虚假鉴定的商业因素、成因和应对措施,司法鉴定论文.docx

《虚假鉴定的商业因素、成因和应对措施,司法鉴定论文.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《虚假鉴定的商业因素、成因和应对措施,司法鉴定论文.docx（16页珍藏版）》请在得力文库 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、虚假鉴定的商业因素、成因和应对措施,司法鉴定论文摘 要： 社会化后的鉴定机构不可避免地商业化运作，是虚假鉴定产生的重要原因。本文分析了虚假鉴定中的商业因素，以为鉴定意见真正的消费方与实际购买方不一致；鉴定机构的生存发展需求和鉴定的商业运作与鉴定机构的公益性之间的矛盾，是当前导致虚假鉴定的重要原因。综合上述原因，提出通过规范鉴定服务购买方行为、调整鉴定机构和鉴定人的收入构造、借鉴公益事业商业化先例、完善鉴定服务监管系统等方式对虚假鉴定进行治理。 本文关键词语 : 虚假鉴定;商业因素;社会化;鉴定; 一、问题的提出 当下的法治环境越来越重视证据的作用，民间常有“打官司就是打证据 之讲。证据的种类很

2、多，鉴定意见由于其专业性和科学性，被以为是“铁证 。鉴定中的司法鉴定更是被法庭所青睐，成为影响法庭判案的关键因素。因而，鉴定人尤其是司法鉴定人被誉为案件事实的“实证法官 。 多年以来，法院“自审自鉴 、检察院“自诉自鉴 的问题一直引发法律界的诟病。2005年2月28日，我们国家(关于司法鉴定管理问题的决定发布，使得我们国家司法鉴定机构除部分保存于侦查机关内部、服务于侦查活动外，其余全面社会化。据有关数据显示，司法鉴定机构社会化后，其自筹自支费用比例由2005年的58.70%上涨到2020年的85.20%1。 这些数据显示社会司法鉴定机构如商业机构一样，自负盈亏。这导致了很多鉴定机构和鉴定人为了

3、生存壮大，不得不开启商业化运作形式。但由于鉴定的特殊性，消费者和法官均难以本身判定其质量的优劣、服务的好坏，虚假鉴定滋生不断。 我们国家法律法规上很早就有对虚假鉴定的规定，如1989年(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、原卫生部关于精神疾病司法鉴定暂行规定中规定“鉴定人在鉴定经过中徇私舞弊、存心故意虚作假鉴定的，应当追查法律责任 。1998年(最高人民法院关于执行 中国刑事诉讼法 若干问题的解释中规定“鉴定人到庭后，审讯人员应当核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系，告知鉴定人应该如实地提供鉴定意见和有意作虚假鉴定的要负的法律责任 。1999年(重庆市司法鉴定条例规定“鉴定人、复核

4、鉴定人存心故意作虚假鉴定的，由有关单位依法给予行政处分，市司法行政部门可对面向社会服务的鉴定机构处一万元以上三万元下面罚款 。 2005年前宁夏、山西、河北等多地司法鉴定管理条例均对虚假鉴定行为的处理惩罚予以了规定。2005年之后，国家各个部门和多地司法鉴定管理条例加大了对虚假鉴定的处理惩罚力度；如2020年(福建省司法鉴定管理条例规定“司法鉴定人存心故意作虚假鉴定的，由省人民司法行政部门吊销(司法鉴定人执业证；构成犯罪的，依法追查刑事责任 。 有关虚假鉴定的行为一直被明令禁止，有关处理惩罚规定也在加重，但从最近几年相关报道来看，2005年以后的虚假鉴定案件并未减少。如交通事故领域的伤残鉴定成

5、为牵涉保险业最常见的虚假鉴定类型。 据有关统计，浙江省金华地区保险公司2020年2020年在诉讼中法院委托司法鉴定推翻诉前鉴定意见的案件就有66件，华而不实38件从原来的十级改为无伤残等级，其余鉴定意见均有不同程度的伤残等级降低，最大为将四级改评为七级2。 2022年7月，上海市对外披露了一起特大虚假鉴定骗取保险理赔金的案件，涉案金额近亿元，被抓“人伤黄牛 百余名，司法鉴定界的知名人物亦涉案华而不实3。2020年，新闻爆出广东某司法鉴定中心的大量的虚假亲权鉴定。虚假鉴定牵涉领域已扩展到客观性较强的鉴定项目。由此可见，鉴定机构的社会化部分解决了司法鉴定机构的独立性问题，但其社会化又加剧了鉴定不够

6、中立、不够科学等问题，带来了很多负面影响。 笔者以为当前鉴定机构不可避免地商业化运作是重要原因，拟通过对虚假鉴定中各种商业化因素的讨论、构成原因的分析，进而提出相应的治理建议，以提高社会各界对当下虚假鉴定特点和负面影响的认识，为当下虚假鉴定的治理提供理论支持。 二、研究虚假鉴定中商业因素的必要性 虚假鉴定问题的研究起源于自然科学，由于只要当科学技术进步到一定程度，才有流程化的科学研究步骤，进而客观地认清事实，辨别与事实不符的鉴定意见。虚假鉴定问题的研究进入社会学领域，主要在于其自然科学属性对整个人类社会运作的深入影响，因而引起了社会学领域对虚假鉴定问题的重视。 在国外，尤其是在欧美等国家，主要

7、针对“false identification ，即错误鉴定，开展研究，较少见专门针对虚假鉴定的研究。由于其司法商业化运作程度高，主要通过法庭质证等排除虚假证据，因而，更是少见对其商业化因素的研究。 在我们国家，牵涉虚假鉴定问题的研究多见于国外鉴定制度的研究、我们国家鉴定制度的研究。如在国外鉴定制度的研究中，2002年厦门大学法学院闫晓旭介绍了英美可能有利于减少虚假鉴定的产生的鉴定结论披露规定4。2003年日本国立一桥大学法学院王云海介绍了日本鉴定人存心故意进行虚假鉴定时构成“虚假鉴定罪 ，必须承当刑事责任等5。 在我们国家鉴定制度的研究中，有牵涉法律层面的，如有学者以为针对虚假鉴定的法律适用

8、范围较窄、适用性欠缺等6；有牵涉证据采信研究领域的，如完善鉴定人出庭作证制度、引进专家辅助人制度、加强法庭质证的本质化有利于辨别和降低虚假鉴定行为7；也有牵涉鉴定人制度方面的，如2005年司法鉴定体制改革之前，以为虚假鉴定频发的原因有公检法内部设立鉴定机构、有效监督和追责制度的缺乏、鉴定人资格无限制状态等8,9,10。 在主要针对虚假鉴定的研究中，主要出如今2005年以后，如针对人伤黄牛、交通事故骗保案件、珠宝或艺术品诈骗案件等领域的研究11,12,13，里面多有牵涉“虚假鉴定 的问题。有多位学者以为当前虚假鉴定案件屡禁不止与社会化后的危害有关。如2020年祝发东以为鉴定机构社会化使得鉴定中处

9、处优先计算成本，鉴定质量无保障14。2021年司法部司法鉴定科学研究院委书记陈忆九初次从司法鉴定行业角度专门针对虚假鉴定产生的原因进行了分析，以为司法鉴定中商业化运作是导致虚假鉴定的重要原因15。2020年王媛媛也以为商业化运作对鉴定市场有极大的危害，并用市场管理学中的PEST分析方式方法，即从政治、经济、社会、技术四个方面，从宏观层面对鉴定行业进行分析16。 当前，已有更多人关注司法鉴定中的商业化带来的危害，但专门针对危害产生后果，即“虚假鉴定 中的商业化因素的研究却未见，而虚假鉴定才是商业化带来的恶果。因而，很有必要将虚假鉴定中的商业化因素作为专门问题进行研究。 三、虚假鉴定中商业因素及构

10、成原因分析 商业是以买卖方式使商品流通的经济活动17，即商业至少需要由买方、卖方、商品和交换四个方面构成。鉴定社会化，尤其是司法鉴定社会化后，鉴定服务结果，即鉴定意见书就成了商品。鉴定机构和鉴定人就成了提供这种商品的卖方。享受或使用鉴定意见书的人员或机构就成为这种商品的买方。交换形式是市场化下的自由交易。但凡可影响到鉴定意见买卖的因素均为鉴定服务经过中的商业因素。 虚假鉴定通常是指鉴定人不根据案件事实证据或根据不实证据作出的与事实不符的鉴定意见，即虚假错误的鉴定意见。根据商业构成的四个方面，虚假鉴定意见即为商品；虚假鉴定有买方，即有人愿意购买虚假鉴定意见；虚假鉴定有卖方，即有鉴定机构或鉴定人愿

11、意提供虚假鉴定意见；虚假鉴定意见的买卖双方能够通过某种形式达成交易。 虚假鉴定意见显然是不合格的商品，为何还有消费者愿意为此买单？甚至主动为此买单？虚假鉴定会损害鉴定行业的公信力，损害司法公正，增加司法成本，国家和各级地方一直以来对存心故意出具虚假鉴定严厉打击，为何少量鉴定机构和鉴定人仍然愿意铤而走险？最近几年甚至有愈演愈烈的迹象？这华而不实原因值得深思。归纳起来，笔者以为主要有下面几个方面的原因。 一鉴定意见真正的消费方与实际购买方不一致 鉴定主要分为司法鉴定与商业鉴定。司法鉴定一般是指法医鉴定、文件检验鉴定、痕迹鉴定、声纹鉴定、电子物证鉴定、环境损害鉴定等，是被司法部门纳入管理的必须由专业

12、人员解决专门问题而进行的活动。 司法鉴定是国家司法活动的重要组成部分，在维护司法公正、化解社会矛盾、解决社会纷争、促进社会和谐稳定中具有不可替代的重要作用。商业鉴定一般是指那些没有被司法部门纳入管理，但也需要专业人员解决专门问题的鉴定活动，如文物鉴定、珠宝鉴定等。从本质上来讲，都是为了某项目的必须由专业人员解决专门性问题的鉴定活动。 无论是司法鉴定还是商业鉴定，鉴定意见的购买方往往和真正的消费方不一致；如在我们国家司法实践中，司法鉴定意见定性为帮助法官对案件进行判定的专业性证据，因而司法鉴定意见的消费方应是法官。但在实际情况中，司法鉴定意见的购买方往往是法庭诉讼的一方，要么是起诉方，要么是质疑

13、之前鉴定意见的被告方，即实际购买方是诉讼方。 诉讼方的需求是希望鉴定意见对自个胜诉有帮助，因而他们会想方设法购买利于自个的鉴定意见书。再如珠宝鉴定中，实际需要珠宝鉴定证书的是使用珠宝的消费者，由于大多数消费者不具备专业珠宝知识，购买珠宝时假如同时有鉴定证书，就能保证自个买的珠宝是真正的珠宝。 但在实际操作中，珠宝在卖给消费者之前已有鉴定部门出具了鉴定意见。因而，实际的购买方为商家，商家的目的是使得自个的珠宝更好售卖和卖出更好的价格；可能造成真正的购买方力寻能提高自家珠宝价值的以假当真、以次充好的鉴定意见。 由此可见，真正的消费者和实际购买方不一致，他们的核心需求也不一致，为虚假鉴定埋下了隐患。

14、 二鉴定机构的生存发展需求 无论是社会化的司法鉴定机构还是商业鉴定机构，当前均有相当一部分自负盈亏。由于部分鉴定项目入门门槛过低，鉴定市场野蛮生长，为了维持生存，部分鉴定机构开场恶意竞争。同时，鉴定技术的日新月异和高投入，使得部分以仪器检测为主的鉴定项目成本水涨船高，而鉴定价格却涨幅较少，因而最近几年虚假鉴定牵涉案件类型从以往主观性较强的项目逐步向客观性强的项目扩散，呈现愈演愈烈之势。 不仅如此，商业化的鉴定机构如商业化运作的企业一样，在具体表现出本身企业优劣上，营收数量的多少、纯利润的高低成了彰显本身企业优势的一种重要表现形式，也成为吸引更多人才进入企业的重要指标之一，也成为自我发展的经济来

15、源和重要动力。 出具不那么明显的虚假鉴定意见能够在原有合法鉴定收入以外增加额外收益，还能够知足案件提供方的需求，维持一部分案件来源。因而，出具虚假鉴定意见对于小部分鉴定机构和鉴定人来讲，就成了生存和通往成功的快速通道。 三鉴定的商业运作与鉴定机构的公益性之间存在矛盾 在我们国家，很多学者以为鉴定应坚持公益性，尤其是司法鉴定，主要原因有下面几点： 一是国家最初对司法鉴定的功能界定，主要被定位为辅助公检法机关办案或查明案件事实的司法保障制度。而司法具有公益性，司法鉴定也应当具有公益性。 二是我们国家将鉴定人定位为中立的诉讼介入人，鉴定人也常被称为科学法官、法官助手，被赋予了高于证人的诉讼地位。 三

16、是公益性是鉴定科学性的本质要求。鉴定是鉴定人运用专门知识或科学技术和方式方法解决诉讼中牵涉的专门性问题，只要坚持公益性，鉴定活动才能符合科学的一般规律，鉴定人才能做出客观理性的判定。尽管鉴定坚持公益性理由看起来很充分，但其公益性与鉴定的商业运作之间存在多处矛盾之处。主要表如今两个方面： 一方面是过度商业化的鉴定机构没有保持公益性的立身之本。1998年司法行政机关开场主管面向社会服务的鉴定机构与鉴定人之后，社会鉴定机构如雨后春笋般成立。尤其在2005年以后，法院、检察院撤销了鉴定机构，公安机关的鉴定机构也不再面向社会提供鉴定服务。随着社会经济发展，越来越多的各种商业鉴定业务应运而生。为了知足社会

17、鉴定需求，我们国家出现了大量自负盈亏的社会鉴定机构，它们不同于司法机关的内部鉴定机构，也不同于国家企事业单位的鉴定机构，它们必须以赢利为主要目的才能生存。 另一方面是过分商品化的鉴定意见书，无法割断与诉讼双方的利益来往。鉴定人的中立地位，将决定鉴定人在介入鉴定时能否保持客观，能否只服从科学知识和相关法律规定。科学的本质是求知而非求利18。鉴定人在鉴定经过中，保持客观中立的立场将直接影响着鉴定意见的科学性和可靠性19。因而，有学者以为鉴定市场化的运作形式，使得鉴定机构、鉴定人在经济利益的诱惑下很难保持客观性和中立性1。虚假鉴定正是这种矛盾下的产物。 四、虚假鉴定的治理建议 一规范鉴定服务购买方行

18、为 人们常讲“有需求就会有市场 。厘清鉴定服务真正的消费方和服务方，严格规范让鉴定服务的真正消费与服务方直接对接，让鉴定人了解真正消费者的需求，让真正的消费者为自个咨询专业意见买单，有利于减少虚假鉴定的产生。 例如，由司法部门或市场有关部门，通过一定规则遴选出符合部分要求的鉴定机构，让司法部门与市场有关部门与他们的服务对象共同选择适宜的鉴定机构，然后出具鉴定。 二调整鉴定机构和鉴定人的收入构造 鉴定服务的商业化运作是过度市场化下的鉴定机构和鉴定人生存和商业追求的必经之路。调整鉴定人和鉴定机构的收入构造，降低商业化运作收入比例，有利于解决鉴定机构和鉴定人的生存和发展之忧。鉴定服务能够通过购买或行

19、业购买的形式，指定鉴定服务优质的机构和鉴定人直接介入经过或行业委托的鉴定服务工作。 这样能够将鉴定机构和鉴定人的注意力，更多地关注在提高鉴定质量上，减少为寻找案源而进行的商业活动。进而变相地改变鉴定机构和鉴定人的收入构造，减少虚假鉴定滋生的土壤。 三借鉴公益事业商业化先例，完善鉴定服务监管系统 鉴定服务具有公益性，这是很多学者的共鸣。公益事业能否完全不能商业化运作，从历史来看，答案:能否定的。如慈善商业化已在欧美等国相当成熟，在我们国家也发展了一段时间。公益事业商业化，可有效降低成本，提高社会资本的介入率，提高公益事业运作效率，但假如不能做到有效监管，又极易滋生腐败等问题。因而，完善鉴定服务监

20、管系统应是商业化运作之后虚假鉴定的重要治理方式。主要能够从下面几个方面入手： 第一，完善鉴定服务立法，为鉴定的商业化行为划定底线，增加非营利性分配。 第二，在一定范围内适当公开鉴定机构的商业收入、关联交易等关键信息。 第三，建立健全鉴定机构差异不同化的优惠奖励政策，对于连续多少年或多少起案件无错案无投诉的鉴定机构，予以一定时间段和比例的税收优惠或其他优惠政策。 第四，健全责任追查机制，改被动监管为主动监管，加强行政执法能力。 第五，加强行业自律，推动建立鉴定领域联合型、行业性组织，针对鉴定的商业化行为，加强行业自我约束、管理和监督能力。 以下为参考文献 1陈如超,胡昌存.司法鉴定公益性的基本逻

21、辑及其实现途径J .中国司法鉴定, 2021(1):10-18. 2叶向阳.浙江高院民-庭副庭长叶向阳在浙江高院省司规范民事诉讼鉴定工作新闻发布会上的发言稿EB/OL.(2021-01-13 3黄磊.对“人伤黄牛 案该治标更应治本N .民主与法制时报, 2022-07-20(2). 4闫晓旭.英美司法鉴定制度简介J .中国司法鉴定, 2002(2):60-63. 5王云海.日本司法鉴定制度的现在状况与改革J .法律科学(西北政法学院学报) , 2003(6):116-121. 6张松.刑事错案及其治理D .长春:吉林大学, 2022. 7胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究J .法学

22、研究, 2020,36(4): 190-208. 8刘建.司法技术人员职务犯罪定性分析J .人民检察.1999(9):49-50. 9于范.诉讼中伪证现象分析J .山东审讯，1999(4)-52-55. 10贾治辉.略论司法鉴定的监督J .公安大学学报，1998(1):29-30. 11巩宸宇. 整治珠宝虚假鉴定,须加大违法成本N . 检察日报, 2022-10-28(4). 12陈敏华.关于应对“人伤黄牛 问题的举措与成效一基于 人保财险上海市分公司情况调研J .上海保险, 2021(4):39-40,46. 13袁焱芹. 文物艺术品虚假鉴定的法律规制研究D .武汉:中南民族大学，2020.

23、 14祝发东.司法鉴定机构社会化的负面影响及其消解J .海峡法学, 2020,15(4):101-106. 15陈忆九.鉴定人虚假鉴定法律规制初论一以鉴定 人法律责任的承当为基点J .中国司法, 2021(4):56-59. 16王媛媛, 邢哲.中国司法鉴定市场化的危机与应对J .北京航空航天大学学报(社会科学版) , 2020,33(2)-143-153. 17杨紫元.商业文化与素养M .北京:高等教育出版社，2021(2):1-9. 18彭福国.理性和非功利性:科学、科学精神的本质内涵J .求索, 2003(3):141-142. 19陈瑞华.鉴定意见的审查判定问题J .中国司法鉴定, 2018():1-6.