2023年法学通论奥鹏高起专离线作业.docx

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1、期末作业考核法学通论满分10 0分一、名词解释（每题6分，共30分）1 .法律责任:法律责任是指因损害法律上的义务或根据法律规定而应承 担的某种不利的法律后果。2 .成文宪法:指在一个国家中用名称为宪法的成文法典来表现的各种具 有宪法效力的法律规范。3 .行政主体:指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责 任的组织。4 .刑法：刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。5 .协议:协议是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、 终止民事权利义务关系的协议。二、简答题（每题10分，共40分）.法律关系的客体有哪些？答：法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对 象

2、，它是构成法律关系的要素之一。法律关系客体的种类涉及：物、人身、精神产品、行为结果。1 .我国采用单一制结构形式的因素有哪些？答：我国现行宪法明确规定：中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。(1)在法律制度方面，我国只有一部宪法，只有一套以宪法为 基础的法律体系，维护宪法的权威和法制的统一是国家的基本国策；(2)在国家机构方面，只有一套涉及最高国家权力机关、最高 国家行政机关和最高司法机关的中央国家机关体系；(3)在中央和地方的关系方面，无论是普通的省、县、乡行政区 划，还是民族自治区域，或者特别行政区域，都是中央人民政府领导下 的地方行政区域，不得脱离中央而独立；(4)在对

3、外关系方面，中华人民共和国是一个统一的国家法主 体，公民只有统一的中华人民共和国国籍。而决定我国采用单一制国家结构形式的因素重要有两大方面：(1)历史因素。我国自秦始皇统一中国以来建立的就是统一的中 央集权制国家。尽管也曾有过度裂割据的状态，但时间较短，而国家统 一的局面则一直居于主导地位。长期的历史传统，决定了我们必须建 立单一制的国家结构形式。(2)民族因素。我国是一个多民族国家，各民族的历史状况和 民族关系决定了在我国的具体条件下，不适宜采用联邦制，而应当采 用单一制的国家结构形式。表现在：一是我国民族关系的历史发展状 况，决定了建立单一制是各族人民的共同心愿；二是我国的民族成分 和民族

4、分布状况，决定了建立单一制有助于民族团结；三是我国自然 资源分布和经济发展不平衡的状况，决定了建立单一制有助于各民族 的共同繁荣；四是我国所处的国际环境和国际斗争形势，决定了建立 单一制有助于国家的统一和各民族的团结。总之，我国采用单一制的国家结构形式，建立统一的多民族国家， 既是我国历史发展的必然结果，也是我国民族状况的必然规定，符合 各族人民的主线利益。2 .简朴介绍行政相对人享有哪些权利？答：行政相对人除在执法程序中明确享有陈述、申辩、申请行政 复议、提起行政诉讼、规定举行听证会等权利外，还依法享有以下权 利：(1)对向自己进行行政执法的工作人员，有确认其身份的权利；(2)对执法时不表白

5、执法人员身份、当场收缴款不出具法定罚没 款收据的，可以拒绝接受行政执法、拒绝交纳罚没款，并有权予以检 举；(3)对行使执法、承办案件、审理案件、主持听证的人员与案件 有利害关系的，有提出规定回避的权利；(4 )由于行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产 采用查封、扣押等行政强制措施导致财产损害的，依照中华人民共 和国补偿法第四条的规定取得补偿的权利。3 .简述刑罚的种类。答：学理分类：生命刑，自由刑，财产刑，资格刑；刑法中的分类：主刑，附加刑。三、论述题(共3 0分)1.试论述民法理论中的诚实信用原则。答：诚实信用原则在私法领域特别是在民法债权理论中被视为 “帝王条款”、“最高行为准则

6、”，其基本语意是规定人们在民事活动 中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不 欺，在不损害别人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的 法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、 等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定拟定了诚实信用 原则在我国民法中的地位。诚实信用原则诺言，诚实不欺，在追求自 己利益的同时不损害别人和社会利益，规定民事主体在民事活动中维 持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。一、诚实信用原则的内容关于诚信原则的内涵，重要有以下四种学说。1、一般条款说该说认为诚信原则及外延不拟定但具有强力的一般条款，其作为 一般条款来指

7、导当事人对的进行民事活动，来授予法官自由裁量权以 填补法律空白。2、双重功能说其认为，究其本质，诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合 为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极 大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，可以据以排除当事人的意思 自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。也就是说诚信原则具有 法律调整和道德调整的双重功能。3、利益平衡说徐国栋事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动， 履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平衡，还要维护当事 人利益和社会利益的平衡，那诚信原则谋求的是民事活动中当事人之 间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的

8、实现，有赖 于人们以诚实之理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的 发明性的司法来最终加以维护。4、语义说其认为诚信原则是对民事活动参与者不进行任何欺诈，恪守信用 的规定。亦有人认为尚有“衡平说二但我认为“衡平说”事实上只 是“利益平衡说二 在司法领域的延伸，所谓诚信原则是掌握在法官 手中的平衡法，只但是是说在司法中法官须依诚信原则，通过当事人 之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。二、诚实信用原则的本质诚信原则，在法律上的诚信来源于平常生活中的诚信，是将最低 限度的道德诚实信用原则规定上升为法律规定，是一般诚信的法 律化。诚实信用原则合用的本质是，法官通过对诚实信用原则进

9、行犷张 性解释，并依其解决一些特殊案件，以实现个案解决结果公平，正义 之目的，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。之所以将其 本质做以上定性重要有以下几个方面的因素：1、价值理念的体现诚实信用原则的合用是现代民法价值理念的体现，现代民法的理 念价值实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技 术的飞速发展，作为1 9世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓 的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立导致当事 人之间经济地位事实上的不平等，迫使立法者、司法者和学者必须面 对现实，抛弃近代民法的形式主义。如何实现这一目的，是20世纪之 初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，

10、诚实信用原则就是在此 社会经济背景下应孕而生的。其通过立法者、司法者和学者的不断挖 掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原 则上升为民法的基本原则，适应了历史的需要，可以说诚实信用原则 是现代民法理念实质之义。逐渐取代近代民法概念形式主义过程 中在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形 成，促进诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正 义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的， 两者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神 的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，涉及当事人 之间的利益平衡，以及当事

11、人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。 法官合用诚实信用原则必须以这两点为价值目的，其本质体现为公 平、正义。2、解释过程诚实信用原则的合用一方面是法官对法律进行解释的过程，社会生活条件在法官上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化， 与体现了结识水平与结识能力的成交，法存在着不可调和的矛盾。法 律既不也许对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也 不也许在时间上随时根据社会生活条件的变化致使成文法存在“不合 目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为填补成文法的局 限性，大多数成文法国家采用及时修改有关法律条文这一措施外，大 都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权认可

12、法官有造法 之功能。二是立法者在法典中建立一些“框架”概念通过法官对这些 “框架”概念来合用，以解决各种难以预料的社会现象。就目前中国 的司法制度来看，中国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即 法官通过司法活动直接进行的行为，没有得到法律的明确授权。中国 填补成文法的局限性的方式，重要是通过法官对法律作出相应的解释 并以调整相关的社会关系来实现的，因此对作为“框架概念”的典型 代表之一的诚实信用原则的合用一方面是法官对诚实信用原则的解 释过程。3、具有能动性法官对诚实信用原则的合用品有能动性，这是由于诚实信用原则 作为弹性规则和强性补充规则的特点所决定的，立法者为填补成文法 的局限性而建立

13、起的“框架”概念其内涵和外延十分不明确.有学者 认为诚实信用原则“乃属于白纸规定”、“无色透明”，也就是说诚实 信用原则的补充作用无所不在。只要在合用成文法的过程中出现漏洞 与局限性，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了 诚实信用原则具有合用上的强制性，在民事活动中，其具体体现为： 无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当 然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，并且必须承担这种强制的 补充性义务，并且当事人也不得约定排除合用，即使约定排除，其效力 也归于无效，从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事 活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民

14、事案件中， 一方面应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地合用作为私权表 现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表达为标准, 因此，法官对诚实信用原则的合用品有能动性。4、补充性规则的存在法官合用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性 决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能 处在补充性的地位，这种补充地位是相对于其它现行法规而言的，这 就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何解决, 或者依据现行法律规定解决，会导致当事人之间实质上的不公平或使 社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据 某种价值观念，判断标准对其做出

15、相应解释后，继而做出裁判。因此 法官做出这种判决的实质依据是某种价值观念，判断标准，而不是已 有的法律条文。而依据这些价值观念，判断标准所作出的审理结果， 无疑是不也许依据其他已有法律条文所能达成的。总之，法官合用诚 实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于合用其 它现有的法律条文，并且在审理结果上应优先于现有法，否则有背于 诚实信用原则的立法目的。三、诚实信用原则的特点1、补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用）；2、不拟定性（即诚信原则对法律具体规定局限性的补救作）；3、衡平性（即授予法官自由裁量权）。四、诚实信用原则的功能1、指导当事人行使权利履行义务的功能（即指导当事

16、人对的进 行民事活动，相称于行为规范功能）；2、完善立法机制，认可司法活动能动性（即授予自由裁量权功 能，“法官造法的空白委任状”）；3、有助于克服成文法的局限性（即不合目的性、不周延性、模 糊性、滞后性）；4、减少交易成本，提高交易效率的功能（有助于保障交易安）。诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治 社会的一项基本法律规则，同时也是我们贯彻党中央依法治国的基本 原则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则 作为一种民事立法的价值追求，自身不直接涉及民事主体具体的权利 义务，其性质具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。诚信原则 的内涵和外延因此也都不具有拟定性，是未形成的法规。立法者之所 以设立这样一个类似大魔包的“空筐结构”，就是为了使其保持相称 长的寿命，随着时代与社会环境的发展，对它的新的解释自然将使既 有的条文拥有新内涵、新的生命力。