夫妻共同债务推定规则的合理性反思及完善,婚姻法论文.docx

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1、夫妻共同债务推定规则的合理性反思及完善,婚姻法论文鉴于最高人民法院没有发布(婚姻法司法解释(二)的相关立法理由讲明，我们只能从其他的渠道来分析其立法理由。就笔者所收集的资料，对此做专门阐述的论著主要有最高人民法院民一庭合著的(婚姻法司法解释(二)理解与适用和尚晨光先生主编的(婚姻法司法解释(二)法理与适用。前者对夫妻共同债务推定的法理基础曾总结如下: 将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，既能够减轻财产交易的成本，便于及时、合理地解决纠纷，又符合日常家事代理的基本法理。 后者将夫妻共同债务推定的立法理由阐述为下面三个方面:(1)符合债权人的等待，有利于交易安全;(

2、2)符合我们国家的婚姻家庭生活的实际，也符合权利义务相一致的公平要求;(3)符合夫或妻个人人格的部分被纳入婚姻共同体的理论。 比拟两者，都讲了三点理由，华而不实第一点理由基本一样;综合两者，夫妻共同债务推定的立法理由大致有五个方面。下文将逐一分析上述五点理由能否成立。 1.夫妻共同债务推定能否保障了交易安全 当代夫妻财产制立法在保卫夫妻合法财产利益的同时，也采取了各种措施来保障债权人的利益和维护交易安全。 交易安全 又称为 动的安全 ，着眼于财产的流转。在财产流转经过中，假如债权人的利益得到有力的保障，债权人可能面临的风险比拟小、交易安全较有保障，则其达成交易的意愿会比拟高;反过来，假如债权人

3、的权利保障不力，则债权人为避免不测的损害，进而降低达成交易的意愿。在夫妻共同债务推定出台之前，根据(婚姻法第41条和(最高人民法院关于审理离婚案件处理财产问题的若干意见第17条，债权人主张婚姻中的夫妻双方共同承当夫妻一方以个人名义所负债务时，必须证明该债务用于夫妻共同生活。但是，作为原告的债权人很难在诉讼中证明这一点。在实际生活中， 债务到底用于什么，债权人是很难知道，也很难控制的。而且在实践中也很难操作。往往一笔债务既用于个人，也用于家庭的共同生活。 由于债权人证明债务用于夫妻共同生活较为困难，其结果是该债务很有可能仅用举债人的个人财产归还，相对而言债权可能实现的程度较低，也即交易安全的保障

4、程度比拟低。在夫妻共同债务推定出台之后，债权人很容易获得对己有利的推定，而举债方的夫或妻很难证明该债务是个人债务，其结果是该债务很可能将用夫妻的全部财产归还，相对而言债权实现的程度比拟高，也即交易安全的保障程度比拟高。 2.夫妻共同债务推定能否及时、合理地解决纠纷 由于(婚姻法司法解释(二)理解与适用仅仅提到这一理由，没有专门的解释讲明，笔者不知道这句话的本意究竟是什么。根据笔者的揣测，夫妻共同债务推定能及时、合理地解决纠纷的含义是指在涉诉债务的性质不明时，适用这一推定能及时、合理地解决纠纷。笔者以为，这一结论不那么令人信服。假如采用上述理解，则要求将涉诉债务性质不明，作为施行夫妻共同债务推定

5、的前提条件。但是，夫妻共同债务推定规则本身并没有将 涉诉债务性质不明 作为其推定基础事实要件之一。司法实践中，绝大多数案件也不要求将 涉诉债务性质不明 作为适用夫妻共同债务推定的前提条件之一。同时，即便没有夫妻共同债务推定规则，一旦出现 涉诉债务性质不明 的情况，法院应当根据客观证明责任规范做出判决，这同样能够及时、合理地解决纠纷。 3.夫妻共同债务符合日常家事代理的基本法理 日常家事代理权，是指夫妻对于日常家事得互为代理人，一方得为他方就日常家事对外为一定的民事活动。日常家事代理权的行使，能够以他方名义或以双方名义或仅以己方名义为之，只要相对人了解其为日常家事行为即可。关于日常家事代理行为法

6、律后果的承当，当前主要有两种不同的立法例:一是规定夫妻双方共同承当，即因日常家事所负的债务，夫妻应负连带责任。 德、瑞、日等国民法采此立法例。二是规定由丈夫承当，妻子负补充偿债责任。我们国家台湾地区民法采此立法例。逾越日常家事代理权的，无论质的逾越还是量的逾越，除非有另一方的受权，否则为无权代理，非经另一方的成认，对于另一方不生效力，应由逾越者个人以其特有财产或分别财产负责。 确实，夫妻共同债务推定与日常家事代理在一方名义、连带责任这两点上存在类似之处。但我们也要看到，这两个规则或制度存在重要的区别。区别之一是两者的适用范围不同。日常家事的范围，通常包括必要日用品的购买、医疗医药服务、合理的保

7、健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。决定能否属于日常家事，应依夫妻共同生活的状态(如夫妻的社会地位、职业、资产、收入、兴趣、人口、使用人数)及其共同生活所在地区的习惯而定。 夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定抚养义务所负债务。一般而言，包括夫妻在婚姻关系存续期间为解决共同生活所需的衣、食、住、行、医、履行法定抚养义务、必要的交往应酬，以及共同生产、经营活动等所负之债。根据上述界定，很显然，日常家事代理仅仅是构成夫妻共同债务的多种情形之一种。因而，日常家事代理这一法理仅仅能解释部分夫妻共同债务推定，不能解释全部夫妻共

8、同债务推定。 4.夫妻共同债务推定符合我们国家的婚姻家庭生活的实际 (婚姻法司法解释(二)法理与适用相关阐述扼要引述如下: 一般的讲，夫或妻固然一个人名义负债，但大部分都是用于家庭共同生活的，现实中很少用于家庭共同生活的债务，在负债时要以夫妻双方的名义进行。 简言之，即夫妻单方名义负债往往用于家庭共同生活;为家庭共同生活举债往往用单方名义，因此夫妻共同债务推定符合我们国家婚姻家庭生活的实际。这一阐述换成证据法的 术语 来表示出，那就是 鉴于夫妻单方负债用于夫妻共同生活的概率较高，法律规定将夫妻单方名义负债推定为夫妻共同债务具有正当性。确实，盖然性是创设推定规则的一个重要理由。 绝大多数推定得以

9、产生，主要是由于法官以为，事实B的证明很可能得出事实A存在。在对方当事人提出反驳前，假定事实A是真实的。这种做法是合理的、节省时间的。 笔者以为，将盖然性作为制定夫妻共同债务推定的理由之一是适宜的。但是， 每一个盖然性的计算首先要取决于某个 集合 ，也就是根据的综合性。 选择不同的集合，盖然性就不同。这就意味着，夫妻一方负债确属共同债务的概率是很不一样的，取决于你统计时所使用的样本的数量、范围、时段。通常情况下，将夫妻单方负债推定为夫妻共同债务，符合一般的盖然性;但是，正如后面将具体阐述的，将处于事实上分居状态的夫妻单方负债推定为夫妻共同债务，尽管符合整体的盖然性，却不符合特定阶段的盖然性。

10、5.符合夫或妻个人人格部分被婚姻共同体吸收的理论 所谓符合婚姻共同体理论，(婚姻法司法解释(二)法理与适用阐述为: 由于婚姻作为一个共同体而存在，夫或妻个人的人格部分的被吸收进婚姻共同体之中，婚姻共同体就像一个面纱一样遮住了夫或妻个人，当夫或妻以个人名义负债时，他首先是作为婚姻共同体的代表承当债务的 申言之，上引阐述的含义为:由于婚姻作为一个共同体存在，夫或妻部分个人人格被吸收进婚姻共同体，进而个人名义负债应由婚姻共同体承当债务。这一阐述存在逻辑上的跳跃，也与婚姻的实际状况不相符合。 婚姻作为一个共同体 ，是一种生活上的共同体;这种生活上的共同体，并没有吸收任何一方的独立人格，也没有创设一个新

11、的人格。史尚宽先生在比拟婚姻关系的成立与民法社团设立时讲: 社团之设立，系创立一新法人之人格，婚姻关系之成立，虽为创设一生活共同团体，然非成立一人格。黑格尔虽主张因婚姻男女皆各扬弃其个人人格而成为一新人格，亦曾讲男女因婚姻而成为一体，然此仅为伦理上观念或宗教上教义，并非有法律上之意义，不能够此而比较于社团之设立。 既然成立婚姻并没有创设新人格，所谓 个人人格部分被婚姻共同体吸收 一讲自然不成立。这一学讲不成立，该论证自然无讲服力。 (二)反对夫妻共同债务推定规则的理由及辨析 1.违背了上位法 有观点以为:(婚姻法解释(二)第24条违犯了其上位法 (婚姻法第41条前半段。前者规定以夫或妻个人名义

12、所负债务原则上属夫妻共同债务，后者规定为夫妻共同生活所负债务才属夫妻共同债务。前者根据债务形式上的表现确定某债务能否属共同债务，后者根据债务的本质内容确定某债务能否属共同债务。 笔者以为这种观点有一定道理，但是不够充分。根据(全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议第2条，最高人民法院有权就法院审讯工作中详细应用法律、法令的问题进行解释。根据(最高人民法院关于司法解释工作的规定第3条，司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审讯工作实际需要制定。据此，判定最高人民法院某一司法解释能否合法的根据主要有两条:一、能否属于审讯工作中法律、法令的详细应用问题。二、司法解释能否符合法律和有关

13、立法精神，能否结合了审讯工作实际需要。确实，(婚姻法解释(二)第24条本质性地修改了(婚姻法第41条前半段，简言之，其不符合(婚姻法相关规定。但是，它很可能符合了 有关立法精神 或者 结合了审讯工作实际需要 这两个弹性极大的概念。例如，(婚姻法解释(二)第24条的拥护者会声称:该司法解释符合保障交易安全这一立法精神、结合了婚姻法审讯实践中加强保卫债权人合法权益这一实际需要。 有鉴于此，简单地将违背上位法作为反对(婚姻法解释(二)第24条的理由并不充分。反对意见需要更充分、更本质的理由。 2.举证责任分配不符合公平正义原则 有观点以为，夫妻共同债务推定不符合举证责任分配的公平正义原则。详细是指下

14、面两点: 其一，根据法律要件分类讲，债权人主张权利，应就权利产生规范的要件事实负举证责任，夫妻共同债务推定免除了债权人的举证责任是不应当的。其二，夫妻共同债务推定这一举证责任分配规则对举债人的配偶不公平。夫妻共同债务推定的除外情形之一是债权人明知夫妻之间实行约定财产制的。但是举债方的配偶证明 债权人明知 这一关键证据非常困难。此类案件大多发生在夫妻感情破裂或离婚的情况下，举债方的配偶往往连债务发生都不知晓，甚至连债权人都不认识，其几乎不可能证明 债权人明知 。 笔者以为，上述观点论证严密性不够。其一，法律要件分类讲所表述的民事诉讼证明责任分配基本规则仅仅仅是基本规则，基本规则允许例外，也有必要

15、允许例外。 这样的例外(人们经常称之为十分规则)也是绝对必要的，由于事实关系和法律关系都特别复杂，基本规则本身仅仅仅是对证明责任分配一般的概括，单凭基本规则不能应付复杂的情况。相反，法定的证明责任分配系统应当像实体法一样进行不断的改良。 这里的 例外 有很多种，华而不实之一就是运用推定将客观证明责任或主观证明责任从一方当事人转移给另一方当事人。假如 转移 了客观证明责任，就意味着根据法律要件讲本来要承当证明责任的一方被免除了证明责任。假如这样的例外规则具有合理的本质理由，则其具有正当性。 其二，确实，在现行法制框架之下，当夫妻双方感情破裂或处于分居状态时，让举债方的配偶证明债权人 明知夫妻之间

16、实行约定财产制 非常困难;但是，倒过来，假如法律规定由债权人证明自个 不知情 这一消极事实，可能更难，更不公平，因而在现行制度框架下让举债方的配偶证明 明知 愈加合理公平。当然，从长期来看，我们能够借鉴比拟法的做法，建立夫妻约定财产制登记公示制度以解决证明 明知 要件这一困难。 3.社会效果不好 有观点以为，在审讯实践中严格适用夫妻共同债务推定，虚构的债务、因违法犯罪行为所负的债务、举债人恶意消费的债务这三类债务难以辨别或排除，进而会助长虚构债务、欺诈等恶劣风气泛滥，毁坏真诚实在信誉原则，损害守法者利益，直接危及婚姻安全。 笔者完全同意上述观点。由于(婚姻法解释(二)第24条将夫妻单方名义负债

17、推定为夫妻共同债务，同时又将除外情形仅限于两种情形，并且举债方的配偶在现行婚姻法制框架下难以证明这两种情形，因而严格适用夫妻共同债务推定规则，会将相当部分的个人债务甚至虚假债务都认定为夫妻共同债务，助长了虚构债务、诈骗等恶劣行径，毁坏了社会互信。与之相关的社会效果不好的夫妻共同债务推定案例不胜枚举。 4.过于保卫债权人的利益、过于保障交易安全 有观点以为，(婚姻法解释(二)第24条所确立的夫妻共同债务认定标准具体表现出了最高人民法院对债权人的过度保卫。对债权人的过度保卫表现为，除两种例外情形，一律将夫妻一方负债认定为夫妻共同债务，不管用处、不问好心恶意、也不考虑现实生活中债权人对债务发生更多的

18、掌控权，这充分具体表现出了最高人民法院在债权人利益和夫妻个人利益权衡中向债权人利益的倾斜。 (婚姻法解释(二)第24条所确立的夫妻共同债务认定标准也具体表现出了对交易安全这一价值的过度保障，超越了其必要的限度。笔者基本上同意上述观点。法理学界一般以为，在面对利益冲突或价值冲突时，法律应当优先采取兼顾协调的立场;只要在无法进行兼顾协调的情况下，才根据 两善相权取其重 的标准决定取舍。 就夫妻个人举债的定性规则而言，并没有严格充分的论证来讲明债权人利益和举债方配偶利益无法兼顾协调，也没有严格充分的论证来讲明交易安全和婚姻安全无法兼顾协调。在这种背景下，遽然出台(婚姻法解释(二)第24条，单纯考虑保

19、卫债权人的利益和交易安全价值，几乎完全忽略举债方配偶的利益或舍弃婚姻安全这一价值是非常不妥当的。 (三)笔者的补充意见 对于支持现行夫妻共同债务推定规则的理由，笔者没有补充意见;笔者就反对现行夫妻共同债务推定的理由提出两点补充意见，即除外情形限缩不当、推定效力过高。笔者还以为，相对于流行的 社会效果不好 和 过于保卫债权人利益、过于保卫交易安全 这两点反对理由，笔者提出的这两点补充意见更为根本。除外情形限缩不当、推定效力过高这两点内在缺陷是夫妻共同债务推定规则适用中出现违犯本质正义的原因，而 社会效果不好 和 过于保卫债权人利益、过于保卫交易安全 这两点只是现行夫妻共同债务推定规则内在缺陷的表

20、现形式或者结果。 1.除外情形限缩不当 这一点是夫妻共同债务推定规则适用经过中出现诸多违犯本质正义众多不公平的根本原因，但是这一点不太好理解。让我们从一个假设开场。假设(婚姻法解释(二)第24条规定如下: 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当根据夫妻共同债务处理，但是夫妻一方能证明该债务确属举债方个人债务的除外。 将这一假设的(婚姻法解释(二)第24条表述和真实的(婚姻法解释(二)第24条规定表述相比，我们发现华而不实最重要的区别在于 假条文 下夫妻共同债务推定的例外情形能够有很多，不仅仅包括 真条文 下的两种情况，还能够包括夫妻一方因违法犯罪行为所负债务、夫妻一

21、方恶意消费所负债务等。从逻辑上讲，现行的夫妻共同债务推定规则在除外情形表述上犯了 以偏概全 的错误，将 债权人与债务人明确约定该债务为个人债务 和 债权人明知夫妻之间实行约定财产制 这两种应当认定为夫妻一方个人债务的情况当作了 夫妻一方个人债务 的全部。参照(最高人民法院关于审理离婚案件处理财产问题的若干意见第17条第2款的规定，现行夫妻共同债务推定规则至少还应增加一种除外情形，即未经举债方配偶事前同意并且没有用于夫妻共同生活这样一种举债方个人债务类型。 正由于现行夫妻共同债务推定规则对除外情形做了不当限缩，致使该推定规则在司法实践中出现了 反证死角 ，进而出现了诸多违犯本质正义的案例。这里的

22、 反证死角 ，是指当举债方所负债务没有事前获得其配偶同意也未用于夫妻共同生活时，这种情况多发生在夫妻感情破裂后，其配偶请求法院将该债务认定为举债方个人债务，但受限于现行夫妻共同债务推定规则所列两种除外情形，其主张很难得到法院支持。需要十分指出的是，实践中也有部分法官为了本质正义拒绝严格适用(婚姻法解释(二)第24条。 2.推定效力过重 (婚姻法解释(二)第24条规定的夫妻共同债务推定属于 强迫性转移客观证明责任的推论推定 ，其效果是 一旦推定生效，推定不利方当事人将承当推定事实不存在的责任。需要指出的是，推定的效果不仅有强迫性既转移客观证明责任也转移证据提供责任，还有强迫性仅转移证据提供责任，

23、还有许可性仅可能转移证据提供责任。上述推定效果依次减弱，这就意味着就某个详细待证事实的证明责任分配而言，存在一个最优化的问题，即就某个详细待证事实究竟应当将证明责任分配给哪一方，能够找到一个最佳的推定类型以实现立法目的。 与此同时，夫妻一方举债也需要寻找一个最佳规则来平衡各方的利益。正如有学者所言: 夫妻一方举债既可能为了逃避债务，与夫妻一方恶意串通，将夫妻共同债务伪造或推诿为夫妻个人债务;也有可能是与第三人恶意串通，虚构债务或恶意举债。 假如将夫妻一方的举债，一律运用 真正推定 为夫妻共同债务、由举债方配偶承当推定事实不存在的责任，则难以排除举债方与第三人恶意串通，虚构债务和恶意举债的可能;

24、而对夫妻一方的举债，在债权人不能证明为夫妻共同债务时，一律认定为举债方个人债务，则又难以排除举债方与其配偶恶意串通，逃避债务的可能。因而，对于夫妻一方举债的定性规则问题，实际上是一个相关各方的利益平衡问题;进一步，关键是一个证明责任分配规则的设计问题。 在比拟法上，曾有这样一种立法形式，即将施行公共政策的推定确定为影响讲服责任(也即客观证明责任)的推定，将仅为推进某一特定诉讼进程的推定确定为影响证据提供责任(大致相当于详细的主观证明责任)。典型的例证是美国(加州证据法典第603条和605条。华而不实，603条规定，确认一个影响证据提供责任的推定不是为了施行公共政策，而是为了推进某一特定诉讼的裁

25、决，在该诉讼中运用这一推定。605条规定，确立影响讲服责任的推定是为了施行一些公共政策，而不是为了将要运用该推定的某一特定诉讼裁决的做出;比方确认父母子女关系的政策，婚姻有效性、财产所有权的稳定性以及把自个或其财产委托给别人经营的安全方面的政策。根据这一立法思路，夫妻一方举债的性质运用哪种推定，应该看这一推定的立法目的主要是为了施行公共政策还是为了促进诉讼进程。笔者以为，就夫妻一方举债的性质推定而言，从公共政策来看，保卫债权人的利益与保障交易安全并没有绝对的优先性，保卫举债方配偶的利益和婚姻安全同样重要。申言之，两种互相对立的公共政策同等重要，因而这一推定规则的设计不能从施行公共政策角度出发，

26、而应从促进诉讼进程出发。根据这种思路，(婚姻法解释(二)第24条规定的夫妻共同债务推定其效力过强了，将来修改的思路应该是降低夫妻共同债务推定的效力等级。 (四)小结 根据上述，夫妻共同债务推定规则五点支持理由中，仅有两点理由能部分成立，即保障交易安全这一立法理由从一般立法价值层面成立;假如考虑到婚姻安全这一冲突价值，其只能有条件成立;符合我们国家婚姻家庭生活实际这一立法理由只能在社会整体的层面成立，假使将情况局限于夫妻处于事实上分居状态或者某些特定夫妻群体，则该推定和实际情况不相符合。 与此相对，反对夫妻共同债务推定的五点理由中，至少有四点成立，即现行的夫妻共同债务推定社会实践效果不好，过于注

27、重保卫债权人的利益、保障交易安全，违背形式逻辑，推定效力过强。 二、夫妻共同债务推定规则的完善方案 (一)已有完善方案之扼要评介 考虑到现行夫妻共同债务推定规则的实践效果，当前学界和实务界大多主张对现行规则进行修改。但是，关于怎样修改，则意见不一。已有的修改方案大致能够分为外生性方案、内生性方案两大类。 1.外生性方案所谓外生性方案，是指并非立足于(婚姻法解释(二)第24条本身，而是立足于相关制度的完善方案。例如有学者建议从下面几个方面完善夫妻共同债务认定规则:确立日常家事代理权制度及与之相适应的举证责任分配方式;建立夫妻财产登记公示制度;明确夫妻分居期间推定实行约定财产制;建立大额举债夫妻共

28、同签字制度。 2.内生型方案。所谓内生型方案，是指立足于(婚姻法解释(二)第24条本身的完善方案。内生性方案又分两小类。 小类一:扩展推定除外情形方案。这类方案主张将现行夫妻共同债务推定规则的除外情形予以必要的扩展。例如有人建议以(婚姻法41条为基础，将夫妻共同债务推定的除外情形扩展为 并非用于夫妻共同生活 。其以为能够运用体系解释和目的解释方式方法，联络(婚姻法第41条来理解(婚姻法解释(二)第24条。详细而言，是指对(婚姻法解释(二)第24条的理解应当以(婚姻法第41条为基础，即婚姻存续期间夫妻一方负债推定为夫妻共同债务，也即用于夫妻共同生活，举债方的配偶能够通过证明该笔债务并非用于夫妻共

29、同生活而推翻该推定。 最高人民法院似乎也赞成这一解决思路，(婚姻法解释(三)草案第14条规定: 离婚时夫妻一方就婚姻关系存续期间以个人名义所负债务主张夫妻共同归还的，举债一方应证明所负债务用于夫妻共同生活。 不过，最终因该条没能达成共鸣，(婚姻法解释(三)正式通过时删除了该条。 上海市高级人民法院大体也沿这种思路解决相关实践问题;不过，其根据最高人民法院1993年11月3日公布(关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干详细意见第17条，将夫妻共同债务推定规则的例外情形进一步扩展并限定为 并非用于夫妻共同生活 并且 夫妻没有共同举债的合意 。(上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件

30、若干意见(沪高法民一2007第18号)第3条的规定: 此类案件处理中，首先应当将最高人民法院关于婚姻法司法解释(二)第24条的规定作为一个基本处理原则，即债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，根据夫妻共同债务处理。同时还有两个因素需要考虑:一是夫妻有无共同举债的合意;二是该债务有无用于夫妻共同生活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。假如一方有证据，证据足以证明夫妻双方没有共同举债的合意和该债务没有用于夫妻共同生活，则该债务能够认定为夫妻一方的个人债务。 小类二:减轻举证责任方案。这类方案主张增加举债方本人、适当增加债权人的举证责任。有人建议 变动举证责任分配 ，其建议

31、将(婚姻法第41条所规定的 为夫妻共同生活 这一用处事实作为认定夫妻单方举债能否是夫妻共同债务的判定标准。进一步，对于夫妻一方举债能否用于 夫妻共同生活 ，应当坚持举债方优先承当举证责任、第三人承当替补举证责任的原则。 即假如举债方配偶否认一方举债存在或以为其举债并非用于夫妻共同生活，则应当先由举债方举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活;在举债方不能举证或举债方背叛第三人(与夫妻另一方串通逃债)，则应当由第三人承当替补举证责任，代替举债人举证证明其举债事实存在或举债用于夫妻共同生活。 对于上述完善方案，笔者以为，尽管都有道理，但是似乎又都有些缺乏。外生性方案更多地借鉴了西方式方法制发达国家的制

32、度成果，也是中国夫妻财产制度将来的完善方向，并且能从根本上解决现行夫妻共同债务推定规则的弊端;但是，前述有学者提出的方案牵涉面比拟广，需要对中国现行夫妻财产制度整体进行变动，短期内可能无法实现。 扩展推定除外情形方案正确地认识到现行夫妻共同债务推定规则的根本缺陷 除外情形 以偏概全 ，并且沿这一思路给出了解决方案。这一类型下的两种详细方案相比拟，上海市高院相关审讯意见考虑到了夫妻合意举债但没有用于夫妻共同债务也应认定为夫妻共同债务这一情况，因此愈加合理。但是，该方案仍存在一个缺点，即没能适当减轻举债方配偶的证明责任，因此在实践中举债方配偶仍然难以反证成功、法院仍然难以排除虚假债务。 减轻举证责

33、任方案正确地认识到现行夫妻共同债务推定规则的重要缺陷 推定效力过强，并且沿这一思路给出了解决方案。先不谈该解决方案忽略了除外情形不当缩小这一本质缺陷，单论减轻举证责任方案本身，也存在与法理相悖的问题。从法理上来讲，当事人主义诉讼下某一要件事实的客观证明责任要么由原告负担、要么由被告负担，不存在优先由被告之一承当，再由原告承当这样的混乱情形。另外，这一解决方案声称 假如举债方配偶否认一方举债存在或以为其举债并非用于夫妻共同生活，则应当先由举债方或第三人举证证明其举债存在或用于夫妻共同生活 ，申言之，只要举债方单纯消极否认即可让原推定失效，这也与推定制度的原理相悖。按推定制度之原理，作为转移客观证

34、明责任的推定，被告必须证明除外情形才可推翻原推定;作为仅转移主观证明责任的推定，被告必须提出一定的相反证据(不要求充分)，原推定才失效。不存在仅凭被告的 消极否认 即可推翻原推定效力的推定。 (二)本文提出的完善方案 我们主张 内外兼修 ，同时考虑到修法的成本，我们主张 小修 ，不主张 大拆大修 ，详细方案设计如下。 就外生性方案而言，我们主张仅从夫妻财产制下的法律行为这一主题出发进行完善，考虑到我们国家现行婚姻法采取婚后所得共同制为法定财产制，在这里基本制度下将夫妻所有的财产区分为共同所有财产和个人所有财产且规定夫妻双方对共同财产实行共同管理，故对此制度下有关夫妻法律行为的责任规则设计如下:

35、(1)由夫妻一方在财产共同制存续期间施行的法律行为产生的债务，只要在另一方同意该法律行为，或者该法律行为不经其同意也为共同财产的利益而有效力的情况下，共同财产才对该债务负责任。(2)对夫妻一方在财产共同制存续期间，因属于个人财产而产生的债务，共同财产不负责任。(3)除前两款规定之外，夫妻任何一方的债权人都能够请求从共同财产中受清偿、能够请求夫妻双方作为连带债务人承当债务。(4)夫妻任何一方有权处理旨在知足家庭生活需要的、具有也有利于另一方的效力的事务。 双方因而种事务而享有权利和承当义务，但根据情况得出不同结果的除外。夫妻双方分居的，也不适用此款。 就内生性方案而言，考虑到现行夫妻共同债务推定

36、同时有除外情形 以偏概全 和推定效力过重两个内在缺陷，我们主张将扩展除外情形方案和减轻举证责任方案结合起来，实行 除外情形扩展+减轻举证责任方案 。关于除外情形扩展，我们以为上海市高级人民法院的做法较为合理，故以该方案为基础，将除外情形增加一种，即增加 该举债没有经过举债方配偶事前同意并且没有用于夫妻共同生活 这一应当认定为举债方个人债务的情形。关于减轻举证责任，我们以为现有方案不符合证明责任分配的一般法理和推定制度的原理，我们主张降低现行夫妻共同债务推定的强度，将其由转移客观证明责任的推定改为强迫性仅转移主观证明责任的推定。 详细而言，我们建议将现行(婚姻法解释(二)第24条修改为: 债权人

37、就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当根据夫妻共同债务处理，但是夫妻一方有证明其不属于夫妻共同债务证据的除外。下面三种情况下，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所付债务应当认定为举债方的个人债务:(1)债权人与债务人明确约定为个人债务;(2)债权人明知举债方夫妻俩实行约定财产制的;(3)该借款并未经举债方配偶事前同意也未用于夫妻共同生活的。 以下为参考文献： 1最高人民法院民一庭婚姻法司法解释(二)理解与适用M北京:人民法院出版社，2004 2尚晨光婚姻法司法解释(二)法理与适用M北京:中国法制出版社，2004 3余延满亲属法原论M北京:法律出版社，2007 4史尚宽亲属法轮M北京:中国政法大学出版社，2000 5蒋月夫妻的权利和义务M北京:法律出版社，2001 6约翰 W斯特龙麦考密克论证据M汤维建，等译北京:中国政法大学出版社，2004 7汉斯 普维庭当代证明责任问题M吴越，译北京:法律出版社，2000 8王英对(婚姻法司法解释(二)关于夫妻债务立法规定之质疑J企业家天地，2008，(5) 9唐雨虹夫妻共同债务推定规则的缺陷及重构 (婚姻法司法解释(二)第24条之检讨J行政与法，2008，(7) 10汪家乾，王礼仁适用(婚姻法解释(二)第24条的前提条件 关于夫妻共同债务的理论回应A杨立新，刘德权亲属法新问题与新瞻望M北京:人民法院出版社，2018