准或条件做出特殊的约定的，法庭应当认可。3、法庭对电子证据应当从关联性、合法性与真实性三个方面进行综合审查判断，以决定其能够作为定案的根据。4、凡是当事人提交的电子证据在生成或取得等过程中，具有以下非法情形之一的，法庭应当衡量其不合法程度是否足以

36、影响证据真实性，或者足以影响某一重大权益，并在此基础上酌情裁定是否予以排除：5、对于系通过窃录方式获得的电子证据，一律裁定予以排除；1)对于系通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据，且情节严重的，一般裁定予以排除；2)对于电子商务纠纷案件中通过非核证程序得来的电子证据，一律裁定予以排除；3)对于民事诉讼中系通过非法软件得来的电子证据，一律裁定予以排除。6、凡是当事人提交的电子证据符合以下情形之一的，法庭应当裁定或推定其具有真实性，并在此基础上酌情裁定是否予以采纳：1)对于诉讼当事人双方均认可的电子证据，裁定其具有真实性，予以采纳；2)对于由适格证人通过具结方式证明其为真的电子证据，裁定其具有真

37、实性，予以采纳；3)对于有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的电子证据，推定其具有真实性，予以采纳；4)对于附有电子签名的或附加其他适当安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，予以采纳；5)对呀适格专家鉴定未遭修改的电子证据，裁定其具有真实性，予以采纳；6)对于具有其他真实性保证的电子证据，考虑具体情形对其真实性程度做出相应裁定。(三)证明力的认定证明力的认定规则：1、法庭对某一电子证据的证明力进行认定时，必须首先对已经采纳的证据包括电子证据进行归类，分析哪些是直接证据哪些是间接证据，哪些是本证哪些是反证，然后对单个证据或单组证据的证明力进行判断，最后对全案证据的证明力进行判断，考察能

38、否达到证明标准。2、法庭对单个电子证据的证明力进行认定时，应当综合审查其可靠性如何、关联程度大小以及完整性如何，同时考察待证事实等因素，基于自由裁量赋予其应有的证明力。3、在认定电子证据的可靠性时，法庭应当考虑电子证据的生成、存储、传送与收集等各个环节，以及审查该电子证据在上述环节是否遭到过删改。4、具有以下情形之一的，法庭应当推定电子证据具有可靠性：1)该证据所依赖的计算机系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的检测或稽核手段，而且有证据证明其运行过程是正常的；2)该电子证据系由对其不利的一方当事人保存或提供的；3)该电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的。5、如果某一电子证据对案件中争议

39、问题具有实质性意义，则法庭应当认定该证据具有8/10足够的关联性。6、如果电子证据自形成之日起，其内容一直保持完整和未予改动，则视为具有完整性。对电子证据的内容进行的必要添加，并不影响其完整性。7、如果有证据证明以下情形之一的，则可以推定所涉及的电子证据具有完整性：1)该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备，在所有关键时刻均处于正常运行状态；2)该电子证据所依赖的计算机系统或其他类似设备，在所有关键时刻虽不处于正常运行状态，但其比正常运行的事实并不影响电子记录的完整性；3)该电子证据是由一方当事人记录或保存的，而举出该电子证据对此人不利；4)该电子证据是由当事人以外的其他人在正常的业务活动

40、中记录或保存的，而此人不受任一方当事人的控制行事。8、在证明属实的情况下，通过模拟电子技术获得的电子证据复制件的证明力小于原件，通过数字电子技术获得的电子证据复制件的证明力等同于原件。9、若就同一事实存在若干份电子证据时，一般遵守如下规则来判断其证明力：1)经公证获得的电子证据，其证明力大于非经公证获得的电子证据；2)在正常业务活动中制作的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据；3)由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立方的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。立法及评析(一)我国电子证据立法的缺失在我国，虽然作为电子证据法母法的证据法、电子商务法

41、等还都尚在酝酿之中，更谈不上存在单独的电子证据法，但是我国电子证据立法也并非完全空白，有关电子证据的相关立法散见于各层次的证据法律渊源之中。同国外立法相比，我国的电子证据法律制度还处于起步阶段，还很不完善。其主要体现在以下几个方面:1.电子证据立法缺乏系统性我国在电子证据法律制度具有多层次，从位阶上看，既有高位阶的 电子签名法、合同法、道路交通安全法以及行政许可法等法律规 X，也有低位阶的地方性规 X 和地方性证据规则。但是，各法律法规之间并不存在统一的电子证据立法指导思想。比如，在上述法律法规中所提到的电子证据相关概念，就包括“电子数据交换，、“数据电文，、“电子记录，、“电子报文”、“电子

42、签名制作数据”等十几种之多，其含义也各不相同。也就难免使得我现行电子证据法律规 X 性文件不成体系，各法律法规之间多有冲突，从而导致各地判罚多有不同，或是判决结果不同，或是判决依据不同。2.电子证据立法与司法实践严重脱节1996 年我国便出现了因电子而引发的侵权案件。至今，我国仍未形成完整的电子证据法律规则。在过去的十年中，先不说我们没有借鉴国外的立法经验对电子证据进行系统性的立法，就是在我国实践中的先进经验，也并没有得到立法的及时总结。因此，造成以下情况大量出现:司法人员在处理涉及计算机、互联网等犯罪案件中，往往需将电子证据转化为口供、证人证言以及勘验笔录等传统证据，各地判决也多有不同，导致

43、司法资源大量浪费;公众面对网络侵权时寻求司法救济困难重重;等等。3.电子证据立法倾向严重，结构失调在我国电子证据现有立法中，大多数法律都是有关电子证据收集和保全的。例如，电子签名法第 6、24 条;关于民事诉讼证据的若干规定第 22 条;关于行政诉讼证据若9/10干问题的规定第12 条;人民检察院刑事诉讼规则第192、193 条;(公安机关办理刑事案件程序规定)第 197、215 一 218、234 一 235 条;计算机信息网络国际互联网安全保护办法第 8、10 条;网上政权委托暂行管理办法第14 一 16 条;互联网上网服务营业场所管理条例第 23、31 条;互联网上网服务营业场所管理条例

44、)等，共二十余条。然而，关于电子证据证据能力的法律制度却难觅踪迹。(二)对于我国电子证据立法的建议采用制定一部单独的电子证据立法，是比较符合我国国情的。仿效前文所述英美法系特别是加拿大等国的立法成例对电子证据法进行单独立法，是在原有的证据法的基础上针对电子证据的特性制定较为完备的电子证据的系统制度的过程，其具体内容应当结合两大法系国家的成熟立法经验从以下四个方面展开:(l)关于电子证据的定义条款;(2)关于电子证据的定位条款;(3)关于电子证据的证据能力条款;(4)关于电子证据的证明力条款。首先，立法应该根据借鉴国外经验得出的对电子证据定位的科学认识来解决电子证据的定义和定位问题;其次，着重关注电子证据证据能力和证明力的核心问题。至于电子证据的程序性问题，即有关电子证据的取证、举证、质证与认证程序，可以结合各诉讼法的特点，综合现有的有关电子证据收集和保全的法律法规，合理体现电子证据的“辨真规则”，分别在各诉讼法中加以规 X。10/10