显著性视域下商标使用的体系作用重构,商标法论文.docx

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1、显著性视域下商标使用的体系作用重构,商标法论文摘 要： 商标使用是商标显着性产生与维持的基础，通过将商标置于市场之中使其发挥激发商标标志与所附着商品或服务信息之间联络为相关消费者所认知的作用，并经消费者的反复认知使这种联络处于一定、特定且稳定的状态。随着市场经济的发展，商标通过使用其功能也逐步扩张，构成了以来源辨别功能为基础的广告宣传等多元商标功能体系，使商标内含的信息不断丰富。商标显着性便是众多功能激发标志与信息联络作用效果有无强弱的反映，是贯穿于整个商标体系的重要纽带。因而，以显着性为表征的商标使用于商标权获得与维持的存续阶段和反混淆与反淡化的保卫阶段即在商标权运行的各个方面均发挥了重要作

2、用，应当予以足够重视，进而完善我们国家注册商标使用义务规则体系。 本文关键词语 : 商标使用;显着性;商标功能;商标权存续;商标权保卫; Abstract： Trademark use is the basis of the produce and maintenance of distinctiveness of trademark, by placing trademark in the market to make the function of trademark to stimulate the connection between the mark and the attached

3、 goods or service information for the relevant consumers understanding, and by repeated repetition of the consumer makes the connection in a certain, specific and stable state. With the development of market economy, the trademark function has gradually expanded on trademark use, forming a multi-mar

4、k function system contained multi-brand function and so on which is based on the source recognition function, so that the information contained in the trademark is constantly enriched. And the trademark distinctiveness reflects the reaction to the mark and information contacts which stimulated by a

5、lot of function, distinctiveness the important link throughout the trademark system. Therefore, the trademark use reacted by distinctiveness which plays an important role in the acquisition and maintenance of trademark rights survival stage and the anti-confusion and anti-dilution protection stage,

6、that is, all aspects of trademark rights, should be given enough attention. So as to perfect the use obligation system of registered trademarks in China. Keyword： trademark use; distinctiveness; trademark function; trademark survival; trademark protection; 商标法律制度在我们国家已建立37年，(中国商标法(下面简称(商标法)历经四次修正，相配

7、套的(施行细则以及后来的(施行条例也随之屡次修订，但商标使用一直得不到重视。直到1999年， 商标使用 的定义才出如今(施行细则之中，2020年，在(商标法颁行30年之后它才被纳入华而不实。这一历程可谓艰苦。然而，进程仿fo到此为止，商标使用在商标法体系中实际上地位颇低、作用极小，现行(商标法中其职责限于规制不正当使用(商标撤销或无效),除获得显着性认定外其对商标权的产生难以插手，至于商标权保卫也仅仅是为司法审讯提供事实证据，且大都在判决中简单地一笔带过1。更不用讲商标权的获得与维持及其相关联的商标权反混淆与反淡化发生关系。然而，商标使用是商标显着性产生的基础，并非条文点缀而是商标法律体系的重

8、要一环。因而，本文试图通过在商标显着性产生、保持和保卫的视角分析商标使用，对商标存续(获得与维持)和保卫(反混淆与反淡化)全经过中商标使用的体系作用进行梳理与重构，进而完善商标使用义务规则体系。 一、商标显着性的本质分析 (一)显着性概念的重新审视 商标，是商业标志中最为重要的一种，也是市场经济中性价比最高的无形资产之一，其地位不言而喻。但剥去资本的外衣来审视商标，它只是朴素的符号，是附着在详细对象之上的标志与对象信息的结合体。根据符号学理论中的三元构造学讲1,商标是由商标标志(能指)与所附着的商品或服务信息(所指)之间进行联络的产物，这一构成经过使商标作为符号产生了意义，即意指。而商标与其他

9、商标以及商标内部能指与所指之间的关系则称为价值。前者具体表现出了商标的自我特征，后者则属于区别特征。由此可见，商标作为人类社会创造出的一种符号，其作用在于激发出标志与对象信息之间的联络为消费者所认知，不具备这种作用就不能称之为商标。而现实中这一作用在不同商标中的效果并非千篇一律，怎样断定便成为关键。华而不实较为合理的思路是从商标显着性入手。 显着性是 商标保卫的灵魂 211。但显着性究竟为何抑或怎样定义众讲纷纭，华而不实最为严谨的却是 作为商标必须具有的属性 3这一循环定义。其实，定义难产之原因一是由于随着时代而发展与变化的商标内涵使得定义具有滞后性，二是定义本身的不确定性，但定义内容并不影响

10、显着性的体系地位。所以，不如跳出定义窘境而以显着性的作用进行解释，也即通过显着性来判定激发商标标志与信息之间联络为消费者所认知的作用效果有无与强弱。商标的本质是商标标志与所附着的商品或服务信息之间的结合，具有激发标志与信息之间的联络而为消费者所认知的作用，那么商标显着性便是对这种结合中标志与信息之间联络的概括，是评判这一作用效果的标准。由此可见，显着性是商标与生俱来的本质特征，而非凭空拟制的构成要件。 (二)商标显着性的二分构造梳理 自 显着性 这一概念创设以来，固然定义困难，但二分构造众望所归。在这一构造下，不同的关注角度产生了不同的划分类别。固有显着性与获得显着性的二分构造是传统商标显着性

11、理论的基础。通讲以为，固有显着性是 商标标志不会被当然视为是对其所附着的商品的描绘叙述或装饰，消费者会主动将这一标志视为商品来源的表现形式 1。具备这一要求的商标能够直接准予注册，而对 仅属于商品通用名称、形状和型号以及仅直接表示商品品质、主要原料、功能等特点的标志 ,则没有固有显着性故不得注册为商标。而获得显着性则是那些不具备固有显着性的标志，如原材料名称、主要功能等经过长期使用，使得消费者也能主动将其视为商品或服务来源的表现形式而获得幅对商标获取阶段的商标使用地位与作用进行阐述。 (二)商标保卫阶段商标使用的作用 1.新型混淆中商标使用作用的扩张。 商标混淆，是 具有一定数量的普通消费者对

12、商标所附着的商品或服务的来源发生误认，也即商标标志无法表示清楚商标或服务来源的信息，使得消费者对商标标志一样或近似的商品或服务发生辨别错误，进而损害商标的显着性 15。可见，其必然需要商标使用行为才能发生，这一点毋庸置疑。但随着人们对商标混淆的认知加深，出现了根据混淆对象、时间为根据划分的新的混淆类型16。根据混淆时间点可分为售前、售中和售后混淆，华而不实售中混淆就是传统来源混淆。售前混淆，也称初始关注混淆，是 行为人的商标使用导致消费者在决定购买商品或服务之前产生了混淆，使消费者的注意力和购买兴趣转移到了行为人商标指示的商品或服务之上 287。但这种混淆在消费者实际购买时进行辨别即能消除，不

13、会影响消费者真实的购买意愿。从定义不难看出，售前混淆不同于传统混淆，由于消费者根本没有对商标标志与商品或服务信息之间的联络产生错误认知，何来侵权一讲。国内外理论与司法实践给出了各种解释，如品牌理论和搭便车等17。其实，可以以从商标使用即从商标显着性产生的角度进行分析混淆理论并非仅限于一样商标与商品或服务，而是包含近似商标与类似商品或服务，也即混淆具有外溢性， 近似+类似 同样会使得消费者对商标标志与所附着的商品或服务之间的联络产生错误认知。售前混淆行为属于未经许可使用 商标标志 ,这同样属于侵犯商标权的行为。消费者虽在购买时未误认，但其并非未曾产生错误认知，只不过是消费者凭借本身经历体验走出了

14、混淆。而区分的前提是接触，接触便属商标使用，行为人的目的已经到达，即其已经完成了通过商标行为使消费者对商标标志与商品或服务信息之内的联络产生误认。混淆已然发生，消费者必然会在头脑中将行为人在一样或类似商品或服务上使用的商标标志与商标所有人的商标标志与商品或服务信息下意识进行关联，这无法抹去进而影响到消费者今后的凭牌购买行为，其必然会损害商标功能进而削弱商标显着性。可见，其属于混淆侵权的一种。同时，司法的审慎性也将其适用限制在了诸如元标签替换等网络侵权行为之中18,但无论怎样其均是因商标使用而产生的。 而售后混淆，主要发生在高品质的商品或服务中。一是 消费者初次接触某一与一样或近似商标的仿制品而

15、尝试购买，但因粗制滥造而产生负面认知，当之后接触真品时也会产生负面认知 二是 消费者知假买假，但却使与其接触之人对商品或服务的来源、质量等信息对产生错误认知 19。这两种情形虽是在购买结束后才发生混淆，但前者类似于售前混淆，消费者负面的错误认知一直存在且难以改变，严重毁坏商标功能激发信息联络的作用效果，这是对商标显着性的极大削弱。而后者虽只要旁观者发生了混淆，但消费者是出于低成本表彰身份的目的购买，行为人则投其所好，不仅模拟商标甚至商品外观，对商标的商誉积累和身份表彰功能进行占用，借真商标的显着性进行牟利。同时其商品质量、价格与真品相差太多，促使旁观者产生错误认知，而影响其今后的品牌购买行为2

16、0。其同样属于通过未经许可的商标使用毁坏信息联络状态与商标功能作用效果的行为，必然削弱商标显着性。 除此之外，根据混淆方向可划分为正向混淆与反向混淆。正向混淆便是来源混淆。反向混淆与传统混淆的正向认知错误产生经过相反，而是将商标权所有人的商标误以为是行为人的商标，或误认前者源于后者。外表上看，行为人未在一样或类似商品或服务的商标意义上使用该商标标志，不曾毁坏商标功能的信息联络作用，削弱商标显着性更无从谈起。但反向混淆行为人并非通过未经许可的商标使用让消费者在某一范围内将两者的商品或服务进行混淆进而搭便车式地借名获利，而是作为商标标志的强大后用者客观上将商标所有人的商标逐步据为己有21。通过大肆

17、在合法领域内使用该商标标志，使其影响超过商标所有人，而使得消费者一见到商标标志便会下意识的与行为人联络在一起，最终商标所有人商标的显着性会消失得无影无踪。可见，固然外表上行为人谨守着权利边界，但本质上其早已潜入商标所有人的权利范围，其看似本分的商标标志使用行为与未经许可而使用商标所有人商标的行为别无二致，并且最终毁坏了商标通过功能激发信息联络的作用，使得所有人商标的显着性被削弱而退化乃至丧失。 2.商标玷污中的商标使用的作用。 淡化不同于混淆，并不以消费者产生误以为前提，规制范围也确定为在不一样且不类似的商品或服务上使用一样或近似的驰名商标，是 削弱驰名商标所有人和区分商品或服务的能力 ,且不

18、考虑能否竞争或混淆的行为。华而不实，冲淡是 行为人的商标与驰名商标一样或近似，进而使消费者对两个商标之间产生联想而使得驰名商标的显着性遭到损害 22。可见，冲淡就是损害驰名商标显着性的行为。因而，冲淡行为中行为人也是通过商标使用行为对驰名商标的功能进行侵占，任意增添商标信息，最终使得显着性遭受损害23。 然而，玷污却是 行为人将与驰名商标一样或近似的商标用于不一样或不类似的粗制滥造或类别特殊的商品或服务上，使得消费者产生负面联络，进而损害驰名商誉的行为 12428。玷污又称丑化，并非开场便是商标淡化的一种类型，其损害的是商誉而非商标显着性。由此可见，玷污并不侵犯商标权，也即不损害商标显着性，那

19、也便未侵入商标使用的领域之内。但这不意味着玷污行为便无关商标使用与显着性。 固然商标与商誉一个表现为具象符号，另一个属于抽象情感，但商标并非与商誉毫无关系。事实上，商标与商誉之间的区别看似一目了然，但将两者意图进行明确分割却不易做到。商誉是消费者对某商品或服务的来源或某来源的商品或服务产生的一种抽象无形的正面情感，而商标是商标标志与所附着的商品或服务信息的结合体，具有广告宣传、商誉积累和身份表彰功能，固然其不是商誉却是商誉产生和传播的重要媒介与工具，没有商标这一媒介与工具，商誉很难产生与传播24。固然商誉同时也包含着商标内容之外的信息，但毕竟依靠于商标这一载体，也即商标与商誉之间存关系非常密切

20、。可见，两者联络密切，且在客观上不易分割。 商标是由能指标志与所指信息构成，显着性则是能指标志与所指信息联络状态的判定根据。而商标随着市场的发展，其内涵逐步扩张，已不再仅限于标识来源，也即其能指还能够包括质量、声望、健康等信息，并详细具体表现出为质量控制、广告宣传、商誉积累和身份表彰等功能激发信息联络的作用效果，而这一切都能够具体表现出为商标的显着性。显着性是商标的重要特征，更是商标受损害的晴雨表。若商标受损，则具体表现出为功能作用效果毁坏而导致信息联络断裂，并具体表现出为显着性被削弱而退化直至丧失，故商标必然受损。由此能够阐述，在玷污行为中由于商誉与商标不易分割，而行为人必然要通过负面化商标

21、使用才能也必然能产生损害商誉的结果，所以商标必然遭到损害。这不是副作用而是并发症，具体表现出为商标显着性因玷污的负面化影响被减弱。 由此能够明确，因商标的强烈显着性被玷污行为削弱，则该商标便无法维持原有的驰名，在广义的商业竞争中这种行为便应当被纳入商标禁止权规制范围之内，禁止别人玷污性使用商标。这样一来，玷污行为便能够心安理得的在商标淡化理论中占据半壁江山。商标淡化理论体系也因而能够维持其内在的自洽性，而防止冲淡与玷污以背道而驰的相貌共存于更像是为冲淡单独设置的领地之中。 商标使用是商标显着性的基础，即商标显着性是通过商标使用使商标功能发挥激发商标标志与所附着的商品或服务信息联络为消费者所认知

22、的作用效果，并经消费者反复认知使这种联络处于一定、特定且稳定的状态。商标的内涵随着市场经济的发展而逐步扩张，其功能从唯一的来源辨别不断增添新的内容，构成了以来源辨别功能为基础的多元商标含义，商标显着性贯穿于华而不实成为整个商标体系的重要纽带。由此可见，作为商标显着性基础的商标使用与商标权的存续和保卫等各个方面都扮演了重要角色，能够称之为商标权的核心。换言之，商标使用行为是商标产生和保持显着性并因而而获取并维持商标权的利器，同样也是行为人混淆或淡化商标显着性以损害、消灭商标权的凶器。一念天堂，一念地狱。我们国家商标法必须重视并明确商标使用的地位和定位，才能最终完善商标使用义务规则体系，使商标成为

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