中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯,法制史论文.docx

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1、中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯,法制史论文【题目】 【导论】 【第一章】 【第二章】 【第三章】中国近代由传统向当代的转变中看分家习惯 【结束语/以下为参考文献】 三、中国近代由传统向当代的转变中看分家习惯 一从分家到继承的转变 中国近代从分家到继承的转变经过中，最显着的一点是观念的转变。在传统的中国社会里， 家 是以血缘关系和婚姻关系为纽带而构成的生活单位，在这个 家 中，家庭成员共同生活，共同劳动，财产共有。 概括起来看，中国语所提到的家，能够讲是意味着共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或是意味着支撑这个集团生活的财产总体的一个用语。 63传统中国文化历来强调家族观念

2、， 家 的组成遵循着家族主义原则。固然家长的权利很大，比方河南省辉县有 家有千口，主事一人 的习惯： 凡家族同居，以一人为长，谓之家长。一切事务皆以家长一人为主，其行为效力可及于全体。 64但是，家不是由于个人意志而构成的，相反个人依附于家族，个人凭借家族中的生产资料，社会关系而生活；与此同时，个人也要为家族服务，通过自个的劳动，将劳动所得交与家族，并由家长进行统一的支配，经过支配之后的剩余财产即为家产，为共同寓居的家庭成员所共有。 以上那样的牵涉到生产消费各个方面的共同会计所产生的剩余，被当作为了全体成员的共同资产即家产加以蓄积。 65 同居共财 或云 大功共财 ,是中国古代家庭财产所有权的

3、一项普遍原则，不管是土地、房屋等不动产，或是 可移徙 之动产率皆属于同居亲属共有。 66由此可见，中国传统家庭里的家庭财产是全体家庭成员的共有财产，家长并不享有所有权，他只是行使的一种支配权，仅仅仅是家产的管理人罢了。所以，分家只是对共有家产所有权的进一步明确。在产生分家事由，需要进行分家时，家长必须根据一定的原则来处置家庭财产，而不可随意处置。浙江省长兴县习惯： 长兴县合族共有之财产，如族长为谋合族之利益起见，处分是项共有财产，必得族人同意，或多数取决。 家长在主持分家时，必须在分家规则的框架下进行，会遭到很多分家详细规则的约束。比方诸子均分制、亲女不分家产等等。这些分家规则也遭到国家法的保

4、卫，假如家长不根据分家的规则进行分家，而凭自个的自由意志，造成了分家不公，那么是要遭到国家法律的处理惩罚的。 西方的家庭遵循的是个人主义价值观念，这样的观念也浸透到了西方式方法律的方方面面。西方的家庭讲究自由、平等、独立。在继承发生时，家长处分的家产是自个个人的财产，这些财产既能够以法定继承的方式发生所有权的移转，可以以以遗嘱、遗赠等其他方式进行处分，这是家长行使自个个人财产权利的自由。 家父 享有对家庭财产的垄断权，一切家庭财产均归 家父 所有，并由其全权处置。 68通过与上述比照就能够发现，这与中国传统家庭的财产所有制是完全不同的。而且，在西方的家庭中， 当 家父 死亡或者丧失自由权或市民

5、籍后，这种家庭依从关系就随之而解除，男性 家子 就从他权人变成为自权人，自立新的狭义家庭。 69西方的被继承人处分的是自个的个人财产，被继承人对自个的财产享有任意处分的自由，遗嘱继承优先于法定继承，被继承人处分遗产不会遭到传统习惯或是国家法的干涉。同时，继承分配的是遗产，是死者个人的合法财产，我们国家(继承法第 3 条规定： 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。 继承是对财产所有权的变更。 由于分家与继承所根据的观念存在冲突，所以就导致了中国近代从分家到继承的转变经过中还存在着其他方面的冲突。从原因方面来看，继承是一种死因行为，只要财产的所有人死亡时才能发生。分家的原因相对来讲就比拟多样了，一

6、般而言，主要是家庭成员内部的矛盾，同居共财的方式决定了一个家庭的家庭成员共用家庭的生产资料，当个人将自个的劳动所得交与家庭进行再分配时，难免 会出现勤勉俭约者吃亏而怠惰滥费者得益的不公平的结果。 70经常如此，就会加剧家庭成员相互的矛盾，造成分家。 尤其是兄弟之妻互相间感情的对立十分容易构成家产分割的机缘是贯穿古今而不变的现象。 再从时间方面来看，分家行为既能够发生在父母生前，可以以发生在父母亡故之后，并没有明确的时间上的要求。只要同居的家庭成员具备了一定的条件，就能够主动请求或者介入分家，家长可以以单独提出进行分家。继承则不可能发生在父母生前，必须发生在父母死亡之后。1930 年(中华民国民

7、法典第 1147条规定： 继承因被继承人死亡而开场。 我们国家的(继承法第 2 条也同样规定： 继承从被继承人死亡时开场。 否则就不能称之为继承，而是赠与或是其他一些法律行为。 中国近代从分家到继承的转变经过，充满了家族主义和个人主义为主的矛盾与冲突，其他方面的矛盾与冲突都能够看作是前两者的引申。传统中国社会重视家族本位的观念而当代继承法要求尊重个人的权利，本质上是在两种不同的文化制度下对于家庭的不同理解造成的。中国的分家并不必然导致家庭依从关系的解除，大的家庭分成了各自小的家庭，但这些小的家庭在文化上的纽带永远是不会断开的。分家后，子女需要承当对老人的奉养义务，同时也要一起承当对于祖先的祭祀

8、责任。 中国的家在其生命周期的一定阶段存在着分离的倾向，另一方面，又具有极强的向心力。 72这种向心力，就是中国传统家庭中的家族主义的价值观念在起作用。分家制度立足于传统的家庭伦理道德，有着特别强烈的家族身份性质， 继承两字成为法律上的专门名词，这是中国古代所没有。几千年来，把分析遗产的事情，听之于各地习惯，法律上不加规定。 73而移植于西方的继承制则根据的是法律规定，强调是社会本位，关注的是死者亡故后其个人财产假如进行分配的问题。 二近代法律原则的引入 在中国传统社会中，女性的社会地位通常比拟低下，较低的社会地位决定了女性在家产权利上的弱势。中国传统家族讲究父子相继，儿子是延续血脉、壮大家族

9、的主要气力。假如一个家长没有儿子，那么就要通过立嗣这种拟制的方式来弥补自然血缘的缺乏以使自个的家族得到延续。与之相对应的，所立的嗣子肯定是与之同宗的男性，不存在立女性作为嗣子的情况。因此，在分家这一中国民间传统习惯中，男性就成了分家活动中的主要介入者，女性介入分家的权利被剥夺，但并不是讲女性就没有分得家产的权利。女儿出嫁时所获得的妆奁，其实就是从娘家的家产中提取的，只不过是以一种间接的方式获得的。而且，只要条件允许，女儿妆奁往往置办的比拟丰厚，一方面是为了娘家更有面子，另一方面也是对女儿情感的具体表现出。到了夫家，妻子的妆奁也是其个人财产，终身属于妻子个人所有，即便夫家出现了分家的情况，妻子的

10、妆奁也不会成为分家的财产。另外，在户绝的情形下，女儿可获得全部家产。所谓户绝，就是没有亲生儿子，又无法通过立嗣来弥补的家庭。但是这种情况毕竟较少，女性获得家产的权利还是遭到很多限制的。 另外，就分家习惯中女性不分家产来讲，在当代继承法看来这肯定是违法的，由于这违犯了男女平等的原则。但是，在分家制中却是相对公平的。首先，如前所述，女儿在出嫁时，娘家已经分给了女儿一部分的家产作为妆奁，女儿的奁产也为其终身所有，夫家也不得随意处分。其次，女儿在分家中固然没有直接分得家产的权利，但相应的，女儿也无需承当祭祀祖先和奉养父母的责任。最后，家庭相关债务也无需由女儿承当。华而不实虽然是有 宗法遗迹 的成分存在，强调儿子的权利，女儿嫁出去就是别人家的人了，当然也就无需承当祭祀祖先和奉养父母的责任了。