无意图的立法和法律解释,法制教育论文_1.docx

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1、无意图的立法和法律解释,法制教育论文重新厘定的合法性环境，无疑具备了为我们提供更有规范吸引力之合法性观念的资格。我们把这项更有吸引力的概念观称为以公平价值为中心的合法性观念。在沃尔德伦那里，公平论证实际上导向了一种对民主立法程序之不同寻常的信任。因而，根据沃尔德伦，对公平论证更完好的表述应该由下面这些详细观念所组成：尊重个人判定、平等尊重、多数决程序、民主、权威。质言之，公平论证本身反映了一个更大的观念矩阵。在合理分歧的条件之下，我们将围绕着这个观念矩阵，来详细审视沃尔德伦基于民主多数决程序对实证主义所做的公平论证。在沃尔德伦那里，这个论证不仅支持了实证主义的来源命题，而且还关系到法律解释经过

2、中的实践推理。1. 公平论证的基本逻辑在合理分歧的条件下，沃尔德伦要我们考虑的是，我们必须寻找某种方式方法来解决奠定 社会合作 的正当规则。重要的是，法律面对的不是或主要不是一个怎样有效率合作的问题，而是一个在合理分歧的条件下，怎样有理由合作的问题。在这个考虑下，沃尔德伦强调对个体理性判定的平等尊重这项道德要求，而他同时又以为多数决程序符合这项道德要求。在他看来，多数决程序对个人的尊重具体表现出在两个方面：首先，它尊重人们关于共同善和正义的观点差异，它并不由于梦幻想象的共鸣的重要性而要求贬低或掩盖每个人真诚所持的观点；其次，在面对分歧的情形下，多数决程序使得一个观点确定为我们的观点ours，在

3、这个经过中，多数决展现了尊重每一个人的原则。概括来讲，多数决程序的规范吸引力在于它平等尊重每一个投票公民的理性判定。沃尔德伦反对把多数决看作是机械的和非人格的，相反， 多数决程序不单纯是一种技术性程序，它也是一种道德上值得尊重的方式方法。 因而，这里诠释而出的合法性价值并非以合作为旨归的 效率 而是建立在对个体理性判定之平等尊重基础上的 公平 。在沃尔德伦看来，只要多数决规则能够包容分歧的事实并且知足了对持有不同正义观的公民之尊重。除此之外，为了更好地理解平等尊重的公平价值，我们还能够反观为沃尔德伦所反对的拉兹式的法律权威证立之缺陷。我们看到，不管是专家知识论据还是合作论据，拉兹的权威观念里都

4、没有牵涉平等尊重个人理性判定的理由考量。公民对法律布置的看法是无关紧要的，由于其并不直接相关于权威正当性问题。例如，在专家知识论据里，受众有理由根据专家的指令去行动是由于专家的判定要比他自个的判定更为优越。但是，在多元社会里，并没有人能够在很多至关重要的事项上主张拥有专家权威。这就像格林Leslie Green所言，有很多研究鲸的专家，但是不存在能否应该禁止捕捞鲸的专家。必须赶紧作一个补充。多数决程序与平等尊重的内在关联并不能充分证立法律的权威。在沃尔德伦那里，这其实只是一个必要条件。另一个必要条件是，共同体成员一起行动或合作的道德紧迫性和重要性。一旦这个条件也具备了，那么多数决程序就能够确立

5、法律的权威和尊严。用沃尔德伦的话讲， 多数决的吸引力在于它不仅解决了一起行动产生的窘境，而且以一种尊重人的精神解决窘境。总之，面对如此广泛的合理分歧，一旦存在社会合作的迫切需要，假如我们认真对待而不是基于梦幻想象的一致性而置分歧于不顾，那么只能诉诸于多数决程序，并接受它们的结果为权威。在沃尔德伦看来，政治和法律哲学的一项重要任务就是找到一种权威组织形式，其能够促使人们不管有关善和正义的严重分歧而组织他们所共享的世界，同时展现出对个体判定的尊重。从合理分歧的条件出发，沃尔德伦对多数决程序的权威论证也就是公平论证能够归纳如下：1 在合法性环境下，由于存在着社会合作的需要，立法必须做出决定；但人们对

6、共同善、正义或权利却存在着广泛的合理分歧。2在合法性环境下，由于合理分歧的存在，所使用的做出决定的某种方式方法就不能依靠于决定本身的内容。3多数决程序在两个方面表示出了对别人的尊重：它把每个人的分歧都看作是重要和真诚的；它把每个人都看作是平等的。4一个平等尊重人的决定程序所产生的法律值得尊重并具有权威。5 因而，在合法性环境下，通太多数决程序制定的法律必须得到尊重并具有权威。2作为阻断性理由的多数决程序为什么某公民投票并且其真诚支持的观点失败了，但他却仍应该成认获胜观点的权威呢？立法怎样能够表现为一种有尊严和可尊重的法律渊源？通过对合法性环境的讲明，沃尔德伦的公平论证对上述问题进行了回答。最终

7、，他确立了基于多数决程序的正当权威，这可以以看作是一种程序主义的民主权威观念。假如讲，公平论证是对正当化权威之条件的讲明，那么，换个视角，我们就有必要去进一步了解：在这个论证下，权威等待其指令被对待的方式。沃尔德伦的民主权威观把多数决程序看作是拉兹式的排他性二阶理由second-order reasons。详细来讲，这个论题指的是，在社会共同体里，多数决定影响公民和官员实践推理的方式，即多数决定不仅构成了按此行动的理由，而且还是要求人们不要根据某些相冲突的道德理由而行动的排他性理由exclusionary reasons。在合法性环境下，一旦根据程序多数已经作出立法决定，那么每一个公民必须搁置

8、自个的道德考量，由于这些理由考量属于一阶理由first-order reasons的范畴，它们无法与作为二阶理由多数决的民主程序进行衡量。要言之，多数决的民主程序构成了阻断性理由pre-emptive reason，它取代并排除了有关正义考虑的各种一阶理由，进而使其本身成为行动时所能根据的唯一理由。在沃尔德伦看来，多数决程序具有阻断性的重要原因在于它表示出了一种源自社会共同体的观点。他明确提到： 一项立法不单单应该被视作是当下多数的决定，而且应该被视作是以整个共同体的名义代表如今的决定。一旦在立法机关投票通过，它就有资格获得以共同体的地位授予它的任何尊重，而无关乎 实际上是回避了 其内容的本质

9、性价值。 沃尔德伦对立法的重要构造性特征 规模、多元性以及决定作出的程序 进行了分析。他的这些分析旨在表示清楚：在当代大规模的立法机关中，多元性个体在进行自主性的道德推理基础上，对法案进行投票；每个代表的投票具有同等的分量，决定则以多数胜出的方式做出。因而，在这个立法经过中，相关的道德推理不是我们每个人单独作出的，而是以整个社会的名义作出的。当然，这不意味着沃尔德伦成认立法机关是一个具有独立心智的超级人格体。他只是强调立法形式的 合众为一 e pluribus unum，立法机关中的任何人或团体都没有特权代表共同体的决定。沃尔德伦的上述观点意在澄清对立法机关的权威和多数决程序的一项严重误解，即

10、把立法的权威混淆于对多数方的尊重。所谓的 合众为一 意味着，议会通过的制定法是议会做出的行为，而不是议会中多数一方的行为。 假如支持少数方的公民必须尊重多数方所发起的立法，那么这并不是由于他们尊重多数方本身，而是由于他们尊重立法机关的程序和制度形式。即便立法程序和选举程序都采取了多数主义，但是公民的尊重也只是尊重于多数决原则而非人数占优的立法代表。 作为权威的多数决程序之所以能够提供一种阻断性的理由，当然还要知足一个必要前提，即我们必须能够不援引立法的理由而确定相关法律的效力。这就是讲，由多数决程序产生的立法之所以有效，不是根据它的内容，而是根据其来源source。相反，假如我们需要考虑一阶道

11、德理由去确定法律的内容，那就击败了多数决程序的本旨。在沃尔德伦看来，多数决程序能够知足法律效力的标准独立于内容而基于来源的要求，由于客观存在着相应的立法机关及作为立法讨论焦点的制定法文本。除此之外，把多数决程序看作阻断性理由的这个观点还具有一个重要的后果，即集体决定程序不应该采纳司法违宪审查这种反多数的制度。在沃尔德伦看来，司们自个的道德考量来解释或修改宪法。根据他的民主权威观，在一个政治共同体里，法官根本没有正当权利减损或甚至推翻大多数的民主决定。需要指出的是，在当今的政治和法律理论里，沃尔德伦一直是最坚定和最有影响力的违宪审查反对者。不过，由于司法审查的议题牵涉面太广，在这里我们暂不展开讨

12、论。3. 无意图的立法和法律解释把立法作为理论分析的重心，并不代表就忽视了司法实践和法律解释。在沃尔德伦看来，分析法理学给对立法感兴趣的法官和律师提供的理论资源是令人惊奇的贫乏。这意味着，对立法的构造和经过的有益分析会对法律解释问题提供重要线索。一个关于立法权威和尊严的议题实际上构成了应该怎样解释法律的关键。因而，沃尔德伦的公平论证从一开场就是面向实践的，他的立法权威理论与法律解释问题一以贯之。沃尔德伦的核心观点是：在制定法解释中，排除诉诸于特定立法者意图的一般性解释策略。由此，他把批判的矛头指向了意图主义论题the intentionalistthesis。沃尔德伦区分了两个意图主义的版本，

13、一个是由费什Stanley Fish所持有的不重要的意图主义；另一个是由拉兹提出并且被马默进一步发展的基于服务权威观的意图主义。在沃尔德伦看来，费什的版本由于缺乏反思性所以并不难对付。他真正的竞争对手是拉兹和马默对意图主义的较有讲服力的论证。这无疑也讲明了沃尔德伦的反意图主义为什么要有一个民主权威观作为基础。沃尔德伦借用沃尔海姆Richard Wollheim的 民主机器 理论来帮助我们考虑当代立法条件下 也就是合理分歧的合法性环境下 制定法的意图性。民主机器的比喻意味着民主是一个通经过序高度运转的系统，华而不实，关于法案中各种议题的观点是输入项，在投票的基础上，民主机器最终向官员、法官和公民

14、输出 也就是公布 法律。质言之，沃尔德伦提醒我们，一定要确保立法经过中协商deliberation和公布enactment之间的区别。这个区别暗示，每一个在立法辩论中谈及的观点与立法结果存在着松懈的联络，进而不能够直接获得法律的权威。因而，在大型、多元的当代立法机关运作中，制定法从来就不是像某人融贯性意向的产品一样产生。相反，无意图的立法是完全可能的。为了更好地讲明民主机器输出结果具有无意图的可能，沃尔德伦举证了三个论证思路：1功利主义论证，民主机器能够通过可应用的社会福利函数所要求的方式加总个人偏好；2孔多赛陪审团定理Condorcet Jury Theorem，民主机器决定的多数观点的正确

15、性概率大于被计入华而不实的任何一个观点；3亚里士多德式的综合Aristotlian Synthesis多数人通过协商综合程序构成的观点可能好于他们中最智慧的人自个提出的观点。固然沃尔德伦自个也成认，这三个论证思路都不是无懈可击的，但他坚信这足以讲明把权威授予立法机关中某个或某些成员的意图的作法是不可靠的。要注意的是，沃尔德伦所讲的无意图立法并非是讲立法完全与意图无关，他以为，民主机器的整个系统当然是为了追求某种民主程序的愿望而有意图建立的。所以，无意图立法的核心意思是讲，法律的权威authority能够与单个立法者的作者身份author-ship相脱离。另一方面，在合法性环境下，取代单个立法者

16、意图而为正当权威提供基础的当然是沃尔德伦念兹在兹的民主多数决程序。在这里，沃尔德伦实际上批判了拉兹的服务权威观无法讲明当代立法条件下法律权威的产生，或者讲无法讲明民主的内在价值。从根本上讲，立法意图之所以是不可靠的深层原因主要在于当代立法机关的多元性特征。设想如下这个情景。假设在法庭上出现了有关制定法的立法目的之分歧，那么仅仅去求助于众多立法成员的意图是无法应对的，由于很可能我们会发现两个或更多的互相冲突观点，这样法官就没有办法挑选出任何一个来作为解决争端的权威。当然，假如立法来自一个小型同质的立法机关，遵循立法意图会是有效的解释方式方法，但是这却忽视了当代社会的多元性条件，因此也缺乏以奠定正

17、当权威的基础。对沃尔德伦来讲，至关重要的是，民主立法程序的本旨就是公平解决合法性环境下的合理分歧，假如法律解释采用意图主义的策略，那么这个本旨显然就被击败了。总之，在沃尔德伦看来，对法律解释问题的解答绝不是一项查询类似立法协商记录或探究单个立法成员心理状态之类的工作。在排除立法意图之解释策略的同时，沃尔德伦实际上支持了法律解释的文本主义textualism。这就是讲，只要根据文本我们才能讨论多数意见，而单个投票者附之以文本的观点和意图则几乎很难被看作是补充文本的基础。总之，在法律解释问题上，沃尔德伦给予我们的告诫是， 在一个文化多元的社会，立法者有权坚持文本的权威性，并且只要文本作为唯一可确信的事物一直处于每个成员立法事业的中心。