仲裁协议独立性原则在我国的变迁,国际私法论文.docx

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1、仲裁协议独立性原则在我们国家的变迁,国际私法论文国际商事仲裁以凝结当事人合意的仲裁协议作为理论建构的基石，因此仲裁协议效力案件的妥当审理对仲裁制度整体良性运作的意义不言而喻。就一般意义而言，当事人对仲裁协议的有效性提出异议主要牵涉两类情形： 一是异议提出方可能抗辩主合同未成立或主合同无效，因仲裁条款系主合同之一部分，相应的，仲裁条款也不存在或无效。仲裁协议可分性/独立性原则 doctrine of separability 就该类情形具有适用性，在该理论指引下仲裁协议有效与否应当单独判定，主合同无效或不存在不必然使仲裁协议无效。二是当事人可以能直接针对仲裁协议的存在及有效性提出异议，因仲裁协议

2、之首要功能即在于授予仲裁庭以纠纷解决的管辖权，此时就仲裁协议的异议便可能构成仲裁管辖权的异议，问题在于被选定的仲裁庭能否有适格管辖权就本身的管 辖 权 异 议 作 出 裁 判？ 管 辖 权/管 辖 权 原 则 kompetenz/doctrine of kompetenz 就该类情形具有适用性，其制度功能旨在授予被选定的仲裁庭以决定本身管辖权的权限。 应当讲，仲裁协议独立性原则与自裁管辖权原则密切勾连，皆旨在共同促成纠纷解决条款的有效性认定及当事人意思自治的充分尊重，但就前者而言，由于不局限于仲裁机制的内部关系而牵动了司法对仲裁的认知，因此法院相关实践的变迁更具有代表性。我们国家在 1987年

3、参加(纽约公约及 1994 年(仲裁法公布施行前后，相关司法实践裁判要旨的演变某种程度上折射了我们国家仲裁理念的逐步提升。通过梳理实践脉络，以揭示我们国家法院与仲裁之间关系的将来走向，正是本文之目的所在。 一、仲裁协议独立性原则的理论溯源 传统学理从 单一合同论 one-contract theory 逻辑推导出仲裁条款的不可分割性，意即仲裁条款作为其所从属的主合同的一部分不能单独存在，主合同无效，则仲裁协议当然无效，因此对主合同的效力异议所引发的仲裁条款效力认定应由法院管辖。 该理论缘起于英国 Macmillan 法官 1942 年审理的Heyman V. Darwins 案，法官以为： 关

4、于合同能否存在及合同自始无效的问题不属于仲裁协议所管辖的事项，此类纠纷只能经过法院诉讼解决。当代观点则试图跳出纯粹的逻辑框架，从实践趋势角度得出仲裁条款与其所在合同的可分性，即仲裁协议作为当事人就其商事争议怎样解决的约定，在主体间未发生纠纷或争议通过其他方式得以解决时，则仲裁协议并不实际执行，且缔约时当事方无法预知仲裁协议何时执行及何方当事人将会成为仲裁程序的启动者等。这使得仲裁协议的独立性特征相当明显，因此其效力须独立判定。基于此，对主合同的效力异议并不阻碍仲裁协议的有效性，因此该等纠纷得以通过仲裁方式加以解决。该观点可溯源至瑞典最高法院于 1936 年审理的 AB NorrkopingTr

5、ikafabric v. AB Per Persson 案，法官主张： 无论主合同能否因诈骗或不合理行为而无效，都不影响仲裁协议的约束力及执行力，进而在判例法实践中确认了仲裁协议独立性原则，并被 1999 年现行(瑞典仲裁法所明文规定。 二、仲裁协议独立性原则的立法实践 自 20 世纪 60 年代以来，认可仲裁协议独立性原则成为国际商事仲裁的主流态势。1975 年(国际商会仲裁规则第 8 条规定： 即便合同不成立或无效，仲裁员仍应继续行使其仲裁权以确定当事人各自的权利，并就其仲裁请求进行仲裁。该规定一直延续到2020 年(国际商会仲裁规则第6 条第9 款： 除非另有约定，否则只要仲裁庭以为仲裁

6、协议有效，其不因任何合同不存在或合同无效的主张，而停止对案件的管辖权。即便合同可能不存在或者无效，仲裁庭仍继续享有管辖权。1985 年(国际商事仲裁示范法第 16 条第 1 款、2000 年(美国仲裁协会国际仲裁规则第 15 条第 2 款、2018 年(新加坡国际仲裁中心仲裁规则第 25 条第 2 款、2018 年(联合国国际贸易法委员会仲裁规则第 23 条第 1 款、2020 年(伦敦国际仲裁院仲裁规则第 23 条第 2 款等亦有类似规定。在国际商事仲裁领域最具影响力的 1958 年(纽约公约则因起草年代较早，对该问题未曾虑及。 从国内层面来审视，众多国家也通过仲裁立法纳入该项原则，比拟具有

7、代表性的如 1987 年(瑞士联邦国际私法第 178 条第 3 款、1996 年(英国仲裁法第 7 条、1998 年(德国民事诉讼法典第 1040条、1999 年(瑞典仲裁法第 3 条、2000 年(美国统一仲裁法第 6 条等。值得一提的是，1925 年(美国联邦仲裁法案起草初衷即在于将仲裁协议升格为普通合同的地位，一改百余年来司法对仲裁的敌意，明确了联邦法院应执行仲裁协议，并强调了仲裁协议的有效性、不可撤销性、强迫执行性。1967 年联邦最高法院审理 Prima Paint Corp. v. Flood ConklinMfg. Co. 案时确立咨询合同与其涵括的仲裁条款相互 分离原则 ,仲裁

8、条款的效力不必然取决于主合同的效力，对仲裁条款效力争议的最终决定主体是法院，而当事人对主合同效力争议的最终决定主体则是仲裁庭。由于(联邦仲裁法案不允许联邦法院就主合同能否存在欺诈进行裁判，故法院仅可就仲裁条款进行效力认定； 而对仲裁庭而言，只要确定仲裁条款系有效的，则即便在仲裁裁决中认定主合同无 效，仲 裁 庭 也 并 不 因 此 失 去 对 案 件 的 管辖权。 三、仲裁协议独立性原则在我们国家的规则嬗变 一 仲裁协议独立性原则在我们国家的初期确立 尽管中国国际经济贸易仲裁委员会 China In-ternational Economic and Trade Arbiration Commi

9、s-sion,CIETAC 早在 1954 年即成立，但直至 1979 年仲裁受案量却缺乏百起，应当讲改革开放的政策为我们国家的国际商事仲裁注入了新的生命力。由于制度上的 后发劣势 ,所以在规则建构上及实践积累中我们国家仲裁业不自觉地移植了西方范式，华而不实就包括了仲裁协议独立性原则在我们国家确实立。 我们国家立法中仲裁协议独立性原则的雏形最初出如今 1985 年(涉外经济合同法第 35 条中。该条规定： 合同中约定的争议解决条款，不因合同的解除或终止而失效。固然本条款并非专门针对仲裁协议而制定，但仲裁协议作为争议解决条款之一类显然涵盖在内。细究其条文措辞不难发现，其所针对的仅仅仅是主合同解除

10、或终止时，而未牵涉主合同无效时能否影响仲裁协议的效力认定，而后者恰恰是独立性原则的核心要义所在。 对我们国家实务部门而言，真正意义上最早采纳独立性原则的实属 1994 年版(中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第 5 条。该条明确规定： 合同中的仲裁条款应视为与其他条款相分离而独立存在，主合同变更、解除、终止、无效、失效时均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。该条直接影响了我们国家1995 年(仲裁法第 19 条第 1 款的拟定，但遗憾的是，二者似乎皆忽视了主合同不存在时能否同样不影响对仲裁协议的效力评价。 二 仲裁协议独立性原则在我们国家的晚近发展 尽管(仲裁法施行二十余年未修订，但各仲裁机构的仲

11、裁规则始终着力把握实践脉搏，适时进行规则更新，而 CIETAC 仲裁规则也早已将主合同不存在时的仲裁协议独立性规定下来，并延续至今，具体表现出在 2021 年(中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第5 条第4 款中，其他机构的现行仲裁规则也对此作出十分规定，如 2021 年(北京仲裁委员会仲裁规则第 5 条、2021 年(武汉仲裁委员会仲裁规则第 9 条、2021 年(中国 上海 自由贸易试验区仲裁规则第 5 条第 5 款等。值得考虑的是，(仲裁法未规定主合同不成立时仲裁协议的独立性，而众多仲裁规则却明确规定了该类情形，那么二者关系怎样？ 三 (仲裁法与仲裁规则之间的法律适用关系 有学者以为，从

12、法理上讲，仲裁规则的效力应让位于法，对于立法所未规定的事项，仲裁规则不能突破。也有学者以为，仲裁规则系当事人就其怎样进行仲裁程序的约定，契约性比拟浓烈厚重，当事人所选择的仲裁规则视为其关于纠纷解决的合意的组成部分，因此只要不与立法的强迫性规定相抵触即允许当事人选择仲裁规则，但当事人选择的仲裁规则假如与立法的强迫性规定相冲突，则不能以合意对抗强行法。 笔者以为，仲裁协议独立性原则的适用并非强迫性规定，不妨理解为允许当事人通过合意选择仲裁规则来优先适用，总体上该问题并非 法无受权即禁止 ,而更类似 法无禁止即自由 的情况。鉴此，尽管(仲裁法未涉足能否主合同不成立时仍然独立判定仲裁协议的效力，但实践

13、上在法律解释的框架内，应首肯当事人所合意约定的仲裁规则。 四 最高人民法院司法解释的监督理念 2006 年施行的最高人民法院(仲裁法司法解释已经对该问题做了回应，第 10 条不仅明确了主合同成立后未生效或被撤销时的仲裁协议独立性，而且专门提及主合同未成立时也不因而影响仲裁协议的效力，因此仲裁规则与仲裁立法实现了有效对接。总体上，司法解释对仲裁展现的是支持与协助的态度，并非扩大司法对仲裁协议的审查效力范畴，而是秉持适度监督的思想。 该条款的制定显然标志着我们国家法院对仲裁协议独立性原则的理解与适用，开场有了完好而恰当的规则支撑。与规则的嬗变经过一样步的是我们国家法院相关司法实践的演进，笔者下文特意择取四则与仲裁协议独立性原则相关联的实证案件加以评析，这四则案件分别折射出我们国家不同历史背景下司法与仲裁的关系。